CE-SECCION CUARTA-15001-23-31-000-2010-00933-03(22780)-2019

Radicado: 15001-23-31-000-2010-00933-03(22780)

Demandante: JUAN FELIPE ORTIZ QUIJANO

CONGRUENCIA ENTRE LOS CARGOS DE LA DEMANDA Y LOS DEL

RECURSO DE APELACIÓN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., seis (06) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00933-03(22780)

Actor: JUAN FELIPE ORTIZ QUIJANO

Demandado: MUNICIPIO DE NOBSA (BOYACÁ) FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio de la acción de nulidad simple del artículo 84 del CCA (Decreto 01 de 1984), el demandante solicitó la nulidad de los artículos 72 del Acuerdo 018 de 2006; 95 a 98 del Acuerdo 039 del 2008, y 6.º y 7.º del Acuerdo 031 de 2009, expedidos por el Concejo Municipal de Nobsa (ff. 1 a 3 c 1). El texto de las normas enjuiciadas es el siguiente: Acuerdo nro. 018, del 26 de noviembre de 2006 Artículo 72. Impuesto de alumbrado público. Fíjese la tarifa del impuesto de alumbrado

público en un 16 % del consumo real facturado, el que será cobrado a los usuarios a través de las facturas elaboradas por la empresa de energía encargada de suministrar el servicio. Parágrafo. En todo caso si las condiciones y la ecuación económica lo permite el Alcalde queda facultado para establecer mediante decreto el tributo como una tasa que cancelarán los usuarios del alumbrado público catalogados como grandes contribuyentes del impuesto de industria y comercio. Acuerdo nro. 031, del 14 de noviembre de 2009 Artículo 6.º: modifíquese el artículo 97 del Acuerdo 018 de noviembre de 2008, el cual Radicado: 15001-23-31-000-2010-00933-03(22780)

Demandante: JUAN FELIPE ORTIZ QUIJANO quedará así: Artículo 97: elementos del impuesto de alumbrado público.

1. Hecho generador: el uso y beneficio del alumbrado público en el municipio de NobsaBoyacá. Así mismo por la adquisición, generación, uso o consumo de energía eléctrica.

2. Sujeto activo: municipio de Nobsa

3. Sujeto pasivo: los usuarios del servicio de energía de los sectores residencial, industrial, comercial y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así mismo los autogeneradores.

4. Base gravable: para los usuarios y suscriptores del servicio de energía eléctrica, la base gravable será el valor facturado por la correspondiente empresa prestadora del servicio y para los autogeneradores, la base gravable será el valor generado de energía eléctrica para su consumo.

5. Tarifa: la tarifa del impuesto de alumbrado público será del 16 %.

Artículo 7.º: adiciónese el artículo 98-1 al Acuerdo 039, del 29 de noviembre de 2008, el cual quedará así: Artículo 98-1: transferencia del impuesto de alumbrado público. Las empresas de servicios públicos comercializadoras del servicio de energía que hayan suscrito convenio con el municipio de Nobsa para el recaudo del impuesto de alumbrado público, así como los autogeneradores de energía, están en la obligación de declarar, liquidar y consignar el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público recaudado o generado en los formatos que prescriba la Secretaría de Hacienda municipal, dentro de los diez primeros días calendario de cada mes, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el presente acuerdo municipal. Acuerdo nro. 039, del 29 de noviembre de 2008 Artículo 95. Autorización legal. El impuesto por el servicio de alumbrado público se encuentra autorizado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Artículo 96. Definición, Es un impuesto que se cobra por el disfrute del alumbrado público suministrado por el municipio a los bienes de uso público, con el objeto de proporcionar visibilidad nocturna para el desarrollo de actividades de los ciudadanos. Incluirá, además, los sistemas de semaforización y señalización electrónica que, eventualmente, pueda instalar el municipio. Artículo 97. Elementos del impuesto de alumbrado público.

1. Hecho generador: el uso y beneficio del alumbrado público en el municipio de Nobsa –

Boyacá.

2. Sujeto activo: municipio de Nobsa.

3. Sujeto pasivo: los usuarios del servicio de energía eléctrica de los sectores residencial,

industrial, comercial y las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, asimismo los autogeneradores.

