CE-SECCION CUARTA-15001-23-31-000-2009-00128-01(20104)-2015

FACULTAD IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES / IMPUESTO

DE ALUMBRADO PUBLICO / BASE GRAVABLE / BASE GRAVABLE DEL

IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / SERVICIO DE NERGIA ELECTRICA

DOMICILIARIA / PRINCIPIO DE IGUALDAD TRIBUTARIA / COSTO DE REMUNERACION DE LOS PRESTADORES DEL SERVICIO DE ENERGIA FUENTE FORMAL: LEY 97 DE 1913 – ARTICULO 1 LITERAL d) / LEY 84 DE 1915 – ARTICULO 1 / DECRETO 2424 DE 2006 – ARTICULO 2 / RESOLUCION 043 DE 1995 – ARTICULO 2 DE LA COMISION DE REGULACION DE NERGIA Y GAS NORMA DEMANDADA: ACUERDO 0029 DE 1998 (22 de diciembre) MUNICIPIO DE TUNJA – (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00128-01(20104)

Actor: PEDRO PABLO SALAS HERNANDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de las demanda. La sentencia dispuso:

“Primero.- Se niega el impedimento solicitado por el H. Magistrado Javier Humberto Pereira Jáuregui por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Se niegan las súplicas de la demanda de nulidad planteadas en contra del Acuerdo No. 0029 del 22 de diciembre de 1998, expedido por el concejo municipal de Tunja, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: En firme esta providencia, archívese el expediente dejando las constancias y anotaciones de rigor”.

I. DEMANDA El ciudadano Pedro Pablo Salas Hernández, actuando en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad del Acuerdo No. 0029 del 22 de diciembre de 1998, expedido por el Concejo Municipal de Tunja, cuyo texto es el siguiente: “ACUERDO No. 0029 de 1998

Por medio del cual se establece y fija la tarifa del impuesto de alumbrado público y se concede una autorización al alcalde para contratar la prestación del servicio mediante proceso licitatorio y por el sistema de concesión El Honorable Concejo Municipal de Tunja En uso de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 136 de 1994 y la Ley 80 de 1993, ACUERDA ARTÍCULO PRIMERO: Fíjese la tarifa del impuesto de alumbrado público en un 15% del consumo real facturado, el que será cobrado a los usuarios del servicio a través de las facturas elaboradas por la empresa de energía encargada de suministrar el servicio.

PARÁGRAFO: En todo caso si las condiciones y la ecuación económica del contrato lo permite el alcalde queda facultado para modificar la tarifa por debajo del porcentaje establecido.

ARTÍCULO SEGUNDO: Los recursos que se generen y obtengan por éste concepto serán destinados al pago de los costos de servicio por repotenciación, suministro, mantenimiento, remodelación y expansión de la red de alumbrado público urbana, rural y la zona de influencia del municipio.

PARÁGRAFO: De la tarifa establecida en el artículo primero deberá destinarse como mínimo dos (2) puntos del porcentaje para expansión de alumbrado público de los sectores rural y urbano.

ARTÍCULO TERCERO: Facúltase al alcalde para expedir los actos administrativos tendientes a la reglamentación y viabilidad del recaudo, cobro y aplicación de la tarifa de alumbrado público.

ARTÍCULO CUARTO: Autorízase al alcalde, para que en el término de un año contado a partir de la vigencia del presente acuerdo, proceda a contratar, por el sistema de concesión, mediante proceso licitatorio la repotenciación, suministro, mantenimiento, remodelación y expansión del servicio de alumbrado público en la ciudad, hasta por el término de 30 años.

ARTÍCULO QUINTO. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Dado en Tunja a los 22 días del mes de diciembre de 1998” En desarrollo del concepto de la violación formuló en resumen estos cargos: Violación de los artículos 95-9, 287-3, 294, 300-4, 313-4, 338 y 363 de la

Constitución Política Las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, que autorizaron a los municipios para crear el impuesto de alumbrado público, son inaplicables por cuanto no precisaron los elementos del tributo, en particular, el hecho generador. Ante la inexistencia de una norma superior que consagre los lineamientos de la obligación tributaria, los entes territoriales no pueden regular los tributos, puesto que la potestad impositiva territorial está limitada a la Constitución y a la ley. En el acuerdo demandado no es posible determinar con certeza el hecho generador, como tampoco el vínculo que debe existir entre el sujeto pasivo y el objeto del tributo. Por tanto, la liquidación del impuesto no tiene relación con el costo del servicio. El acuerdo demandado determinó la base gravable y la tarifa sobre el 15% del consumo de energía eléctrica de cada usuario, parámetro que es ajeno a la prestación del servicio, dado que este no se presta en relación a los particulares sino a los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación vehicular y peatonal. El municipio asume que el costo del servicio de alumbrado público corresponde al 15% del consumo facturado, desconociendo que solo está facultado para cobrar el valor real del servicio. Si bien el municipio tiene la facultad para cobrar el servicio de alumbrado público no puede exigir a los habitantes más de lo que están obligados a pagar por el desarrollo de esa actividad. Los municipios son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público y, por tanto, de la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de ese servicio. Dado que la alcaldía concesionó la prestación del servicio a un particular, se debe

