CE-SECCION CUARTA-15001-23-33-000-2012-00121-01(20943)-2017

MODIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN PRIVADA DE RETENCIÓN EN LA

FUENTE MEDIANTE LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Procedencia.

Reiteración de jurisprudencia. Es viable con el fin de determinar si los valores declarados se ajustan a la realidad / AUTORRETENCIÓN – Concepto y obligaciones / AUTORRETENEDORES DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Municipio de Tuta (Boyacá) / AUTORRETENEDOR INCUMPLIDO – Consecuencias / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN MODIFICATORIA DE DECLARACIÓN DE AUTORRETENCIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Ilegalidad. Si se determina en fallo judicial que el autorretenedor no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio respecto del periodo y los mismos hechos por los que se fiscalizan las declaraciones privadas de autorretención de ese tributo, pierden fundamento las liquidaciones oficiales de revisión y procede su anulación La Sala observa que conforme a lo establecido en el artículo 702 E.T., normativa adoptada por el municipio en el artículo 276 del Acuerdo 039 de 2002 expedido por el Concejo Municipal de Tuta, la Administración tiene la facultad de «modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, mediante liquidación de revisión». Al respecto la Sala ha señalado: «Para la Sala, el fisco puede verificar el cumplimiento de las obligaciones que, en virtud de la ley, están a cargo de los agentes de retención, confirmando que se presentó la declaración y se realizó el pago correspondiente, y también puede constatar que se practicaron las retenciones que correspondían.

En ese sentido, el artículo 370 del Estatuto Tributario dispone: Adicionalmente, también se destaca que la Administración por razones de eficacia y mejor control, puede determinar en algunos casos que sea el mismo beneficiario del pago quien cumpla directamente con los deberes que le corresponden al agente retenedor. Así, al momento de causar el ingreso practicará la retención y estará obligado a declararla y trasladarla al fisco. Esta figura se conoce como “Autorretención”. Quienes son autorizados para ser autorretenedores, deben cumplir más estrictamente con las obligaciones derivadas de la retención en la fuente, como quiera que el Estado les otorga una mayor confianza frente a los demás contribuyentes, facilitándoles su operación en los casos de personas con un gran volumen de operaciones y de retenedores. Si como en el presente caso, la Administración Tributaria, en ejercicio de sus facultades de fiscalización y determinación de los tributos, verificó que los datos que aparecían en la declaración privada de retención en la fuente del mes de julio de 1997, no eran los correctos, resultaba procedente y legítimo modificar los valores a través de una liquidación oficial de revisión, como en efecto ocurrió. Ahora bien, si además de lo anterior, se derivan otras consecuencias en contra del agente retenedor, como puede ser la pérdida del derecho de descontarlas de su declaración de renta del año 1996, éstas deben ser asumidas por el obligado incumplido, pues fue por su omisión, al no incluir las autorretenciones que correspondían legalmente, la que impide el derecho a descontarlas del impuesto de renta, dentro de la oportunidad

legal». (Negrillas fuera de texto) De acuerdo con lo anterior y como lo ha sostenido la Sala, la Administración puede revisar las liquidaciones que presentan los agentes retenedores y autorretenedores, a través de liquidaciones oficiales de revisión, con el fin de determinar si los valores declarados se ajustan a la realidad. Precisado lo anterior, en el presente caso, no se discute la calidad de agente autorretendor de la demandante, sin embargo, resulta necesario indicar que el literal b) del artículo 6º del Acuerdo 023 de 2006, prevé lo siguiente:(…) AGENTES AUTORRETENEDORES DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Son agentes autorretenedores del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el Municipio de Tuta, sobres sus propios ingresos obtenidos por actividades gravadas desarrolladas en el municipio de Tuta, los siguientes: (…) De lo anterior se advierte que la obligación de autorretener surge del hecho de percibir ingresos por el desarrollo de actividades gravadas. Pues bien, en los actos demandados, la Administración derivó la obligación de autorretener a cargo de la demandante, a partir de la condición de sujeto pasivo del impuesto, toda vez que la venta de energía a DIACO en su jurisdicción, correspondía a la prestación del servicio público domiciliario. Entonces, como se observa, la obligación de autorretener está relacionada con la percepción de un ingreso gravado. Sin embargo, se advierte que, como lo señaló el Tribunal, ante esta jurisdicción, se adelantó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Tuta modificó la declaración privada del impuesto de