4. Base gravable: para los usuarios y suscriptores del servicio de energía eléctrica, la base gravable será el valor facturado por la correspondiente empresa prestadora del servicio y para los autogenerados, la base gravable será el valor generado de energía eléctrica para su consumo.

5. Tarifa: la tarifa del impuesto de alumbrado público será del 16 %.

Artículo 98. El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del alumbrado público. Este podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos comercializadoras del servicio de energía dentro del municipio de Nobsa, para que facturen, recauden y transfieran a la entidad que el municipio determine, los valores obtenidos por la aplicación de las tarifas del impuesto de alumbrado público previstas en Radicado: 15001-23-31-000-2010-00933-03(22780) Demandante: JUAN FELIPE ORTIZ QUIJANO este acuerdo. A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 287.3, 313.4 y 338 de la Constitución y 32.7 de la Ley 136 de 1994. El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 9 a 16 c 1): Manifestó que los concejos municipales pueden crear tributos siempre que exista una ley de autorización que determine sus elementos esenciales, sin perjuicio de que el rango de las tarifas pueda ser establecido por los órganos de representación popular territorial. Relató que el impuesto de alumbrado público fue creado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y que esas disposiciones omitieron determinar el hecho generador

del tributo. Afirmó que, a pesar de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) describió en qué consistía el servicio de alumbrado público, lo cierto fue que esa autoridad tampoco determinó los elementos del impuesto y, de todos modos, esa formulación era competencia exclusiva del legislador. Por cuenta del vacío legislativo respecto de los elementos del tributo, debían inaplicarse las normas que autorizaron su creación, lo que, a su paso, impediría al Concejo Municipal de Nobsa establecer el impuesto de alumbrado público, pues las disposiciones demandadas violaron los principios de reserva de ley y de legalidad. Añadió que el municipio gravó, con el aludido impuesto, la adquisición, generación, uso y consumo de energía eléctrica, hecho que desbordaba el objeto imponible creado por la ley y, en consecuencia, el principio de reserva de ley en materia tributaria. Asimismo, que la tarifa fijada recaía sobre un hecho generador ilegal, siendo que debía corresponder al establecido por la ley y que una tarifa del 16 % resultaba desproporcionada y contrariaba los principios de equidad, eficiencia y progresividad, previstos en el artículo 363 superior, que se limitó a transcribir. Contestación de la demanda La parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones (ff. 383 a 389 c 1), en los siguientes términos: Advirtió que el Concejo Municipal de Nobsa, con observancia de la potestad impositiva otorgada por la Constitución, adoptó el impuesto de alumbrado público y definió sus elementos a partir de la autorización prevista en los artículos 1.º de

las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, con lo cual, el concejo municipal del demandando sí era competente para establecer dicho tributo en su jurisdicción. Añadió que esta corporación acogió el criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-504 del 2002, según el cual, corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos, cuya creación autorizó la Ley Radicado: 15001-23-31-000-2010-00933-03(22780) Demandante: JUAN FELIPE ORTIZ QUIJANO 97 de 1913, entre ellos, el impuesto de alumbrado público (sentencia del 09 de julio de 2009, exp. 16544, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia). Por otro lado, sostuvo que, de acuerdo con el artículo 305.10 de la Carta, correspondía al gobernador de Boyacá efectuar un control de constitucionalidad a los acuerdos censurados, pero que estos no fueron objetados por esa autoridad. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda (ff. 495 a 517 c 1), para lo cual: Consideró que, con la Constitución de 1991, la facultad para fijar los presupuestos de los gravámenes del orden local no es exclusiva del legislador, sino que los departamentos y los municipios, a través de sus órganos de representación popular, también están facultados para determinar aquellos elementos de los tributos que la ley no haya definido, como es el caso del impuesto de alumbrado público. En ese orden, sostuvo que, si bien el artículo 1.º de la Ley 97 de 1913 y,