revisar si la remuneración de los prestadores del servicio está basada en costos eficientes.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del municipio de Tunja se opuso a las pretensiones de la parte actora, con los siguientes argumentos: Los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-504 de 2002, bajo la premisa de que los concejos municipales tienen la facultad de determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la ley.

Acogiendo las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado, en sentencia del 9 de julio de 2009, modificó la posición que había sostenido sobre las facultades impositivas de las entidades territoriales. El alumbrado público se abastece de las redes de energía eléctrica, además, comparte todo el proceso de actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de esa energía. Por tanto, tiene relación con el consumo de energía eléctrica de los contribuyentes y, es procedente que se cobre con la factura de ese servicio domiciliario. El apoderado del concejo del municipio de Tunja reiteró los argumentos presentados por la alcaldía municipal. III.TERCERO INTERVINIENTE El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 18 de agosto de 2010, ordenó la vinculación de la Unión Temporal de Tunja A.P.S.A. Esa empresa presentó escrito de intervención con fundamento en los siguientes argumentos: La Corte Constitucional, cuando declaró exequible la ley que creó el impuesto de alumbrado público, aclaró que los concejos municipales estaban facultados para

determinar los elementos de la obligación tributaria. El mismo criterio jurisprudencial fue acogido por el Consejo de Estado, al desatar una acción de nulidad contra un acuerdo municipal que fijó la base gravable y tarifas porcentuales sobre el consumo de energía eléctrica. El actor desconoce que existe un vínculo directo entre el alumbrado público y la energía eléctrica. La Corte Constitucional, en la sentencia C-035 de 2003 indicó que el servicio de alumbrado público es consustancial al de energía eléctrica, por ser uno de sus destinatarios. Es por eso que para garantizar el pago de esa energía, resulta procedente que se incluya el valor del alumbrado público en la factura del servicio público domiciliario.

IV. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 29 de noviembre de 2012, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: La Corte Constitucional, en sentencia C-504 de 2002, precisó que los municipios, en ejercicio de la autonomía tributaria, pueden determinar los elementos de los tributos cuya creación sea autorizada por la ley.

La tarifa del 15% del consumo real facturado no vulnera los principios de equidad, eficiencia y progresividad, en tanto el cobro de alumbrado público obedece al servicio, uso y disfrute del servicio de energía eléctrica que utilizan todos los habitantes del municipio. Es legal establecer un plazo de hasta 30 años para la ejecución del contrato de concesión, previo concepto favorable del CONPES, toda vez que el Estado debe permitir que el operador del servicio pueda recuperar la inversión que en principio

efectuó para la ejecución del contrato.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: No es procedente que el concejo municipal fije una tarifa sin fundamento en una norma superior que así se lo permita, porque ello contraría los artículos 150 y 338 de la Constitución Política.

El Tribunal no explicó las razones por las cuales declaró la legalidad de la tarifa del 15% del consumo de energía, como tampoco señaló la norma que faculta su cobro. Según el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 el cobro del impuesto de alumbrado público debe corresponder al valor del servicio prestado. Por lo tanto, al municipio le corresponde hacer un estudio de costos que permita establecer la tarifa del tributo. En los antecedentes administrativos del acuerdo municipal demandado no existe un estudio que faculte y respalde de forma técnica, el cobro que hace el municipio a los habitantes por el servicio de alumbrado público. El artículo 10 del Decreto 2424 de 2006 delegó a la CREG el establecimiento de la metodología de cobro. Sin embargo, a la fecha no se ha expedido dicha regulación. El Consejo de Estado ha señalado que para que el municipio pueda realizar el cobro de la tarifa debe establecer la capacidad contributiva de los usuarios y diseñar las fórmulas específicas para realizarlo. No obstante, al revisarse los antecedentes del acuerdo demandado no se encuentran esos soportes. La fijación de una tarifa única genera desigualdad y, conduce a que el municipio de Tunja cobre un valor mayor al del servicio prestado. Tampoco es procedente que se determine el costo del alumbrado público con

fundamento en el consumo de otro servicio que no se disfruta de igual forma o ni siquiera se usa.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión.