industria y comercio presentada por la actora, por el año gravable 2008, es decir, frente al mismo periodo acá discutido y por idénticos supuestos fácticos y jurídicos. Dicho proceso concluyó con la sentencia del 23 de agosto de 2017, Exp. 22086, M.P. (E). Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, en el cual la Sala anuló los actos antes mencionados (...) Como se observa, en la sentencia transcrita se concluyó que la venta de energía de ISAGEN a DIACO, no estaba gravada con el impuesto de industria y comercio, entonces, determinado que la demandante no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el año gravable 2008, por los ingresos percibidos de la venta de energía a la mencionada empresa, carece de sustento la modificación propuesta por la Administración frente a los declaraciones privadas de autorretención presentadas por la demandante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 370 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 702 / ACUERDO 039 DE 2002 MUNICIPIO DE TUTA – ARTÍCULO 276 / ACUERDO 023 DE 2006 MUNICIPIO DE TUTA – ARTÍCULO 6 LITERAL B / ACUERDO 029 DE 2002 MUNICIPIO DE TUTA – ARTÍCULO 81

LITERAL B NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia de la modificación de la declaración privada de autorretenciones mediante liquidación oficial de revisión se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia de 26 de agosto de 2004,

radicado 25000-23-27-000-2002-90278-01 (13868), C.P. Ligia López Díaz, reiterada en el fallo de 4 de noviembre de 2004, radicado 25000-23-27-000-200290170-01 (14249), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [S]e observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia a la parte vencida, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 150001-23-33-000-2012-00121-00 [20943]

Actor: ISAGEN S.A E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TUTA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo dispuso: «1. Declarar la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales el

Municipio de Tuta, profirió liquidación oficial revisión de las declaraciones de retención y autorretención del impuesto de industria y comercio, para los bimestres dos al seis del año gravable 2008 del contribuyente ISAGEN S.A. ESP, por lo expuesto según relación que sigue: 1.1 Resolución No. 2011-057 de 16 de agosto de 2011, por medio de la cual se profiere liquidación oficial de revisión del segundo bimestre del año gravable 2008. (f. 82-99) 1.2 Resolución No 2012-014 de 22 de marzo de 2012, por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No 2011057 de 16 de agosto de 2011. (f. 100-116). 1.3 Resolución No 2011-058 de 16 de agosto de 2011, por medio de la cual se profiere liquidación oficial de revisión del tercer bimestre del año gravable 2008. (f.118-134). 1.4 Resolución No. 2012-015 de 22 de marzo de 2012, por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No 2011058 de 16 de agosto de 2011. (f. 136-151). 1.5 Resolución No. 2011-0059 de 16 de agosto de 2011, por medio de la cual se profiere liquidación oficial de revisión del cuarto bimestre del año gravable 2008. (f.153-167). 1.6 Resolución No 2012-016 de 22 de marzo de 2012, por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No 2011059 de 16 de agosto de 2011. (f.169-183). 1.7 Resolución No. 2011-060 de 16 de agosto de 2011, por medio de la cual se profiere liquidación oficial de revisión del quinto bimestre del año gravable 2008. (f. 185-199). 1.8 Resolución No. 2012-017 de 22 de marzo de 2012, por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No 2011060 de 16 de agosto de 2011 (f.201-215). 1.9 Resolución No 2011-061 de 16 de agosto de 2011, por medio de la cual se profiere liquidación oficial de revisión del sexto bimestre del año gravable 2008. (f.217-231). 1.10 Resolución No 2012-018 de 22 de marzo de 2012, por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No 2011061 de 16 de agosto de 2011. (f.232-245).

2. Como consecuencia de lo anterior, dejar en firme las declaraciones de retención y autorretención presentadas por el demandante para los bimestres dos al seis del año gravable 2008 para el impuesto de industria y comercio, conforme a lo anteriormente expuesto.

3. Condenar en costas a la parte vencida, liquídense por secretaría y sígase el procedimiento establecido en el artículo 393 del C.P.C.