posteriormente, la Ley 84 de 1915, no establecieron los elementos del impuesto de alumbrado público, esas disposiciones autorizaron a los municipios para crear dicho impuesto a través de los concejos municipales, quienes tendrían competencia para completar los demás elementos estructurales del tributo, como lo eran el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa. En cuanto al cargo de nulidad relacionado con la violación de los principios de equidad, eficiencia y progresividad por la tarifa fijada por el municipio, el tribunal consideró que el demandante no sustentó ni probó el cargo de anulación. Guardó silencio respecto de que el gravamen también recaía sobre la adquisición, generación, uso y consumo de energía eléctrica. Recurso de apelación El actor apeló la anterior decisión, así (ff. 524 a 527 c 1): Cuestionó, únicamente, el hecho de que el tribunal le atribuyera la carga de probar que la tarifa del 16 % transgredía los principios de equidad, eficiencia y progresividad, en tanto que se trataba de una negación indefinida que invertía la carga de la prueba. Por ello, aseguró que correspondía al municipio probar que esa tarifa tuvo en cuenta dichos principios constitucionales. Agregó que la competencia de los municipios para determinar la tarifa no podía ser ilimitada y que debía obedecer a criterios de justicia, pues esos entes territoriales no pueden recuperar más de los costos que implicaban la prestación del servicio, incluidos aquellos por la expansión y el mantenimiento, aspectos que no fueron demostrados por el demandado. Alegatos de conclusión

El demandado no se pronunció en esta oportunidad. Por su parte, el actor reiteró Radicado: 15001-23-31-000-2010-00933-03(22780) Demandante: JUAN FELIPE ORTIZ QUIJANO los argumentos del recurso de apelación (ff. 8 a 16). Ministerio Público El agente del ministerio solicitó que se confirmara la sentencia apelada, dado que, a pesar de que los actos demandados no contienen el estudio que dio lugar a la imposición de la tarifa, es lo cierto que el demandante sí incumplió su carga probatoria, pues bien pudo haber solicitado al municipio información respecto de los factores tenidos en cuenta para imponer la tarifa del 16 % (ff. 17 a 22 vto.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1La Sala decide sobre la legalidad de los artículos 72 del Acuerdo 018 de 2006; 95 a 98 del Acuerdo 039 del 2008, y 6.º y 7.º del Acuerdo 031 de 2009, expedidos por el Concejo Municipal de Nobsa, atendiendo a los cargos de apelación que el demandante formuló contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Las normas enjuiciadas implementaron el impuesto de alumbrado público en el municipio, para lo cual fijaron el hecho generador, la base imponible y la tarifa aplicable (así en las normas de los acuerdos 018 de 2006 y 039 de 2008) y modificaron el hecho generador (Acuerdo nro. 031 de 2009), en el sentido de ampliarlo a la adquisición, generación, uso y consumo de energía eléctrica.

El demandante, apelante único, alega que el municipio no tenía potestad para desarrollar y modificar los elementos del impuesto de alumbrado público y que, en todo caso, la tarifa del 16 % vulneró los principios de equidad, eficiencia y progresividad. En el otro extremo, la demandada sostiene que el concejo municipal sí estaba facultado para implementar y desarrollar el impuesto de alumbrado público, en virtud del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y de la Ley 84 de 1915. El a quo resolvió negar las pretensiones al encontrar que la autorización prevista en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 facultaba a los municipios para desarrollar los elementos del impuesto de alumbrado público. Particularmente, sobre la alegada vulneración de los principios de equidad, eficiencia y progresividad juzgó que el demandante no ejerció la carga probatoria que permitiera validar su afirmación, consideración sobre la cual recayó el reproche del apelante, en el sentido de que se trataba de una negación indefinida que invertía la carga de la prueba en cabeza del municipio. Consecuentemente, la Sala debe establecer si le correspondía al actor fundamentar su cargo de nulidad, a efectos de obtener un pronunciamiento de fondo, o si, por el contrario, se trataba de una negación indefinida que no requería sustentación alguna. 2Verificado el escrito de demanda, el demandante, al momento de formular cargos asociados a la tarifa del impuesto de alumbrado público, indicó que ese elemento del tributo debía recaer sobre la prestación del «servicio» y no sobre los

