CE-SECCION CUARTA-15001-23-31-000-2008-00074-01(19942)-2015

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a otra / LUGAR DE CAUSACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA VENTA DE ENERGIA NO GENERADA – Es el lugar donde se encuentren las plantas generadoras De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley””. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos, entre los que se encuentra el de energía. (…) La misma Ley 142 de 1994 define, en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)» (Negrillas fuera de texto). 3.3.- Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario

nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio (…) [E]l artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos. Por tal razón, hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. (…) En conclusión, la empresa generadora de energía eléctrica realiza una entrega física y jurídica de lo producido. La primera mediante el ingreso al SIN y la segunda a través de las ventas realizadas en los diferentes mercados. Con posterioridad, las empresas propietarias de las redes de distribución transportan la energía para su entrega y consumo por parte del usuario final. (…) [L]as entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica podrán ser gravadas sobre la base de su capacidad instalada en la respectiva central generadora. Como lo señaló esta Corporación en las Sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998, se trata de un régimen especial en virtud del cual el monto de la obligación tributaria no depende de la magnitud de las operaciones realizadas, sino de las condiciones con que cuenta el sujeto pasivo para el desarrollo de su actividad. Finalmente, lo previsto en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 es objeto de precisión con la ley actualmente demandada, en el sentido de señalar que la energía producida que se comercializa se encuentra sometida al mismo régimen tributario del artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.21 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precedente que se reitera en un tema similar consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de junio de 2015, Exp. 15001-23-31-000-2003-00616-01(19168), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez NORMA INTERPRETATIVA – Es el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 sobre la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR LAS EMPRESAS NO GENERADORAS – Era el supuesto previsto en la Ley 383 de 1997 para gravarlas con el impuesto de industria y comercio siempre que los destinatarios no fueran usuarios finales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA – Se rige por lo previsto en la Ley 1607 de 2012 y se entiende que en este caso hace parte de la actividad industrial

El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, una norma interpretativa tiene “efecto retrospectivo”, lo que significa que dicha norma “se incorpora a la interpretada constituyendo con ésta, desde el punto de vista sustancial, un sólo cuerpo normativo, esto es, un sólo mandato del legislador, por lo que es claro que entre una y otra disposición debe existir plena identidad de contenido normativo. (…) [C]omo la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica, debe entenderse como una norma interpretativa. Téngase en cuenta que la disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. (…) [S]e advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia de la C-587 de 2014 imponen a esta Sección la necesidad de realizar un análisis distinto del que había hecho en asuntos como el debatido en el presente caso, pues corresponde dar aplicación a la voluntad del legislador en cuanto al tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, teniendo en cuenta los lineamientos y condicionamientos efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia citada, para entender que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como norma interpretativa se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287.3 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / RESOLUCIÓN 054 DE 1994 - ARTÍCULO 1 (CREG) / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7

VENTA DE ENERGIA ELECTRICA A USUARIOS NO REGULADOS – Es una de las formas en que las empresas generadoras comercializan la energía / COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está gravada conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 al no estar demostrado que no fue producida por el propio contribuyente / ACTIVIDAD INDUSTRIAL POR COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se presenta respecto a la comercialización de energía generada y tributa donde están ubicadas las plantas de generación [S]e tiene que en el proceso no existe prueba de que la energía que suministró EPM a los usuarios no regulados con domicilio en el municipio de Tuta, provenga de compras de energía hechas a otros generadores o comercializadores, con la finalidad de atender las necesidades o consumos de sus clientes en dicho municipio. Si bien de las pruebas aportadas al proceso se concluye que EPM actuó en el mercado mayorista como generador y

comercializador, dicha circunstancia no es suficiente para gravar con ICA la actividad de venta de energía realizada en el municipio de Tuta. 4.8.- En esas condiciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por EPM en la jurisdicción del Municipio de Tuta, encuadra como una actividad de comercialización de energía generada por la misma empresa y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía generada por la demandante solo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 15001-23-31-000-2008-00074-01(19942)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN-EPM E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TUTA FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por EMPRESAS

PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en adelante EPM, contra la sentencia del 8 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- Mediante la Resolución No. 2006-033 de agosto 30 de 2006, el Municipio de Tuta emplazó a EPM para que declarara el impuesto de Industria y Comercio correspondiente al primer bimestre del año 2003. 1.2.- EPM contestó el emplazamiento, indicando que no es sujeto pasivo del impuesto en el Municipio de Tuta, pues allí no realiza actividades de comercialización de energía eléctrica, independientes de la línea de generación. 1.3.- Por Resolución No. 2007-003 del 1º de febrero de 2007, el demandado impuso sanción por no declarar, por valor de $549.592.000. 1.4.- EPM interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante la Resolución No. 2007-032 del 17 de septiembre de 2007, en la que se modificó la cuantía de la sanción, que pasó a ser de $4.666.732.017.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Municipio de Tuta (Boyacá): Resolución No. 2007-003 del 1º de febrero de 2007 “Por la cual se impone sanción por no declarar” a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., por

una suma equivalente al 20% de los ingresos brutos determinados para el período gravable 2003,-Bimestre 1 por cuantía de $549.592.000 pesos. Resolución No. 2007-032 del 17 de septiembre de 2007 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de Reconsideración” contra la Resolución No. 2007-003 del 1º de febrero de 2007. Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín no son sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros en el Municipio de Tuta, por el período gravable 2003, y que por lo tanto, no están obligadas a reconocer suma alguna al ente territorial por este concepto. Que en consecuencia, las Empresas Públicas de Medellín tampoco están obligadas a declarar por el citado impuesto, ni a cancelar ninguna sanción por no presentar declaración de impuestos por concepto de impuesto de Industria y Comercio y Avisos en el Municipio de TUTA en el período mencionado. Que a título de restablecimiento, y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean obligadas por el Municipio a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos, ésta sea devuelta con intereses comerciales. Que se condene en costas al Municipio”.

3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante señala como disposiciones vulneradas los artículos: 51 de la Ley 383 de 1997, 77 de la Ley 49 de 1990, 31 de la Constitución Política y la Ley 14 de

1983. En el concepto de la violación, expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: 3.1.- La comercialización de la energía que la misma empresa genera no está gravada con el impuesto de Industria y Comercio, porque este se paga respecto de la generación de energía.

De manera, que la actividad principal, en este caso, es la generación, por la cual EPM tributa en el municipio en que se encuentran las plantas o unidades de producción. 3.2.- De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la determinación de la base gravable y la tarifa para empresas generadoras de energía que en virtud de esa labor principal de generación deben, eventualmente, realizar labores de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica, se hace a la luz de la Ley 56 de 1981, que es una norma especial para la generación de energía. 3.3.- El artículo 51-1 de la Ley 383 de 1997 fue claro al precisar que la generación de energía eléctrica seguiría gravada de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. En consecuencia, a esta actividad no le es aplicable la Ley 383. 3.4.- Para efectos de determinar el impuesto de Industria y Comercio, cuando se trata de empresas generadoras de energía no puede separarse la base de ingresos por la actividad industrial, de los ingresos por comercialización, pues hacen parte de la misma línea. 3.5.- Los actos demandados vulneraron el principio de la doble instancia porque tanto el emplazamiento, como la resolución sanción y el acto que resolvió el recurso de reconsideración contra esta última, fueron proferidos por el mismo

funcionario. 3.6.- La determinación de la base gravable se hizo en forma irregular, comoquiera que se incluyeron los ingresos destinados a cubrir la contribución de la Ley 142 de 1994 y el impuesto de timbre que, por ser de naturaleza tributaria, no pueden tenerse en cuenta para calcular el ICA. Adicionalmente, el Municipio de Tuta liquidó la sanción por no declarar frente al primer bimestre del año 2003, pese a que el impuesto de Industria y Comercio, por expresa disposición legal, se causa anualmente. Posteriormente, liquidó nuevamente la sanción, acumulando los seis bimestres del año 2003, esto es, modificó el objeto del proceso administrativo, sin antes dar al contribuyente la oportunidad de manifestarse, pues no expidió un nuevo emplazamiento para declarar respecto de todo el año, desconociendo así, el principio de legalidad y los derechos al debido proceso y la defensa.

4. Oposición El Municipio de Tuta compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.- Está acreditado que EPM E.S.P. vendió energía a la sociedad Diaco S.A. en el Municipio de Tuta, es decir, que prestó el servicio público domiciliario de energía eléctrica, y en esa medida es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, por la realización de una actividad comercial. Esa labor de comercialización y no la de generación, fue la que se gravó en los actos demandados.