4. Fijar como agencias en derecho la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS ($1.495.230.00) a cargo de la parte demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta

providencia1. […]». ANTECEDENTES El 14 de abril de 2009, la Secretaría de Hacienda del municipio de Tuta (Boyacá) expidió las Resoluciones N° 2009-018, 2009-19, 2009-020, 2009-021, 2009-022, mediante las cuales emplazó a ISAGEN S.A E.S.P. para que corrigiera las declaraciones de retención y autorretención del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2008, por cuanto, «según información suministrada por DIACO S.A., se ha constatado que el contribuyente desarrolló actividades de venta de energía eléctrica en la jurisdicción 1 Mediante auto del 26 de noviembre de 2013, el Tribunal corrigió de oficio el numeral 4º de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2013 y su redacción definitiva es la que se transcribe. (fls. 705 a 706) del municipio de Tuta y por tanto tenía la obligación de declarar y pagar la autorretención del impuesto de industria y comercio»2. El 9 de agosto de 2010, la Secretaría de Hacienda del municipio de Tuta expidió los Requerimientos Especiales 2010-052, 2010-053, 2010-054, 2010-055, 2010056, en los que propuso modificar cada una de las liquidaciones indicadas, para adicionar a la base gravable declarada por concepto de venta de gas, la que corresponde a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica a

la empresa DIACO. Además liquidó sanción por extemporaneidad e inexactitud3. Los anteriores requerimientos fueron ampliados, mediante las Resoluciones 2011005, 2011-006, 2011-007, 2011-008, 2011-0094. El 17 de septiembre de 2009, el ente municipal profirió auto de inspección tributaria, para verificar las actividades desarrolladas y cuantificar las respectivas bases gravables, correspondientes a los años gravables 2004 a 20095. El 16 de agosto de 2011, la Administración profirió las Liquidaciones Oficiales de Revisión 2011-057, 2011-058, 2011-59, 2011-060 y 2011-061 para modificar las declaraciones de retención y autorretención mencionadas, según lo propuesto en los requerimientos especiales6. La contribuyente interpuso recursos de reconsideración contra las liquidaciones oficiales, los cuales fueron decididos en las Resoluciones 2012-014, 2012-015, 2012-016, 2012-017 y 2012-018 de 22 de marzo de 2012, en el sentido de confirmar los actos recurridos7. DEMANDA ISAGEN S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de las liquidaciones oficiales de revisión y de las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración, actos mediante los cuales se 2 Fls. 2 y 3, 152 y 153, 287 y 298, 434 y 435, cuaderno de antecedentes.

3 Fls. 11 a 18, 181 a 189, 306 a 313, 443 a 449 y 579 a 588, c.a 4 Fls. 64 a 70, 214 a 220, 315 a 320, 494 a 499 y 631 a 636 c.a 5 Fls. 706 a 707 c.a. 6 Fls. 77 a 93. 227 a 243, 370 a 384, 506 a 520 y 643 a 657c.a 7 Fls. 94 a 150, 279 a 296, 417 a 432, 552 a 568, 698 a 705 c.a modificaron las declaraciones privadas de retención y autorrentención del impuesto de industria y comercio, correspondientes al año gravable 2008 y presentadas en el municipio de Tuta. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declaren en firme las liquidaciones privadas «correspondientes a los bimestres 1 a 6 del año gravable 2008 presentadas por la demandante, y se declare la improcedencia de la sanción por inexactitud y el cobro de intereses impuestos en los actos administrativos objeto de la presente demanda»8. Indicó como normas violadas las siguientes:  Artículo 34 de la Ley 14 de 1983.  Artículo 7 de la Ley 51 de 1981.  Artículo 35 de la Ley 14 de 1983.  Artículo 51 Parágrafo 1° de la Ley 383 de 1997.  Artículos 702 y 703, 705 y 701 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza, así: Señaló que tanto el requerimiento especial por el año gravable 2008 del impuesto

de industria y comercio, como los correspondientes a las declaraciones de autorretención de los bimestres 2 a 6 del mismo año, tienen el mismo objeto material, los ingresos supuestamente originados en la prestación del servicio público de energía, lo cual implica la violación del principio non bis in ídem consagrado en los artículos 702 y 703 del Estatuto Tributario. Afirmó que el requerimiento especial, expedido para que se modificara la declaración de autorretención del 2º bimestre del año 2008, violó los artículos 705, 705-1 del Estatuto Tributario y 279 y 280 del Acuerdo Municipal 039 de 2002, debido a que no se notificó a la demandante el auto de inspección tributaria que tenía el efecto de suspender los términos para notificar dicho acto. Agregó que la inspección no se realizó y que el término para notificar el requerimiento venció el 18 de junio de 2010, en razón a la suspensión de un mes por el emplazamiento para corregir. Sostuvo que se liquidó y cobró el impuesto de industria y comercio sobre una actividad inexistente, pues el ente demandado desconoce que la entidad es 8 Fl. 4 generadora de energía, está sometida a un régimen especial y, además, el carácter territorial del impuesto, pues de conformidad con lo expuesto en el artículo 7 literal a) de la Ley 56 de 1981, la potestad impositiva respecto de las empresas generadoras está en cabeza de los municipios donde están ubicadas las plantas de generación de energía. Precisó que, al tenor de lo establecido en el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, para

