CE-SECCION CUARTA-15001-23-33-000-2013-00508-01(22093)-2019

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00508-01 (22093)

Demandante: GASEOSAS HIPINTO SAS PRESENTACIÓN DE ESCRITOS Y RECURSOS ANTE CUALQUIER AUTORIDAD LOCAL - Finalidad y alcance del artículo 559 del Estatuto Tributario. Reiteración

de jurisprudencia / PRESENTACIÓN DE ESCRITOS Y RECURSOS ANTE

CUALQUIER AUTORIDAD LOCAL - Requisitos / ESCRITOS Y RECURSOS

PRESENTADOS ANTE CUALQUIER AUTORIDAD LOCAL - Fecha de interposición. Reiteración de jurisprudencia. Se debe entender que la fecha de radicación del escrito es la de su presentación ante la autoridad local / ESCRITOS Y RECURSOS

PRESENTADOS ANTE CUALQUIER AUTORIDAD LOCAL - Plazo para resolver.

Reiteración de jurisprudencia. Se cuenta a partir del día siguiente a la fecha en que la administración competente tiene la solicitud en su poder, debidamente presentada por el interesado / PRESENTACIÓN DE ESCRITOS Y RECURSOS ANTE CUALQUIER AUTORIDAD LOCAL – Efectos jurídicos. No se limitan a la verificación de la presentación personal del escrito / RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN INTERPUESTO EN ALCALDÍA MUNICIPAL - Procedencia.

Para efectos del artículo 559 del Estatuto Tributario el alcalde es una autoridad local, porque es el jefe de la administración pública municipal o local / INADMISIÓN DE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO ANTE ALCALDÍA MUNICIPAL - Ilegalidad. El recurso se presentó oportunamente ante una autoridad local, de manera que su inadmisión por parte de la demandada fue ilegal

2.1La Sala destaca que el artículo 559 del ET establece la posibilidad de presentar las peticiones, recursos y demás escritos ante una «autoridad local», a condición de que el signatario se encuentre en un lugar distinto a la oficina de la Administración tributaria competente para recibirlo, para lo cual, dicha «autoridad» debe dejar constancia de la presentación personal del firmante del documento. Además, establece la mencionada norma que, en todo caso, los términos para la Administración competente solo comenzarán a correr a partir del día siguiente a la fecha de su recibo. Sobre el particular, esta Sección ha considerado que la anterior previsión tiene como propósito principal permitir que el administrado presente oportunamente los escritos que dirige a la Administración tributaria y, por consiguiente, garantizarle el derecho de defensa. Asimismo, busca dar certeza sobre la fecha, el autor y el contenido del documento, entendiéndose en tal evento que la fecha de interposición del recurso o de radicación del escrito es la de la presentación ante la autoridad local, en tanto que para la Administración el plazo para resolver empieza a contar a partir del día siguiente a la fecha de recibo del escrito, es decir, a la fecha en que tiene la solicitud en su poder debidamente presentada por el interesado (sentencia del 09 de marzo de 2017, exp. 21511, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). De acuerdo con el criterio expuesto, que se reitera en esta oportunidad, no asiste razón a la demandada cuando sostiene que la posibilidad de presentar escritos y recursos ante cualquier autoridad local, establecida en el artículo 559 del ET, únicamente tiene efectos en cuanto a su presentación personal, entendida esta como el acto de exhibición del documento por

parte del signatario a fin de que la autoridad local verifique que la identidad del ciudadano que se hace presente coincide con la persona firmante del documento, mas no como fecha cierta de radicación del recurso, en los términos del artículo 720 ibidem, ya que dicho entendimiento es contrario a la finalidad e interpretación que ha dado esta Sección al artículo 559 ejusdem (…) 2.3De conformidad con los hechos probados, la Sala determina que la actora tenía hasta el 24 de septiembre de 2012 para recurir en reconsideración. Adicionalmente, encuentra probado que tal recurso fue presentado el 24 de septiembre de 2012 ante la Alcaldía de Itagüí. En criterio de la Sala, el alcalde municipal constituye una autoridad local para los efectos del artículo 559 del ET, por cuanto es el jefe de la administración pública municipal o local. En consecuencia, el recurso de reconsideración fue presentado oportunamente ante una autoridad local, de manera que su inadmisión por parte de la demandada resulta ilegal. 1

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00508-01 (22093)

Demandante: GASEOSAS HIPINTO SAS FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 559 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 720

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad y el alcance del artículo 559 del Estatuto Tributario, relativo a la posibilidad de presentar peticiones, escritos y/o recursos ante las autoridades locales distintas de las competentes para resolver al respecto se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 9 de marzo de 2017,

radicación 05001-23-31-000-2012-00909-01(21511), C.P. (E) Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. SILENCIO ADMINISTRATIVO - Noción y objeto / SILENCIO ADMINISTRATIVOEfectos jurídicos / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Noción y objeto /

