CE-SECCIÓN CUARTA-15001-23-33-000-2013-00439-01(22893)

Radicación: 15001-23-33-000-2013-00439-01 (22893)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

FALLO IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EMPRESAS DE GENERACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Base gravable. Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EMPRESAS DE GENERACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Normativa aplicable. Análisis conjunto de los artículos 24.1 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997 / PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - En industria y comercio se regulan por la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Territorialidad del tributo La normativa aplicable al impuesto de industria y comercio para las empresas que desarrollan las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, es la dispuesta en el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, según el cual los servicios públicos «[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley». En el artículo 14.21 de la misma ley se señalan cuáles son los servicios públicos y dentro de ellos se encuentra el de energía. Según la citada ley, el servicio público domiciliario de energía eléctrica se define así: «Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y

medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión». La misma Ley 142 de 1994 define en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)». El artículo 24 de la Ley 142 de 1994, dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, y para el caso del impuesto de industria y comercio fija, entre otras reglas, la siguiente: 24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. Esta norma debe ser analizada en conjunto con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, (…) contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos. Por ello, hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. El artículo 7 de la Ley 56 de 1981, a que hace referencia el numeral 1 de la citada Ley 383 de 1997, en lo pertinente, prevé lo siguiente: «Artículo 7º.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal

diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. (…)» Sobre la comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 dispuso: «Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981». La anterior norma fue sujeta a estudio por parte de la Corte Constitucional que en sentencia C-587 de 2014, declaró su exequibilidad condicionada «en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica», al argumentar que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa, que debe entenderse incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981. Conforme a lo establecido en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, la norma objeto de análisis precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. A su vez señaló que no

existía en la ley una regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 15001-23-33-000-2013-00439-01 (22893)

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FALLO Así, como lo había precisado la Sección en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización de energía prevista en el numeral 3 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 solo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales. En esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. Por ello, la comercialización de energía por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. En la sentencia C-587 de 2014, la Corte Constitucional se ocupó de analizar tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas, precisó, por ser la que interesa al caso concreto, la que se refiere a la venta de energía a través de contratos bilaterales con usuarios no regulados. Para la Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de

industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7 de la Ley 56 de

1981. En consecuencia, se aplica lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. Señaló la Corporación que la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada, pues esa disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador. Además, la Corte precisó que las empresas generadoras realizan una entrega física de la energía producida al Sistema Interconectado Nacional (SIN), operación que se reporta al administrador del mercado de energía (XM S.A. E.S.P) para su cuantificación total. Sin embargo, con posterioridad a la entrega física, las generadoras venden o comercializan lo producido, por medio de contratos bilaterales con otros agentes del mercado o con usuarios no regulados o a través de la bolsa de energía. De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como la sentencia C-587 de 2014, determinan el tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, toda vez que, la norma citada es una norma interpretativa y, por ende, se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981. (…) [T]al como la Sala

encontró probado en los casos precedentes, la sociedad demandante es una empresa generadora de energía desde su planta ubicada en Medellín y, a su vez, la vende a DIACO S.A., lo cual, acorde con la sentencia C-587 de 2014, conlleva a la realización de las actividades de comercialización descritas en dicha providencia y efectuadas por las empresas generadoras, por lo que están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la ley 1607 de 2012, toda vez que se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del ICA y que corresponde a la prevista en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. En consecuencia, se reconoce que la venta de lo generado hace parte de la actividad industrial.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 24 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 181

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las mismas circunstancias de hecho y de derecho se reitera el precedente jurisprudencial, consultar entre otras sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de julio de 2015, Exp. 19001-23-31-000-2006-0088101(19491), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de agosto de 2018, Exp. 76001-23-33-000-2012-007011

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FALLO 01(21071), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de agosto del 2019, Exp. 15000-23-31-000-2008-0004601(24019), C.P. Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Sobre la actividad de comercialización de energía por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 14 de abril de 2011, Exp. 1500123-31-000-2003-00624-01(17930), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 22 de agosto de 2013, Exp. 15001-23-31000-2003-00585-01(18886), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C - 587 del 13 de agosto de 2014, Exp. D-10060, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE - Definición /

ACTIVIDAD CONSIDERADA COMO SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS

COMBUSTIBLE - Requisitos / COMERCIALIZACIÓN DE GAS COMBUSTIBLEDefinición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN SERVICIO PÚBLICO

DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE - Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia / TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Reglas / REGLAS DE