efectos del impuesto de industria y comercio, una actividad no puede ser calificada en forma simultánea como industrial y de servicios. Manifestó que el artículo 51 de la Ley 383 de 1998 distingue varias hipótesis, en relación con la causación del impuesto en la prestación de los servicios públicos domiciliarios: para empresas no generadoras, para la prestación del servicio domiciliario, para la transmisión y conexión y, para la generación de energía. Agregó que el parágrafo 1° del artículo 51 mencionado establece que no se puede gravar dos veces la misma actividad, en este caso, el impuesto recae sobre la realización de la actividad industrial, ya que ISAGEN S.A es una generadora de energía y no prestadora de servicios públicos domiciliarios, como pretende el municipio. Anotó que en la actividad industrial de generación de energía, el impuesto se declara y paga en los municipios en los que tiene obras de generación de energía y en el municipio de Tuta no cuenta con esa clase de activos. Resaltó que las normas regulatorias de servicios públicos no distinguen entre actividades industriales, comerciales y de servicios, y no existe ninguna disposición en la Ley 142 y 143 de 1994 que modifique el régimen del impuesto de industria y comercio. Aseguró que la actora no posee redes regionales de transmisión hasta el domicilio de DIACO S.A en el Municipio de Tuta, ni su conexión le pertenece, por lo que es imposible demostrar que transporta energía desde sus propias redes regionales hasta ese domicilio. Señaló que el servicio público domiciliario de energía se circunscribe al transporte de la energía, desde las redes de transmisión hasta el usuario final no regulado,

por los distribuidores y no por los generadores, que no pueden acceder a este servicio, en los términos del artículo 14.25 de la Ley 143 de 1994. Expresó, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la generación de energía eléctrica es una actividad industrial, que no puede ser gravada en forma simultánea como actividad de servicios. Indicó que los actos violan las normas que consagran el régimen de la contribución de solidaridad para el sector eléctrico, pues pretenden incluir dentro de la base gravable de la demandante los ingresos que debe trasladar al “Fondo de Solidaridad y Redistribución de ingresos”, como si fueran un ingreso bruto propio de ISAGEN S.A. Advirtió que la empresa actúa como agente recaudador de un ingreso que la Corte Constitucional en sentencia C-22 de 1997 ha considerado de naturaleza redistributiva y que no es un ingreso propio susceptible de ser gravado con el impuesto de industria y comercio. Concluyó que los actos administrativos violan el artículo 647 del Estatuto Tributario, porque está demostrado que la actora no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el ente demandado, ya que no realiza una actividad gravada en el municipio y tributa de conformidad con el régimen especial de la Ley 56 de 1981. OPOSICIÓN El municipio de Tuta contestó la demanda, con fundamento en lo siguiente: Indicó que el municipio no pretende gravar la actividad de generación de energía, sino el suministro que le hizo a DIACO dentro de la entidad territorial. Afirmó que la actividad se clasifica como de servicios y se ajusta a lo que la ley define como

prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Manifestó que el artículo 702 del Estatuto Tributario establece la facultad que tiene la Administración para modificar las liquidaciones privadas por una sola vez y, en el caso, no hay más de una liquidación por los periodos investigados. Adujo que la obligación de declarar el impuesto de industria y comercio de forma anual es distinta e independiente, de la obligación de presentar las declaraciones bimestrales de retención y autorretención. Aseguró que para el bimestre 2 del año 2008, la declaración se presentó en forma extemporánea el 13 de mayo de 2010 y se expidió el auto de inspección tributaria que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 706 del Estatuto Tributario, suspende el término por tres meses cuando se practique de oficio. Dijo que el término se suspendió por un mes más con la expedición del emplazamiento para corregir, por lo que el requerimiento se notificó el 23 de agosto de 2010, dentro de los términos legales. Indicó que este argumento no fue expuesto en sede administrativa. Señaló que, de acuerdo con el acervo probatorio, en especial las facturas pagadas por el usuario final DIACO S.A., por concepto del suministro de energía eléctrica, se demuestra que la actora presta en el municipio un servicio público domiciliario. Aseguró que la venta de energía al usuario final ubicado en Tuta constituye la prestación del servicio público domiciliario, lo cual está gravado con el impuesto de industria y comercio. Adujo que la jurisprudencia del Consejo de Estado denegó el argumento de las