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA - Efectos

jurídicos / ILEGALIDAD DE LA INADMISIÓN DE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO ANTE AUTORIDAD LOCAL – Efectos jurídicos. No conlleva necesariamente a que se declare la ocurrencia del silencio administrativo positivo en materia tributaria / DECLARATORIA DE OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO POR ILEGALIDAD DE LA INADMISIÓN DE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO ANTE AUTORIDAD LOCAL - Improcedencia. En el caso concreto no había lugar a declarar la ocurrencia del silencio administrativo positivo en materia tributaria, sino al estudio de fondo de las pretensiones de la demanda, porque no transcurrió el término de un año entre la fecha de interposición del recurso de reconsideración y la de la presentación de la demanda 3.1El silencio administrativo es un fenómeno jurídico en virtud del cual la ley considera que, frente a una petición elevada a la Administración, se ha producido una decisión ficta o presunta cuando el solicitante no ha sido notificado de una respuesta expresa dentro del plazo legalmente establecido para el efecto. En este sentido, el silencio administrativo, que por regla general es negativo, tiene por objeto evitar que la

actuación administrativa se dilate en el tiempo e impida que el peticionario o recurrente quede sometido a un estado de incertidumbre frente a la decisión de su escrito. Al presumirse su resolución, se habilita al peticionario para que pueda ejercer los recursos administrativos, en caso de que procedan, o acudir a la vía jurisdiccional. En determinados casos, la ley ha previsto la configuración del silencio administrativo positivo, evento en el que, ante la omisión de la Administración de resolver dentro del plazo fijado, y como castigo por su inactividad o falta de diligencia, se presume que la petición ha tenido una resolución favorable. Tal es el caso del silencio administrativo positivo en materia tributaria reglado en el artículo 734 del ET, según el cual, si transcurrido el término de un año (artículo 732 ibidem), contado a partir de la interposición en debida forma del recurso de reconsideración, la Administración no lo ha resuelto, se entiende fallado a favor del recurrente. 3.2En el sub examine, se encuentra probado que el recurso de reconsideración fue presentado el 24 de septiembre de 2012 (…) y que la demanda contra los actos acusados fue radicada el 19 de junio de 2013 (…) A la luz de lo cual, observa la Sala que no transcurrió el término de un año entre la fecha de presentación del recurso de reconsideración y la de la presentación de la demanda. Por lo anterior, en el caso enjuiciado la Sala considera que la ilegalidad de la inadmisión del recurso de reconsideración no puede dar lugar a la declaratoria del silencio administrativo positivo, sino al estudio de fondo de las

pretensiones de la demanda, por cuanto a la fecha en que la demandante acudió a la jurisdicción y planteó la pretensión de la configuración de tal silencio, no se había cumplido con el presupuesto temporal para la declaratoria del mismo, que a su vez es el sustento fáctico de tal pretensión, esto es, el término de un año al que se refieren los 2

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00508-01 (22093) Demandante: GASEOSAS HIPINTO SAS artículos 732 y 734 del ET. Por lo expuesto, prospera el cargo de apelación. En consecuencia, se revoca la decisión del tribunal de declarar la ocurrencia del silencio administrativo y procede el estudio de fondo de los cargos propuestos por la actora.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 734

RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA FISCAL DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Alcance. Línea jurisprudencial de la Sección Cuarta del Consejo de Estado / RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA FISCAL DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Alcance. Posición actual de la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado / VENTA DE DERECHOS FIDUCIARIOS - Tratamiento fiscal en el impuesto sobre la renta. Se le atribuye el tratamiento previsto para la venta de las acciones subyacentes en el patrimonio autónomo

[L]a jurisprudencia de esta Sección ha sido de la tesis de que en los contratos de fiducia mercantil no cabe reconocerle a los derechos fiduciarios las connotaciones fiscales atribuíbles a los activos subyacentes en el patrimonio autónomo. Un primer pronunciamiento en ese sentido se dio en la sentencia del 13 de septiembre de 2007 (exp. 15275, CP: Ligia López Díaz). En esa ocasión la Sección analizó si era posible deducir del cálculo de la inversión forzosa, prevista en el artículo 3.° de la Ley 345 de 1996, el valor de unos derechos fiduciarios poseídos por la demandante, que obtuvo tras aportar a un patrimonio autónomo las acciones de las que era propietaria en una sociedad nacional. Al respecto, la Sección consideró que «los derechos fiduciarios constituyen un activo diferente de las acciones» y, en esa medida, concluyó que la exclusión del cálculo solo operaba respecto de acciones en sociedades, mas no sobre derechos fiduciarios. Así, acogió la tesis de que los derechos fiduciarios recibidos por la demandante a cambio de aportar acciones a un patrimonio autónomo, no adquieren la naturaleza tributaria de estos últimos. En sentencia del 30 de abril de 2009 (exp. 16310, CP: Héctor J. Romero Díaz), en cambio, se planteó, implícitamente, un enfoque de transparencia fiscal entre un patrimonio autónomo y el titular de los derechos fiduciarios, pues se estimó que para efectos de determinar la base del cálculo de la renta presuntiva el contribuyente podía restar el valor patrimonial neto de los derechos