La demandada no presentó alegatos de conclusión. El tercero interviniente no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos: La jurisprudencia del Consejo de Estado ha adoptado la postura de la Corte Constitucional, según la cual los concejos municipales pueden fijar los elementos de la obligación tributaria, cuando la ley que crea el tributo no lo haga. La base para liquidar el impuesto consulta la capacidad económica de los contribuyentes, en tanto la tarifa del 15% del consumo de energía se impone de acuerdo con la estratificación económica de los usuarios. Además, observa los principios de progresividad y equidad, toda vez que se aplica al valor del consumo de energía, que, a su vez, se encuentra relacionado con el servicio de alumbrado público, y es determinado de acuerdo con el estrato al que pertenezca cada contribuyente. Dado que el tributo que recae sobre el servicio de alumbrado público tiene la naturaleza de un impuesto, no es necesario que se establezca un sistema de costos y beneficio para fijar su tarifa.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Acuerdo 029 de 1998, que

estableció la tarifa del impuesto de alumbrado público en el municipio de Tunja. Para tal efecto, debe determinar: i) Si el concejo municipal de Tunja tenía competencia para establecer el impuesto de alumbrado público y los elementos de la obligación tributaria. ii) Si la base gravable y la tarifa determinadas en el “15% del consumo real facturado” se relacionan con el hecho generador del impuesto de alumbrado público.

2. Potestad impositiva de las entidades territoriales 2.1. En relación con la autonomía tributaria de las entidades territoriales, la Sala ha mantenido una línea jurisprudencial construida a partir de la sentencia del 9 de julio de 20091, en la que se acogió la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-504 de 2002, que sostiene que los concejos municipales tienen plenas facultades para determinar los elementos de los tributos.

A su vez, ha precisado que la mencionada competencia, no es ilimitada, en tanto la facultad creadora del tributo está atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquella no los hubiere fijado directamente. 2.2. El literal d) de la Ley 97 de 19132 y el artículo 1º de la Ley 84 de 1915 autorizaron a los municipios para crear, en sus jurisdicciones, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Así, el legislador determinó el hecho imponible o presupuesto económico de la obligación tributaria, que no es otro que el servicio

de alumbrado público, que ha sido definido en la Resolución CREG 043 de 19953 y en el Decreto 2424 de 20064. 1 C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 16544. 2 La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-504 de 2002, declaró exequible el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, al considerar que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley. 3 ARTICULO 1o. DEFINICIONES. (…) SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO: Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular. 4 Artículo 2°. Definición Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de

suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. 2.3. En ese entendido, la facultad impositiva de los municipios para establecer el impuesto sobre el servicio de alumbrado público debe desarrollarse siguiendo los lineamientos consagrados en la ley, que exigen que el sujeto activo sean los municipios y, el hecho imponible lo constituya el servicio de alumbrado público. 2.4. En esta ocasión debe ratificarse el criterio expuesto y, con fundamento en el mismo, se concluye que el concejo municipal de Tunja, al expedir el acuerdo acusado, en el que estableció el impuesto de alumbrado público y la tarifa del tributo, no excedió las facultades constitucionales conferidas a los municipios en materia tributaria.

3. Base gravable y tarifa del impuesto de alumbrado público 3.1. Según la parte demandante, el acuerdo demandado estableció la base gravable y la tarifa sobre el 15% del consumo de energía de cada usuario, no obstante que este es un parámetro ajeno a la prestación del servicio, en tanto el alumbrado público se presta con relación a los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación.

Sostuvo que en los antecedentes administrativos del acuerdo municipal demandado no existe un estudio que faculte y respalde de forma técnica, el cobro que hace el municipio a los habitantes por el servicio de alumbrado público. Además, la fijación de una tarifa única genera desigualdad y, conduce a que el municipio de Tunja cobre un valor mayor al del servicio prestado. 3.2. La base gravable del impuesto ha sido distinguida como el aspecto cuantitativo

del hecho gravado, descriptor de un parámetro a través del cual puede expresarse la magnitud de aquel en valores económicos que deben ser establecidos por procedimientos especiales para cada caso5. Ante todo, la base gravable muestra el resultado de una serie de procesos jurídicos en cuanto parte de la identificación del hecho generador, y económicos, porque permiten tratar valores con los que pueden cuantificarse cifras generalmente monetarias o, se repite, la magnitud del hecho gravado. 5 BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. Tercera Edición. Cuarta Reimpresión 2009. Editorial Legis. Págs. 262-263-269. Como tal, la base gravable debe corresponder a la realidad que constituye el hecho generador, de manera que su regulación legal o territorial puede no contener una medición concreta, sino las reglas a partir de las cuales se dimensiona la cuantía de la obligación tributaria con la aplicación de indistintos métodos de determinación6. 3.3. Ahora bien, sobre la base gravable se aplica la tarifa como elemento que permite calcular la cuota con la que el sujeto pasivo debe contribuir al pago del impuesto para el financiamiento de las cargas públicas. En términos generales, ese factor de medición de la base gravable o, si se quiere, de liquidación particular, puede ser fijo o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable. Así mismo, las tarifas pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales (el tributo crece en forma proporcional al incremento de la base), o progresivos (aumentan en la medida en