CAUSACIÓN Y DE BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO PARA EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE - Normativa / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE - Lugar de causación del impuesto / TRANSPORTE DE GAS COMBUSTIBLE - Lugar de causación del impuesto El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, definió el servicio público domiciliario de gas combustible de la siguiente manera: «SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.» En los términos de la norma en mención, para considerar que se trata de la prestación de un servicio público domiciliario de gas combustible, es

necesario verificar (i) que haya distribución de gas combustible; (ii) que la distribución sea realizada por tubería u otro medio desde el sitio de acopio o desde un gasoducto central; (iii) que sea entregado en las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición Así mismo, será servicio público domiciliario de gas, la . comercialización desde la producción y transporte por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta donde se conecte a una red secundaria para su entrega. Ahora bien, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por medio del cual se desarrolla el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, estableció las reglas de territorialidad del ICA para los servicios públicos domiciliarios (…) [L]a Sala advierte que el servicio prestado por ISAGEN es un servicio público domiciliario, y no de comercialización simplemente, dado que cumple con los presupuestos señalados en el mencionado artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994. Ahora bien, las Resoluciones 057 de 1996, 071 de 1999 y 011 de 2003 de la Comisión de Regulación de Energía y GasCREGprecisan que la comercialización consiste en la compra y venta de gas al mercado mayorista, ya sea a agentes regulados o no regulados, quienes carecen de la calidad de usuarios finales, pues destinan este producto a su distribución o a otras operaciones del sector. Sin embargo, para la Sala ISAGEN no realizó solo una actividad de comercialización de gas, puesto que esta supondría la compra del 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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FALLO producto para su posterior venta a usuarios que no sean finales, circunstancia que no fue probada en este proceso, pues, por el contrario, las pruebas allegadas evidencian que la demandante efectivamente le suministró el gas a DIACO S.A., en su calidad de usuario final. Como se expresó en la sentencia que se reitera, la Sección encuentra «que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, establece como hecho generador del ICA el servicio público domiciliario de distribución de gas destinado al usuario final, norma aplicable al caso concreto», en el que ISAGEN «realizó la venta de gas en desarrollo del contrato celebrado con (…) en su calidad de usuario final». Aunado a lo anterior, se resalta que la sociedad actora se comprometió a mantener en óptimas condiciones el suministro del gas natural, que el producto cumpliera con las especificaciones de calidad contenidas en el Reglamento Único de Transporte, y la eficiencia en la prestación del servicio, aspectos que de conformidad con el artículo 136 de la Ley 142 de 1994 son presupuestos para la existencia de un servicio público domiciliario. En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 14.28 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997, en el servicio público de distribución de gas, el impuesto se causa sobre el valor promedio mensual facturado en el municipio en el que se preste el servicio al usuario final, razón por la cual ISAGEN S.A. debió declarar y pagar ICA en el municipio de Tuta, lugar en el

que prestó el servicio público domiciliario a DIACO S.A. en su calidad de usuario final.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14.28 / LEY 383 DE 1997ARTÍCULO 51 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 24.1 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO

136

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la venta de gas consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de noviembre de

2020, Exp. 05001-23-33-000-2016-00179-01(23971), CP. Milton Chaves García MODIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN PRIVADA DE RETENCIÓN EN LA FUENTE MEDIANTE LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia. Es viable con el fin de determinar si los valores declarados se ajustan a la realidad / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM - No configuración Como se señaló en la sentencia del 13 de septiembre de 2017, en la que se resolvió un cargo similar entre las mismas partes, con base en los artículos 702 del ET y 276 del Acuerdo 039 del concejo municipal de Tuta, la administración tiene la facultad de modificar las liquidaciones privadas de los contribuyentes o agentes retenedores, siendo viable fiscalizar las obligaciones a cargo de los agentes retenedores y autorretenedores. Así, si los datos de las declaraciones de autorretención no son correctos, procede la modificación de tales valores mediante liquidación oficial de revisión. Conforme con lo anterior, la Sala advierte que, al igual que en la sentencia del

3 de septiembre de 2017, no se discute la calidad de agente autorretenedor de Isagen S.A. En consecuencia, se descarta el desconocimiento del principio de non bis in idem.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 702 / ACUERDO 039 DEL

CONCEJO MUNICIPAL DE TUTA - ARTÍCULO 276

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad de modificar las liquidaciones privadas de los contribuyentes o agentes retenedores consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de septiembre de 2017, Exp. 15001-23-33-000-2012-00121-00(

20943), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN

MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación / DEBIDO PROCESOAplicación

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 15001-23-33-000-2013-00439-01 (22893)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