Dicha comercialización no hace parte del proceso industrial de generación, toda vez que a fin de llevar la energía al usuario final, la demandante realiza una serie

de actividades ajenas a la generación, esto es, le da un valor agregado al producto, mediante costos adicionales, como el pago de peajes por redes y equipos nacionales y locales. 4.2.- La regla del numeral 1 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 no es aplicable al caso concreto, porque EPM no tiene plantas generadoras de energía eléctrica en el Municipio de Tuta. En todo caso, en ese punto la demandante se contradice, pues afirma estar sujeta a dicha disposición-que remite al artículo 7 de la Ley 56 de 1981-, y a su vez, pide la aplicación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990. La primera de las normas referidas grava la generación medida en kilovatios, mientras que la segunda lo hace en términos de ingresos. 4.3.- Los hechos generadores del ICA son totalmente independientes. Por tal razón, la realización de cada uno da lugar al pago del impuesto. 4.4.- La prestación de servicios públicos domiciliarios puede subsumirse dentro de las actividades sujetas al ICA en los términos de la Ley 14 de 1983. No se trata, por lo tanto, de una actividad especial que deba gravarse a la luz de disposiciones diferentes, como lo pretende la demandante. 4.5.- La definición del objeto social de EPM como empresa generadora de energía eléctrica, no implica que esta no pueda y, en efecto, lleve a cabo labores de comercialización de energía. 4.6.- No se vulnera el principio de doble instancia, porque la estructura jerárquica de la administración tributaria del Municipio de Tuta no es compleja, es decir, no

cuenta con múltiples dependencias y funcionarios para conocer de los procedimientos administrativos. Lo importante en ese sentido, es que el Municipio garantizó el derecho de defensa de la actora. 4.7.- La base gravable fue determinada en debida forma, toda vez que el impuesto de timbre y la contribución de la Ley 142 de 1994 no fueron establecidos como conceptos deducibles del ICA por el artículo 643 del E.T. En todo caso, la prohibición de incluir un impuesto en la determinación de otro, no se aplica para el cálculo de sanciones, pues estas no son tributos en estricto sentido. 4.8No se desconocieron el principio de legalidad y los derechos de defensa y debido proceso, porque la modificación del período objeto de la sanción se debió a que el cargo que en ese sentido había propuesto la actora en el recurso de reconsideración, prosperó. En esas condiciones, lo que hizo el ente territorial fue enmendar un error en sede administrativa, a fin de no acudir a un nuevo procedimiento, observando así, los principios de economía y celeridad. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 08 de junio de 2012, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión expuso: 1.- De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado1-que se reitera en la sentencia-, EPM E.S.P. además de ser generadora, suministra energía a usuarios finales, por lo que se considera prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, y en esa medida está obligada al pago del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Tuta.

2.- La causación del gravamen en este caso, fue objeto de un proceso judicial, en el que se discutió la legalidad de la liquidación oficial de aforo respecto del mismo periodo gravable. En dicho proceso, se declaró la legalidad de los actos demandados, porque EPM sí era sujeto pasivo del ICA en el Municipio de Tuta. Desde esa perspectiva, es claro que la sanción por no declarar era procedente, ante la omisión de la demandante en el cumplimiento de su deber formal. 3.- No se desconoció el principio de la doble instancia, porque en materia de administración tributaria no es necesario que los funcionarios competentes para decidir el recurso de reconsideración sean superiores jerárquicos de aquellos que impusieron las sanciones. 4.-La base gravable no se calculó erróneamente, pues se determinó de acuerdo con lo que sobre el particular establece el artículo 232 del Estatuto de Rentas del Municipio de Tuta, esto es, aplicando el 20% al valor de los ingresos brutos de EPM, con fundamento en los valores que certificó ese año Diaco S.A. como pago por los seis bimestres que aquella le prestó el servicio de energía. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, EPM interpone recurso de apelación, con el fin de que sea revocada la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos del recurso, además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda sobre la no causación del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Tuta, manifiesta: 1.- La sentencia apelada contraría el principio de confianza legítima, porque adopta una posición jurisprudencial distinta de la que estaba vigente al momento