Empresas Públicas de Medellín, que en un caso similar, pretendió eludir el impuesto de industria y comercio, con base en su condición de generadora de energía. Precisó que el fundamento del municipio no es que ISAGEN S.A. posea líneas de transmisión y/o distribución, sino la prestación del servicio, el suministro de la energía junto con la medición y facturación, sumado al hecho de cobrar la contribución de solidaridad, que es un claro indicador de que se presta el servicio. Hizo referencia a la oferta mercantil 84000138 vigente para el año 2008, firmada entre ISAGEN S.A y DIACO S.A., en la que consta la prestación del servicio público domiciliario. Manifestó que la jurisprudencia sobre generación de energía no es aplicable al caso, porque lo que se grava es el servicio público domiciliario desarrollado en su jurisdicción y no la generación o comercialización que se realizó en otras municipalidades. Alegó que la Ley 56 de 1981 no es aplicable a la actividad desarrollada en Tuta. En relación con la contribución de solidaridad, sostuvo que la actora es una empresa estatal, con 100% de capital público y no tiene sentido alegar que recauda un ingreso para un tercero, que es el mismo estado colombiano. Advirtió que así la contribución de solidaridad no forme parte de la base gravable establecida por el municipio, tal aspecto es susceptible de ajuste sin que genere nulidad absoluta de los actos demandados. Indicó que ISAGEN S.A. omitió declarar los ingresos por su actividad de prestación del servicio público domiciliario de energía y no se presentó ningún

error de apreciación o de criterio en relación con el derecho aplicable. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Estimó el a quo que la Administración puede fiscalizarle al mismo contribuyente y por el mismo año gravable, tanto las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio como las bimestrales de retención y autorretención, por cuanto, estas obligaciones obedecen a condiciones distintas de un mismo contribuyente, por una parte, la liquidación que presenta como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por haberse materializado el hecho generador y, por otra parte, como mecanismo anticipado de recaudo a título de impuesto. Consideró el Tribunal que conforme con los principios de los tributos, la determinación de la obligación sustancial no puede hacerse en el mecanismo anticipado de recaudo que es la retención en la fuente, como concluyó la Corte Constitucional en sentencia C-421 de 1995, en la que se estudiaron cargos de inconstitucionalidad contra las normas que regulan el mecanismo de recaudo. Precisó el a quo que los formularios en los cuales el contribuyente debe presentar la declaración de retención y autorretención del impuesto de industria y comercio, no cuentan con una casilla o columna destinada a la declaración de actividades no gravables o exentas. Anotó que no se puede afirmar que la sociedad omitió incluir como base para la determinación de la autorretención, la actividad de venta de energía efectuada a DIACO S.A en el año 2008, porque ISAGEN S.A considera que esta actividad no constituye el surgimiento de la obligación tributaria.

Con fundamento en diferentes sentencias de la Sección Curta del Consejo de Estado, manifestó que el periodo fiscal o gravable para el impuesto de industria y comercio es de un año y los Concejos Municipales no lo pueden variar. Resaltó que en la providencia del 13 de mayo de 2009, el Tribunal declaró la nulidad del parágrafo del artículo 43 y del inciso 2° del artículo 48 del Acuerdo Municipal 039 de 27 de noviembre de 2002, expedido por el Concejo Municipal de Tuta, por alterar el periodo y la base gravable del impuesto de industria y comercio. Señaló que si el periodo fue establecido por la ley en un año, no puede efectuarse la determinación de la obligación en periodos más cortos y, en esa medida, se violó el debido proceso de la actora, además, porque si la demandada consideraba que ISAGEN «no incluyó ingresos por venta de energía eléctrica a DIACO durante todos los bimestres del año gravable 2008, para la determinación de las autorretenciones, era su deber iniciar el proceso de determinación de la obligación tributaria pero no frente a esas declaraciones de retención y autorretención, pues lo que en el fondo se discute es la ocurrencia de uno de los elementos de los tributos que es el hecho generador». Por lo anterior, el Tribunal advirtió que obra prueba en el proceso de la demanda de nulidad y restablecimiento que cursa entre las mismas partes, frente a la liquidación privada del impuesto de industria y comercio presentada por el año gravable 2008, donde se cuestiona lo relacionado con el hecho generador, por concepto de la venta de energía eléctrica a DIACO como un usuario final ubicado en la jurisdicción del municipio.

