CE-SECCIÓN CUARTA-15001-23-33-000-2013-00366-01(23673)

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00366-01

(23673) Demandante: Isagen

SA ESP

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS – Reiteración de jurisprudencia / ACTIVIDADES DE GENERACIÓN, COMERCIALIZACIÓN, TRANSMISIÓN Y CONEXIÓN DE ENERGÍA - Las reglas para ser gravadas con el impuesto de industria y comercio fueron previstas en la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Territorialidad del tributo [E]l artículo 51 de la Ley 383 de 1997 estableció las reglas de territorialidad del ICA para las actividades previstas en la Ley 142 de 1994, relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios. Dicha norma ordena que la prestación de este tipo de servicios causará el ICA en el municipio donde se ubique el usuario final. Pero, además de esta regla general, también existen unas disposiciones especiales sobre la causación del tributo para las actividades i) de generación, ii) de transmisión y conexión y iii) de compraventa de energía eléctrica. Respecto de la actividad de generación, que es realizada por la demandante (hecho que no es discutido por las partes), la norma bajo análisis dispone que se gravará «de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981». La norma a la cual se remite señala que el ICA se causa en el municipio donde esté ubicada la central generadora, en consideración a los kilovatios instalados. Este régimen de

tributación fue reiterado por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, que también aclaró que, en aquellos casos en los que las empresas generadoras comercialicen energía eléctrica, esa actividad « c on t i nua rá gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981» (énfasis propio). La Sala señaló que la Ley 1607 de 2012 se vincula a la Ley 56 de 1981, conformando un solo cuerpo normativo con la misma vigencia, por tratarse de una interpretación auténtica en los términos del artículo 14 del Código Civil y del artículo 58 del Código de Régimen Político y Municipal. En todo caso, precisó que esta interpretación no altera los efectos de las sentencias ejecutoriadas que fueron proferidas anteriormente. Con base en lo anterior, las sentencias reiteradas concluyeron que la comercialización de la energía generada por la misma empresa es gravada por ICA en el municipio donde se ubica la central generadora. Entonces, la venta de la energía producida no puede gravarse de forma separada a la actividad comercial. Este precepto guarda relación con los criterios de territorialidad de la actividad industrial en el ICA consagrados en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. (…) [E]n las sentencias reiteradas se consideró que la carga probatoria es inversa a la señalada por la entidad territorial. Es decir, que le correspondía a la autoridad demostrar que se causó el ICA en su territorio, pues es ella la que inicia el procedimiento de fiscalización para modificar la declaración tributaria. Además, en las facturas expedidas por la actora consta que ella misma es la agente

generadora y comercializadora de la energía, mientras que en los otros conceptos (como por ejemplo distribución) señala que corresponden a la actividad realizada por otros agentes. Así las cosas, contrario a lo dicho por la entidad territorial, en el expediente sí existen pruebas que indican que la empresa comercializó la energía generada por ella misma. De otro lado, si bien es cierto que las facturas de la actora subdividen las actividades de generación y de comercialización, también lo es que esto no es prueba de una reventa. En realidad, como se indicó en las sentencias reiteradas, esta división tiene efectos contables para el control y la vigilancia por parte de la CREG, pero se trata de una misma persona jurídica, por lo que la empresa no se vendió energía a sí misma.

FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / LEY 56 DE 19811

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2013-00366-01

(23673) Demandante: Isagen SA ESP ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prestación del servicio de energía eléctrica, en caso idéntico entre las mismas partes consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 28 de mayo de 2020, Exp. 15000-23-31-000-200800046-01(24019), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; que a su vez reitera

sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de junio de 2019 Exp. 15001-23-33-000-2016-00568-01(24130) C.P. Milton Chaves García ACTIVIDAD CONSIDERADA COMO SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE – Requisitos. Reiteración de jurisprudencia / COMERCIALIZACIÓN DE GAS COMBUSTIBLE – Definición / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE – Lugar de causación del impuesto / TRANSPORTE DE GAS COMBUSTIBLE – Lugar de causación del impuesto [C]on base en la definición del artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, no es requisito para considerar la actividad como un servicio público domiciliario, que el medio utilizado para la distribución del gas no sea de propiedad del vendedor. Entonces, lo relevante para estos efectos, es que el gas llegue al lugar donde se encuentra el consumidor final. Ahora, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por medio del cual se desarrolla el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, estableció las reglas de territorialidad del ICA para los servicios públicos domiciliarios. Así, para el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible, el impuesto se causa en el municipio donde se presta el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. (…) [C]onforme con lo expuesto en la Sentencia del 12 de noviembre de 2020, al realizarse la venta de gas al consumidor final, se considera que la comercialización realizada por la demandante es un servicio público domiciliario y, por lo tanto, es aplicable el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. En las

facturas expedidas por Isagen S.A. E.S.P., consta que el transporte de gas combustible es realizado por un tercero. Sin embargo, esto no impide la aplicación de la norma mencionada. Por esto se debe aplicar la regla general sobre causación del ICA, por lo que su actividad está gravada en el municipio donde se encuentre el consumidor final, que en este caso es Tuta.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14.28 / LEY 383 DE 1997ARTÍCULO 51 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 24.1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito para considerar la actividad de distribución de gas como un servicio público domiciliario consultar un caso similar en sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de noviembre de

2020, Exp. 05001-23-33-000-2016-00179-01(23971), C.P. Milton Chaves García. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM EN MATERIA TRIBUTARIANo configuración. Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR INEXACTITUDProcedencia / IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN POR ENVIAR INFORMACIÓN ERRÓNEAAlcance. No vulnera el principio non bis in ídem por la fiscalización y modificación de las declaraciones de autorretenciones El artículo 702 del Estatuto Tributario y el artículo 276 del Acuerdo 039 de 2002 del Concejo Municipal de Tuta establecen que la administración tiene la facultad de modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas de los contribuyentes o 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

ww w.co nsejo deest ado .gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2013-00366-01 (23673) Demandante: Isagen SA ESP agentes retenedores. Con base en esto, esta Sección afirmó que es viable fiscalizar las obligaciones a cargo de los agentes retenedores y autorretenedores. Entonces, en la sentencia reiterada se concluyó que, si los datos de las declaraciones de autorretención no son correctos, procede la modificación de dichos valores mediante una liquidación oficial de revisión. Ahora, al igual que en la sentencia del 13 de septiembre de 2017, en el caso bajo examen no se discute la calidad de agente autorretenedor de Isagen S.A. E.S.P. En consecuencia, no fue vulnerado el principio del non bis in idem por la fiscalización de las declaraciones de autorretenciones por los bimestres 2 a 6 de 2009 y 1 a 6 de 2010 presentadas ante el Municipio de Tuta. Además de lo expuesto, no hay violación del principio de non bis in idem porque el artículo 87 del Estatuto de Rentas del Municipio de Tuta allegado al expediente establece «En las respectivas liquidaciones privadas, los contribuyentes deducirán del total del Impuesto de Industria y Comercio y el Complementario de Avisos y Tableros, el valor del Impuesto que se les haya retenido» y el artículo 88 ibidem dispone que «El impuesto retenido será acreditado a cada contribuyente en la liquidación oficial del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros del correspondiente año gravable, con base en el certificado que les haya expedido el agente

retenedor». (…) [E]sta Sección señaló que procede la sanción por inexactitud por el suministro de información errónea en la declaración, sin que sea necesario acreditar la existencia de fraude, culpa o dolo (…) [L]a Sala evidencia que las Liquidaciones Oficiales de Revisión impusieron una sanción por inexactitud equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar declarado y el determinado24. Actualmente, el artículo 648 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 y aplicable con base en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, establece un tope de esta sanción del 100% y que solo procede la sanción equivalente al 160% cuando se rechacen compras o gastos a personas declaradas proveedores ficticios o insolventes o cuando se cometa abuso en materia tributaria. En el caso bajo examen se cumplen los supuestos para imponer la sanción de inexactitud por el 100%. Entonces, en virtud del principio de favorabilidad establecido en el artículo 29 constitucional y en el artículo 640 del Estatuto Tributario, debe reducirse la sanción de oficio. (…) [N]o habrá condena en costas procesales porque no fue demostrada su causación, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 702 / ACUERDO 039 DE 2002 (MUNICIPIO DE TUTA) - ARTÍCULO 276 / ESTATUTO DE