hechos imponibles establecidos por el concejo municipal que consistieron en la adquisición, generación, uso o consumo de energía eléctrica, ya que quebrantaba el artículo 338 de la Constitución. Además, señaló, de manera tangencial, que la Radicado: 15001-23-31-000-2010-00933-03(22780) Demandante: JUAN FELIPE ORTIZ QUIJANO tarifa fijada en el 16 % era exagerada y no atendía a los criterios de equidad, eficiencia y progresividad del artículo 363 de la Carta (f. 15): Al respecto, el tribunal, al resolver los cargos de anulación, halló que la parte demandada no transgredió el principio de reserva de ley ni el de legalidad, dado que, en acogimiento del principio de autonomía territorial, los órganos de representación popular pueden establecer los elementos de la obligación tributaria, siempre que exista una ley que haya creado el tributo. Frente al cuestionamiento que formuló el demandante por la tarifa del impuesto de alumbrado público, expresó que no fueron suministradas las razones jurídicas ni fueron allegadas las pruebas que acreditaban que el porcentaje de la tarifa no hubiere consultado la capacidad contributiva de los contribuyentes y, por esa razón, negó la anulación de esa específica disposición. Con ocasión del pronunciamiento del tribunal, el apelante insiste, exclusivamente, en la anulación de la norma que estableció la tarifa. Arguyó que quien tenía la carga de probar la legalidad de la disposición acusada era la Administración, dado que su censura era una afirmación indefinida que invertía la carga de la prueba en

la autoridad tributaria. Por lo demás, señaló que la tarifa del impuesto de alumbrado público debía propender por la asunción de los costos en la prestación del servicio y, por ello, debía consultar la capacidad contributiva del contribuyente y que la disposición no consultó los principios de proporcionalidad, razonabilidad y equidad tributaria. Sobre ese particular, la Sala encuentra que, en la demanda, el actor no presentó una razón jurídica ni fáctica acerca del quebrantamiento de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y equidad tributaria. Más aún, la referencia que se hizo al artículo 363 constitucional fue tangencial y no derivó en una fundamentación jurídica que confrontara la norma acusada con una disposición de rango superior. Si bien el tribunal de primera instancia enfocó el análisis de ese cargo como una censura directa contra la capacidad contributiva de los contribuyentes, ello provino de un incorrecto entendimiento de la demanda, ya que la sustentación del cargo estuvo orientada a sumar argumentos frente a la vulneración de los principios de reserva de ley y el de legalidad, que, en últimas, fue el único reproche en la pretendida anulación. Para la Sala, la mención que hizo el actor del artículo 363 constitucional no se debía interpretar como un argumento de nulidad independiente de los demás formulados en la demanda, así que la calificación de que la tarifa del 16 % era exagerada correspondió a un juicio de valor que no fue sustentado jurídicamente. En ese orden de ideas, no es de recibo que el demandante, en el escrito de apelación, reformule el cargo de anulación respecto de la tarifa del tributo al punto

de complementar sus afirmaciones sobre la vulneración del artículo 363 de la Carta, señalando que las normas acusadas no consultaron la capacidad contributiva de los contribuyentes y que, frente a esa situación, se invirtió la carga de la prueba en la Administración. Al respecto, la Sala ha indicado que el recurso de apelación debe tener unidad temática con lo discutido en sede de primera instancia –incluida la demanda– (sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 18380, Radicado: 15001-23-31-000-2010-00933-03(22780) Demandante: JUAN FELIPE ORTIZ QUIJANO CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez). Por tal motivo, esta corporación se releva de referirse de fondo al planteamiento de la apelación. Se advierte que el principio de legalidad cobija a los acuerdos acusados y el mecanismo para develar la ilegalidad consiste en que, a través de una acción judicial de impugnación, se planteen las razones jurídicas que permitan confrontar las disposiciones demandadas con el ordenamiento superior y, según sea el caso, quien promueva dicha acción deberá ejercer la carga argumentativa suficiente que acredite la ilegalidad. En ese sentido, el principio de legalidad resguarda la fuerza vinculante de las normas, en aras de preservar el orden jurídico y la consecución de los fines del Estado. Consecuentemente, no prospera el cargo de apelación y se confirma la decisión de primer grado. Sin lugar a condena en costas, por cuanto se trata de asunto de interés público (art. 188 del CPACA). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA Confirmar la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sala

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