que se incrementa la base gravable). 3.4. Contrario a lo señalado por el apelante, la Sala considera que la energía eléctrica puede ser uno de los referentes idóneos para establecer la base gravable y la tarifa del impuesto, por corresponder a una dimensión propia o ínsita en el hecho imponible del mismo, toda vez que el servicio de alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución7. 3.5. A su vez, la Corte Constitucional ha señalado8 que el servicio de alumbrado público es conexo al de energía eléctrica en tanto se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía. De tal forma que en la venta de energía que hace la empresa distribuidora o comercializadora al municipio, con el fin de prestar el servicio de alumbrado público, está implícita la actividad complementaria de distribución y comercialización de energía eléctrica. 6 PIZA RODRÍGUEZ, Julio Roberto, Curso de Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen Sancionatorio, primera edición, 2010, Pág. 386. 7 Sentencia del 26 de enero de 2012, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 18629. 8 Sentencia C-035 de 2003. 3.6. Es por eso que el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la

facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kv que consume9. 3.7. En cuanto a la violación del derecho fundamental a la igualdad, se debe precisar que la Corte Constitucional ha señalado que en materia fiscal constituye “un claro límite formal y material del poder tributario estatal y, por consiguiente las reglas que en él se inspiran se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y la desmesura.(…) La tributación tiene que reparar en las diferencias de renta y riqueza existentes en la sociedad, de modo que el deber fiscal, expresión de la solidaridad social, tome en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos y grupos y, conforme a ella, determine la carga fiscal, la que ha de asignar con criterios de progresividad, a fin de alcanzar grados cada vez mayores de redistribución del ingreso nacional.”10 En el caso concreto, la base gravable y la tarifa establecida en el 15% del consumo de energía eléctrica permite determinar la capacidad contributiva del potencial usuario y guarda proporcionalidad con el beneficio recibido por la prestación del servicio. Por consiguiente, no se vulnera el derecho a la igualdad. En efecto, resulta razonable que el municipio haya optado por establecer un porcentaje fijo, pero variable en consideración del tipo de usuario y al consumo de energía eléctrica, puesto que este último consulta las diferentes condiciones socioeconómicas de los sujetos pasivos del tributo y garantiza que el pago del impuesto se realice según la capacidad económica de cada contribuyente. 3.9. Con relación a la vulneración de los artículos 9 y 10 del Decreto 2424 de 2006, se hacen las siguientes precisiones: 3.9.1. El artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la prestación

del servicio de alumbrado público, exige que la remuneración de los prestadores del servicio debe estar basada en costos eficientes. 9 En ese sentido se pronunció esta Sala en sentencia del 11 de marzo de 2010, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 16667 10 Sentencia C-183 de 1998. A su vez, el artículo 10 ibídem, asignó a la CREG la función de establecer una metodología para la determinación de los costos máximos que deben aplicar los municipios para remunerar a los prestadores del servicio. Por su parte, el parágrafo 2 del artículo 9 de la Resolución CREG 043 de 1995 señaló que los municipios no pueden recuperar de los usuarios más de lo que pagan por el servicio, incluida la expansión y mantenimiento. 3.9.2. Bajo esa perspectiva, se ha considerado que no se vulnera el artículo 338 de la Carta Política, en tanto las tarifas sean razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad, sin desconocer que la determinación de los costos reales y su redistribución entre los potenciales usuarios no es uniforme en la práctica, dadas las condiciones particulares de cada entidad territorial11. 3.9.3. Nótese que en esas normativas no se exige que los municipios realicen estudios previos al establecimiento del impuesto de alumbrado público, sino que el pago del servicio debe ser proporcional al costo del mismo. 3.9.4. Por consiguiente, el hecho de que el municipio no hubiere efectuado estudios técnicos no conduce a considerar que el cobro del impuesto ordenado por el Acuerdo 29 de 1998 no observara lo dispuesto en la mencionada norma,

pues, como se expuso, la base gravable y la tarifa fueron determinadas de acuerdo con el beneficio que se percibe con el servicio. 3.9.5. Por lo demás, la demandante no suministró explicaciones ni pruebas idóneas para cuestionar las bases y las tarifas dispuestas, ni demostró que las mismas no hubieran consultado la capacidad económica de los sujetos pasivos afectados por las mismas. Es claro que tal actividad probatoria resultaba inherente al derecho de acción de quien acude al aparato judicial para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste a las disposiciones acusadas.

4. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada. 11 Sentencia del 15 de noviembre de 2012, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente

No. 18440. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 29 de noviembre de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