RENTAS (MUNICIPIO DE TUTA) - ARTÍCULO 87 / ESTATUTO DE RENTAS

(MUNICIPIO DE TUTA) - ARTÍCULO 88 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 648 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 288 / LEY 788 DE 2002 - ARTÍCULO 59 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

NOTA DE RELATORÍA: Esta Sección resolvió un cargo similar entre las mismas partes, se reitera las consideraciones expuestas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de septiembre de 2017, Exp. 15001-23-33-0002012-00121-00(20943), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2013-00366-01 (23673) Demandante: Isagen

SA ESP

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00366-01(23673)

Actor: ISAGEN S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TUTA - BOYACÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que decidió1: PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Tuta. • Resolución No. 2012-020 del 22 de marzo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al segundo bimestre del año gravable 2009. • Resolución No. 2012-0085 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-020. • Resolución No. 2012-021 del 22 de marzo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al tercer bimestre del año gravable 2009. • Resolución No. 2012-0086 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-021. • Resolución No. 2012-022 del 22 de marzo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al cuarto bimestre del año gravable 2009. • Resolución No. 2012-0087 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se

resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-022 del 22 de marzo de 2012. • Resolución No. 2012-023 del 22 de marzo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2009. 1 Folios 239 reverso a 241 del cuaderno principal 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2013-00366-01 (23673) Demandante: Isagen SA ESP • Resolución No. 2012-0088 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-023. • Resolución No. 2012-024 del 22 de marzo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2009. • Resolución No. 2012-0089 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-024 del 22 de marzo de 2012. • Resolución No. 2012-027 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y

comercio correspondiente al primer bimestre del año gravable 2010. • Resolución No. 2012-0091 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-027 del 7 de mayo de 2012. • Resolución No. 2012-028 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al segundo bimestre del año gravable 2010. • Resolución No. 2012-0092 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-028 del 7 de mayo de 2012. • Resolución No. 2012-029 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al tercer bimestre del año gravable 2010. • Resolución No. 2012-0093 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-029 del 7 de mayo de 2012. • Resolución No. 2012-030 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al cuarto bimestre del año gravable 2010. • Resolución No. 2012-0094 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se

resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-030 del 7 de mayo de 2012. • Resolución No. 2012-031 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2010. • Resolución No. 2012-0095 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-031 del 7 de mayo de 2012. • Resolución No. 2012-032 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2010. • Resolución No. 2012-0096 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-032 del 7 de mayo de 2012. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2013-00366-01 (23673) Demandante: Isagen SA ESP DECLARAR la firmeza de las declaraciones privadas de auto retención del impuesto de

industria y comercio, correspondientes a los bimestres 2 a 6 del año gravable 2009 y 1 a 6 del año gravable 2010 que fueron presentadas por la sociedad demandante. TERCER.- Condenar en costas a la parte vencida, liquídense por Secretaría. Se fija como agencias en derecho el equivalente al 1% del valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, esto es, la suma de ($17.040.000) M/Cte. (…). ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Isagen S.A. E.S.P. vendió energía eléctrica y gas combustible a Diaco S.A. E.S.P. entre los años 2009 y 2010. La vendedora presentó declaraciones de autorretenciones del ICA ante el Municipio de Tuta por cada uno de los bimestres II a VI del año 2009 y I a VI del año 2010. La entidad territorial adelantó un procedimiento de fiscalización respecto de las declaraciones de autorretenciones y concluyó que debía adicionar los ingresos de la comercialización de energía eléctrica y de gas combustible. En consecuencia, determinó oficialmente el valor de las autorretenciones de Isagen S.A. E.S.P. mediante las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nro. 2012-020, Nro. 2012-021, Nro. 2012-022, Nro. 2012-023 y Nro. 2012-024 del 22 de marzo de 2012; y las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nro. 2012-027, Nro. 2012-028, Nro. 2012-029, Nro. 2012-030, Nro. 2012-031 y Nro. 2012-032 del 7 de mayo de 2012.