Consideró que la decisión que se adopta no afecta los intereses del fisco, porque una vez culmine el proceso relacionado con la determinación del impuesto por el año gravable 2008, si se determina la calidad de sujeto pasivo se reliquidará el impuesto, incluyendo las retenciones y autorretenciones que correspondan por este hecho gravable, sin perjuicio de la sanciones del caso. El Tribunal condenó en costas a la parte demandada, en aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y tasó las agencias en derecho a cargo de la parte actora. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Señaló que el Tribunal no analizó ni resolvió el problema jurídico planteado al momento de fijar el litigio y aceptado por las partes, por el contrario, remitió el debate a un asunto ajeno a los motivos y argumentos de la demanda, a un cargo nuevo sobre el cual la demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse, lo cual si viola el derecho al debido proceso. Aseguró que la sentencia presenta una contradicción, ya que confirmó la posibilidad de fiscalizar la declaración anual del impuesto de industria y comercio y las bimestrales de retención y autorretención, sin embargo, concluyó que no se puede determinar la obligación tributaria mediante un mecanismo anticipado de recaudo, lo cual desconoce la normativa tributaria. Precisó que el Tribunal asimiló en forma errónea la sentencia C-421 de 1995 y parece que le dio una lectura parcial, ya que el objetivo de la fiscalización no es

determinar la obligación tributaria en la declaración anual, sino la retención, tarifa y valor a retener en las declaraciones bimestrales. Afirmó con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que es viable determinar el valor de la retención en la fuente del impuesto en la liquidación oficial de revisión y no se puede confundir la determinación de la autorretención en la fuente, con la del impuesto de periodo anual. Adujo que se está determinando la obligación respecto a la retención de cada periodo los cuales fueron acumulados en una sola demanda. Sostuvo que la sentencia apelada contraviene el ordenamiento legal, porque le da una aplicación errónea a los principios de justicia, debido proceso, seguridad jurídica y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. Solicitó un estudio detenido y completo de los diferentes argumentos que no fueron considerados en la sentencia de primera instancia, con el fin de que se decida con base en referentes jurisprudenciales sobre la tributación de los servicios públicos domiciliarios. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en que los fundamentos del fallo, no corresponden con el problema jurídico planteado. La demandante señaló que el apelante desconoce que el argumento utilizado por el Tribunal no constituye un cargo nuevo, sino el desarrollo del argumento expuesto por la actora en el primer cargo de la demanda, el cual fue incluido en la fijación del litigio y el municipio no manifestó ninguna objeción al respecto. Aseguró que no es cierto que el Tribunal se abstuvo de resolver el problema jurídico planteado por las partes, pues al concluir que no era procedente la fijación

de la sujeción pasiva, mediante la fiscalización de las declaraciones de retención y autorretención, excluyó la necesidad de estudiar los demás problemas jurídicos. Explicó que se interpreta de manera errónea la sentencia, porque el Tribunal indicó en forma correcta, que por la vía de fiscalización de las retenciones y autorretenciones, que constituyen un recaudo anticipado del tributo, no puede discutirse la sujeción o no del tributo. Aseguró que en este caso, no existe certeza legal si los ingresos obtenidos por generación de energía que involucra a la actora, están gravados con el impuesto de industria y comercio. Advirtió que, en este proceso, no procede la discusión sobre la sujeción pasiva de ISAGEN a dicho impuesto, porque corresponde al proceso judicial relacionado con la declaración presentada por el año 2008. Señaló que no existe certeza sobre la sujeción pasiva de ISAGEN S.A y reiteró los argumentos de la demanda. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos que modificaron las declaraciones de retención y autorretención del impuesto de industria y comercio, pre