FALLO De acuerdo con el artículo 236 del Estatuto de Rentas del municipio de Tuta, en concordancia con el artículo 647 del Estatuto Tributario «Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable». La sanción por

inexactitud impuesta a la actora es procedente, como consecuencia de determinar que en las declaraciones del ICA de los años gravables 2009 y 2010 la actora omitió los ingresos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de gas en la jurisdicción del municipio de Tuta, lo cual dio lugar a un menor impuesto a cargo, que constituye una conducta sancionable, conforme con lo dispuesto por el artículo 236 del Estatuto de Rentas por remisión expresa al artículo 647 del ET. No obstante, aunque la sanción resulta procedente, la Sala advierte que se debe aplicar el principio de favorabilidad, conforme con lo establecido en el artículo 29 constitucional y el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, aplicable al caso por virtud de la remisión prevista en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. En consecuencia, dicha sanción será equivalente al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, y no del 160% como lo liquidó la Administración. [S]e advierte que en el proceso 23673, entre las mismas partes, respecto de las autorretenciones por ICA a cargo de la actora por los bimestres 2 a 6 de 2009 y 1 a 6 de 2010, esta Sección profirió sentencia el 4 de marzo de 2021, en la cual se modificaron los actos oficiales acusados, situación que incide en este caso, por lo que en aplicación del debido proceso, será tenida en cuenta para liquidar los periodos anuales de ICA 2009 y 2010.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 702 / ACUERDO 039 DEL

CONCEJO MUNICIPAL DE TUTA - ARTÍCULO 647 / ESTATUTO DE RENTASARTÍCULO 236 / CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 1819 DE 2016ARTÍCULO 282, PARÁGRAFO 5 / LEY 788 DE 2002 - ARTÍCULO 59

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las autorretenciones por ICA a cargo del contribuyente consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de marzo de 2021, Exp. 15001-23-33-000-2013-00366-01(23673), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicación: 15001-23-33-000-2013-00439-01 (22893)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

FALLO Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00439-01(22893)

Actor: ISAGEN S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TUTA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 15 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que en la parte resolutiva dispuso1: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante. Liquídense por Secretaría siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho el equivalente al 6% del valor de la cuantía estimada en la demanda, a cargo de la empresa actora, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión archívese la actuación, previas las constancias pertinentes.» ANTECEDENTES El 24 de marzo de 20102 y el 16 de marzo de 20113 la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P. presentó en el municipio de Tuta, las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los años gravables 2009 y 2010, respectivamente.

El 23 de agosto de 2011, la Secretaría de Hacienda del municipio de Tuta expidió los Requerimientos Especiales 2011-0704 y 2011-0775, mediante los cuales propuso

adicionar los ingresos percibidos por concepto de suministro de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas. Además, liquidó sanción por inexactitud en cuantía de $533.913.000 para el año 2009 y $551.608.800 para el año 2010. 1 Fl. 530 reverso c.p. 2 Fl. 188 del c.a. 3 Fl. 189 del c.a. 4 Fls. 128 a 133 c.a. 5 Fls. 134 a 139 c.a. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 15001-23-33-000-2013-00439-01 (22893)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

FALLO Previa respuesta a los requerimientos especiales, el 7 de mayo de 2012 la Secretaría de Hacienda del municipio de Tuta, profirió las Liquidaciones Oficiales de Revisión 2012-0266 y 2012-0337, en las que modificó las declaraciones de ICA por los años gravables 2009 y 2010, en los términos propuestos en los citados requerimientos. El 5 de julio de 2012, la demandante interpuso recursos de reconsideración, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones 2012-0908 y 2012-0979, del 15 de noviembre de 2012, en el sentido de confirmar las liquidaciones oficiales cuestionadas. DEMANDA La sociedad ISAGEN S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las

siguientes pretensiones10: «PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda Municipal de Tuta (Boyacá), por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido que sujetarse.

1. Resolución No. 2012-026 del 7 de mayo de 2012, “por medio de la cual se profiere una Liquidación Oficial de Revisión” del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 2009.

2. Resolución No. 2012-033 del 7 de mayo de 2012, “Por medio de la cual se profiere una Liquidación Oficial de Revisión” del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 2010.

3. Resolución No. 2012-090 del 15 de noviembre de 2012, “Por medio de la cual se resuelve un Recurso de Reconsideración” presentado contra la Resolución No. 2012-026 del 7 de mayo de 2012.

4. Resolución No. 2012-097 del 15 de noviembre de 2012, “Por medio de la cual se resuelve un Recurso de Reconsideración” presentado contra la Resolución No. 033 del 7 de mayo 2012.

SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio correspondientes a los años gravables 2009-2010 presentadas por la demandante, y se declare la improcedencia de la sanción por inexactitud y el cobro de intereses impuestos en los actos administrativos objeto de la presente demanda.» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

Artículos 647, 683, 702 y 703 del Estatuto Tributario Artículo 32, 33, 34 y 35 de la Ley 14 de 1983 Artículo 7 de la Ley 56 de 1981 Artículo 51 de la Ley 383 de 1997 6 Fls. 82 a 96 c.a. 7 Fls. 248 a 262 c.a. 8 Fls. 84 a 98 c.p. 9 Fls. 100 a 114 c.p. 10 Fls. 2 y 3 c.p. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 15001-23-33-000-2013-00439-01 (22893)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

FALLO Artículos 86, 87 y 99 de la Ley 142 de 1994 Artículos 6, 23 y 47 de la Ley 143 de 1994 Artículo 97 de la Ley 223 de 1995 Artículo 3-7 de la Ley 632 de 2000 Resolución CREG 57 del 30 de julio de 1996 Resolución CREG 23 del 11 de abril de 2000 Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que son nulos los actos administrativos demandados, pues la Administración Tributaria del Municipio de Tuta adelantó dos procesos de determinación contra ISAGEN, los cuales tenían como fin la modificación de las declaraciones de autorretenciones en la fuente de ICA por los servicios técnicos prestados y, a su vez,

otro para que modificara las declaraciones del mismo tributo, el cual ya había declarado y pagado, de manera que la adición de ingresos supuestamente originados en la actividad de prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas en su jurisdicción, al afectar la misma base gravable, constituye una vulneración al principio «non bis in ídem». Afirmó que no es procedente declarar ingresos gravados con ICA de las sumas percibidas por la venta de gas a un usuario no regulado ubicado en el municipio de Tuta, cuando estos fueron objeto de declaración y pago en la jurisdicción de Medellín en donde se realizó la actividad comercial. Además del hecho de que ISAGEN actúa únicamente como comercializador del gas, de modo que no se trata de un servicio público domiciliario, en tanto su actividad no consiste en la entrega directa al domicilio del comprador. Anotó que la empresa desarrolla la actividad de compraventa de gas, en la cual actúa únicamente como comercializador, en tanto la producción, transporte y entrega a DIACO de dicho material corresponde a proveedores terceros que no tienen relación con ISAGEN. Explicó que ISAGEN compra gas a un productor propietario del yacimiento para venderlo a otros comercializadores o a consumidores finales no regulados, como es el caso de DIACO, sin embargo, no interviene en el transporte y la entrega del producto, pues de esas actividades se encarga la empresa TGI, a través del gasoducto, con lo cual, la demandante solo realiza el negocio con la destinataria desde el municipio de Medellín, en donde declaró y pagó el ICA por la comercialización. Manifestó que conforme con el criterio de la CREG, la comercialización que realiza

ISAGEN consiste solamente en la venta del gas en el mercado mayorista o a los usuarios finales, y la distribución la define como la prestación del servicio público domiciliario, en los términos del numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994, lo que, insiste, no hace parte de su objeto social, ni de la operación realizada con DIACO cuestionada por el ente demandado. De otra parte, señaló que, por desarrollar la actividad industrial, ISAGEN debe declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en los municipios en los cuales se encuentran ubicadas las plantas de generación de energía, en virtud de lo dispuesto por los artículos 34 de la Ley 14 de 1983 y 7 de la Ley 56 de 1981, y no en el lugar en donde se encuentran ubicados los clientes o usuarios, pues no se trata de la prestación del servicio público domiciliario. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 15001-23-33-000-2013-00439-01 (22893)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

FALLO Adujo que por disposición del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, la actividad industrial de generación de energía que desarrolla la empresa no puede ser gravada también como actividad comercial. Además, destacó que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, establece que dicha actividad de generación de energía continuaría gravada en la jurisdicción del municipio en donde se encuentra ubicada la planta o sede fabril (Tuta), razón por la que el ente territorial no podía también exigir el reconocimiento

de la prestación de un servicio público domiciliario que no ejerce ISAGEN. Precisó que como consta en el certificado de existencia y representación legal, ISAGEN S.A. es una empresa de generación de energía, por lo cual declara y paga el impuesto de industria y comercio en los municipios en los que tiene obras de generación de energía por la realización de actividades industriales, de acuerdo con el régimen especial de la Ley 56 de 1981. Resaltó que el artículo 31 de la Ley 143 de 1994, permite que las empresas generadoras de energía también la comercialicen, específicamente a usuarios no regulados, sin que con ello se configure el hecho generador del ICA como prestadores de servicios públicos domiciliarios, pues, una cosa es que la generación de energía sea un servicio público por su naturaleza, y otra que sea un servicio público domiciliario, que de acuerd