La sociedad actora presentó recurso de reconsideración contra las anteriores decisiones. Pero la entidad territorial las confirmó mediante las Resoluciones Nro. 2012-0085, Nro. 2012-0086, Nro. 2012-0087, Nro. 2012-0088, Nro. 2012-0089, Nro. 2012-0091, Nro. 2012-0092, Nro. 2012-0093, Nro. 2012-0094, Nro. 2012-0095 y Nro. 2012-0096 del 15 de noviembre de 2012. Además de las declaraciones de autorretenciones por cada bimestre, Isagen S.A. E.S.P. presentó las declaraciones anuales del ICA por los periodos gravables 2009 y 2010, ante la misma entidad territorial. El Municipio de Tuta también adelantó procedimiento de fiscalización respecto de ellas y determinó oficialmente el valor del tributo mediante las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nro. 2012-026 y Nro. 2012-033 del 7 de mayo de 2012. La actora presentó recurso de reconsideración en su contra, pero la autoridad confirmó su decisión mediante las Resoluciones Nro. 2012-090 y Nro. 2012-097 del 15 de noviembre de 2012. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A.), Isagen S.A. E.S.P. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

ww w.co nsejo deest ado .gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2013-00366-01 (23673) Demandante: Isagen SA ESP formuló las siguientes pretensiones2: 2 Folios 11 a 13 del cuaderno principal. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2013-00366-01 (23673) Demandante: Isagen SA ESP PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda Municipal de Tuta (Boyacá), por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido que sujetarse:

1. Resolución No. 2012-020 del 22 de marzo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al segundo bimestre del año gravable 2009.

2. Resolución No. 2012-0085 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-020 del 22 de marzo de 2012.

3. Resolución No. 2012-021 del 22 de marzo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al tercer bimestre del año gravable 2009.

4. Resolución No. 2012-0086 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se

resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-021 del 22 de marzo de 2012.

5. Resolución No. 2012-022 del 22 de marzo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al cuarto bimestre del año gravable 2009.

6. Resolución No. 2012-0087 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-022 del 22 de marzo de 2012.

7. Resolución No. 2012-023 del 22 de marzo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2009.

8. Resolución No. 2012-0088 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-023 del 22 de marzo de 2012.

9. Resolución No. 2012-024 del 22 de marzo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2009.

10. Resolución No. 2012-0089 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-024 del 22 de marzo de 2012.

11. Resolución No. 2012-027 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación

oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al primer bimestre del año gravable 2010.

12. Resolución No. 2012-0091 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-027 del 7 de mayo de 2012.

13. Resolución No. 2012-028 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al segundo bimestre del año gravable 2010.

14. Resolución No. 2012-0092 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-028 del 7 de

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2013-00366-01 (23673) Demandante: Isagen SA ESP mayo de 2012.

15. Resolución No. 2012-029 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al tercer bimestre del año gravable 2010.

16. Resolución No. 2012-0093 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-029

del 7 de mayo de 2012.

17. Resolución No. 2012-030 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al cuarto bimestre del año gravable 2010.

18. Resolución No. 2012-0094 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-030 del 7 de mayo de 2012.

19. Resolución No. 2012-031 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2010.

20. Resolución No. 2012-0095 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-031 del 7 de mayo de 2012.

21. Resolución No. 2012-032 del 7 de mayo de 2012, por la cual se profiere una liquidación oficial de revisión de la declaración de auto retención del impuesto de industria y comercio correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2010.