de presentación de la demanda, que distinguía, para efectos del ICA las actividades de generación y comercialización de energía. 2.- La providencia citada como precedente2 por el Tribunal es imprecisa, pues parte de la premisa errada de que EPM transportó energía desde redes de transmisión hasta el domicilio del usuario final (Diaco S.A.). Todo, porque esta no 1 Se refiere a la sentencia de 14 de abril de 2011. Radicado No. 15001-23-31-000-2003-00624-01 (17930) C.P. Dra Martha Teresa Briceño de Valencia. 2 Ib. tiene plantas de generación y transmisión en el Municipio de Tuta, luego, es imposible que prestara el servicio de distribución y comercialización desde sus propias redes regionales o locales hasta el domicilio de la Siderúrgica. 3.- El Tribunal no tuvo en cuenta el hecho de que para que EPM pudiera entregar la energía a Diaco S.A., usó las redes de distribución regional, propiedad de la Empresa de Energía de Boyacá- EBSA, a la cual le pagó por el servicio de distribución, de manera que es esta última quien comercializa la energía en el Municipio y sobre la que debe recaer la imposición tributaria. 4.- EPM actúa bajo la figura de la integración vertical, por lo que, participa en el mercado como un solo ente jurídico que realiza actividades de generación y comercialización, como agente vendedor de su propia energía. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA EPM y el Municipio de Tuta presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, para lo que reiteraron los argumentos de la demanda, el recurso y la oposición, respectivamente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el trámite de segunda instancia.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sección determinar si la sociedad EPM E.S.P., para el año 2003, era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Tuta.

Para el efecto, se hace necesario esclarecer qué tipo de actividad desarrollaba EPM en el Municipio de Tuta en esa fecha y si la misma se encontraba gravada con el impuesto de industria y comercio.

2. Anotación previa: Reiteración del precedente En vigencia del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 -norma interpretativa-, cuya constitucionalidad fue condicionada por la Corte Constitucional en la Sentencia C587 de 20143, como se explicará más adelante, la Sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre un tema similar al que ocupa el estudio de la Sala.

Por tal razón, para resolver el presente litigio, se reiterarán los argumentos expuestos en la sentencia del 18 de junio de 2015, radicado: 15001-23-31-0003 Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2003-00616-01 [19168], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia4, por ser perfectamente aplicables al caso.

3. Impuesto de industria y comercio y avisos y tableros por las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica.

Aplicación del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 –norma interpretativa-.

3.1.- De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley””. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos, entre los que se encuentra el de energía. Según la citada ley, el servicio público domiciliario de energía eléctrica se define como: Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión. (Negrillas fuera de texto). 3.2.- La misma Ley 142 de 1994 define, en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)» (Negrillas fuera de texto). 3.3.- Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio, entre otras reglas, la siguiente: 24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. Esta norma debe ser analizada junto con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que

dispone: ARTICULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 4 En esa oportunidad se estudió la legalidad de los actos por los cuales el municipio de Tuta impuso a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año 1998, por la venta de energía a usuarios no regulados ubicados en dicho municipio.

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PARAGRAFO 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad. PARAGRAFO 2o. (…). (Negrillas fuera de texto)

El artículo 7º de la Ley 56 de 1981 a que hace referencia el numeral 1º de la norma transcrita, prevé lo siguiente: Artículo 7º.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior. (…) 3.4.- Como se advierte, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos. Por tal razón, hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. 3.5.- En oportunidades anteriores la Sala había precisado que la regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica, cuando señala que

“continuará gravada”, es decir, que sólo indicaba la forma en que se debía gravar esa actividad industrial específica, sin que ello implicara que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estuvieran, pues el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 regula el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2º) y la compraventa (numeral 3º)5. No obstante lo anterior, el Legislador, mediante el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 –norma interpretativa-, dispuso: Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. (Negrillas fuera de texto) 3.6.- Frente a la anterior norma, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-587 de 2014, en la que declaró su exequibilidad condicionada «en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica». Al respecto la Corte precisó lo siguiente: «Como se explica por los intervinientes6, el mercado de energía eléctrica básicamente funciona de la siguiente manera: (i) La energía producida por las empresas generadoras es entregada de manera física al SIN y puesta en las redes de transmisión nacional. Esta operación se reporta a XM, con el propósito de poder cuantificar el total de energía de que

dispone el sistema interconectado. Con posterioridad a la entrega física, (ii) las empresas generadoras venden o comercializan lo producido, lo cual se puede hacer de tres maneras: (ii.i) a través de contratos bilaterales que se celebran con otros agentes del mercado, como lo son otros generadores, distribuidores o comercializadores puros, en cuyo caso se habla del mercado mayorista7; (ii.i) también por intermedio de contratos 5 Sentencias de 14 de abril de 2011, Exp. 17930, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 22 de agosto de 2013, Exp. 18886, M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, entre otras, en las que se analizó el mismo punto en un asunto entre las mismas partes 6 Contraloría General de la República, Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones, Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica e intervenciones ciudadanas. 7 El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 dispone que: “Es el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energí