22. Resolución No. 2012-0096 del 15 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 2012-032 del 7 de mayo de 2012.

SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de Restablecimiento del Derecho, se declare la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto de industria y

comercio correspondientes a los bimestres 2 a 6 del año gravable 2009 y 1 a 6 del año gravable 2010, presentada por la demandante, y se declare la improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos objeto de la presente demanda. Para estos efectos, invocó como normas violadas el artículo 363 de la Constitución; el artículo 7 de la Ley 56 de 1981; los artículos 32, 33, 34 y 35 de la Ley 14 de 1983; los artículos 14, 86, 87, 89 y 99 de la Ley 142 de 1994; los artículos 6, 23 y 47 de la Ley 143 de 1994; el artículo 97 de la Ley 223 de 1995; el artículo 51 de la Ley 383 de 1997; los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 de la Ley 632 del 2000; el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012; los artículos 647, 702 y 703 del Estatuto Tributario Nacional; y las Resoluciones Nro. 57 del 30 de julio de 1996 y Nro. 23 del 11 de abril de 2000 proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG). El concepto de la violación se sintetiza así: • Violación del principio de non bis in idem. Además de los actos administrativos acusados, el Municipio de Tuta profirió las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nro. 2012-026 y Nro. 2012-033 del 7 de mayo de 2012 y las Resoluciones Nro. 2012-090 y Nro. 2012-097 del 15 de noviembre

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2013-00366-01 (23673) Demandante: Isagen

SA ESP de

10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2013-00366-01 (23673) Demandante: Isagen SA ESP 2012, mediante las cuales modificó las declaraciones anuales del ICA por los periodos gravables 2009 y 2010. En otras palabras, la entidad territorial determinó oficialmente el ICA a cargo de la actora por los años 2009 y 2010 en dos procedimientos diferentes. El primero, mediante la modificación de las declaraciones de autorretenciones por cada bimestre mediante los actos administrativos controvertidos en el asunto de la referencia. Y el segundo, mediante la modificación de las declaraciones anuales con las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nro. 2012-026 y Nro. 2012-033 del 7 de mayo de 2012 y las Resoluciones Nro. 2012-090 y Nro. 2012-097 del 15 de noviembre de 2012. Esta actuación de la entidad demandada vulneró el principio de no bis in ibídem porque, aunque tramitó dos procedimientos distintos, en ambos casos existía una misma causa: la determinación del ICA por los años 2009 y 2010. En efecto, en ambos trámites se modificaron las declaraciones incrementando los ingresos

supuestamente originados en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible en el territorio del municipio. En consecuencia, se vulneraron los artículos 702 y 703 del Estatuto Tributario, pues la administración podía modificar las declaraciones por una sola vez. • No fue prestado el servicio público domiciliario de energía eléctrica en el Municipio de Tuta. El artículo 7 de la Ley 56 de 1981, el artículo 34 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 disponen que las empresas que generan y comercializan energía eléctrica deben pagar el ICA únicamente en los municipios en los cuales tengan plantas de generación. Además, el parágrafo primero del último artículo dispone que los ingresos obtenidos por la prestación de servicios públicos, mencionados en esa norma, no serán gravados más de una vez por la misma actividad. De acuerdo con la jurisprudencia, esta norma tiene sustento en que la realización de una actividad industrial (generación de energía) no tiene objeto económico, comercial ni fiscal sin su comercialización (distribución). En consecuencia, al no poder distinguir entre estas actividades, la ley impone el pago de tributo solamente en el lugar donde se realiza la actividad industrial, no la comercial. La anterior conclusión fue ratificada por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, al señalar que la comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras continuará gravada con base en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Esta norma constituye una interpretación auténtica en los términos del artículo 25 del Código Civil. La Ley 143 de 1994 autorizó a las empresas generadoras a comercializar su

energía con usuarios no regulados. Además, permite comprar energía en el mercado mayorista para cumplir sus contratos cuando su producción no sea suficiente, sin que est