fiduciarios originados en la transferencia al patrimonio autónomo de solares destinados a actividades de construcción que se encontraban en periodo improductivo. Con todo, la tesis expuesta en la primera providencia fue retomada en la sentencia del 13 de agosto de 2009 (exp. 16510, CP: William Giraldo Giraldo), para determinar que no era posible descontar del patrimonio líquido, base de cálculo de la renta presuntiva, el valor de los derechos fiduciarios obtenidos tras haber aportado a un patrimonio autónomo acciones representativas de la participación en el capital de sociedades colombianas. En criterio de la Sección, los derechos fiduciarios recibidos tras la realización de aportes a un fideicomiso y los bienes que componen el patrimonio de este son activos diferentes; por esa razón juzgó que no era posible para el fideicomitente detraer de la base del cálculo de la renta presuntiva el valor patrimonial de las acciones aportadas, ni el de los derechos fiduciarios recibidos. Con esas decisiones, la Sección negó que el tratamiento fiscal de los derechos fiduciarios estuviera determinado por las acciones subyacentes en el patrimonio autónomo. Por tanto, en el caso que aquí se enjuicia correspondería acceder a las pretensiones de la demanda según las cuales no resultan aplicables las restricciones tributarias previstas para la venta de acciones en el artículo 153 del ET, pues los activos transmitidos fueron derechos fiduciarios, que no acciones de sociedades. 4.3Sin embargo, la Sala decidió situaciones idénticas a la que en esta ocasión se juzga, bajo una tesis distinta a la que venía siendo tradicional en la

jurisprudencia de la Sección invocada por la demandante. Así sucedió en las sentencias 3

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00508-01 (22093) Demandante: GASEOSAS HIPINTO SAS del 25 de julio de 2019 (exp. 21703, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 14 de agosto de 2019 (exp. 23513, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), en las que se consideró que «no se desconoce la procedencia de la deducción por pérdidas en la enajenación de activos fijos (art. 149 ET), pero tal regla tiene su excepción … en la venta o enajenación de acciones (Art. 153 ET), que es precisamente el objeto real sobre el cual recayó la transacción», de modo que «la deducción declarada no corresponde a la “pérdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios”, sino a la pérdida concretamente generada en la “enajenación de acciones”». Todo, bajo la advertencia de que la determinación no obedecía a la «discusión jurídico-teórica sobre fraude fiscal». De modo que la posición actual de la Sala es la de que se le atribuye a la venta de derechos fiduciarios el tratamiento fiscal previsto para la venta de las acciones subyacentes en el patrimonio autónomo, sin que ello obedezca a una recaracterización negocial propia de la doctrina del fraude a la ley. Esa conclusión, acerca de que en el impuesto sobre la renta y complementarios los derechos fiduciarios del fideicomitente aportante conservan las características y las condiciones tributarias de los activos aportados, como son el tiempo de posesión y la naturaleza fiscal, tiene fundamento en

la regulación tributaria con la que contaba la fiducia mercantil en el impuesto sobre la renta para la época de los hechos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 149 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 153 / LEY 345 DE 1996 - ARTÍCULO 3

RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA FISCAL DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Antecedentes legislativos y marco jurídico / RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA FISCAL DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Efectos jurídicos de la constitución del patrimonio autónomo / ESQUEMA DE NEUTRALIDAD FISCAL DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL - Alcance y efectos jurídicos [C]on la modificación que el artículo 81 de la Ley 223 de 1995 hizo al artículo 102 del ET y con la adición que le hizo a esa codificación el artículo 107 de la misma ley para añadir el artículo 271-1, se incorporó en el ordenamiento tributario un régimen de transparencia fiscal de los derechos fiduciarios, cuestión que advirtieron de manera explícita los antecedentes legislativos de la citada ley. Según ellos, la intención legislativa fue estructurar la tributación de los contratos de fiducia mercantil sobre la base de la transparencia fiscal en su acepción plena, que implica, entre otras cosas, que la interposición de esa figura contractual, frente a los resultados de una operación negocial y el fideicomitente o beneficiario, no alterara los efectos tributarios que se

generarían si no estuviera interpuesto el patrimonio autónomo. Textualmente, los antecedentes legislativos de la Ley 223 de 1995 afirman que «se precisa el tratamiento de los contratos de fiducia mercantil, estableciendo que los ingresos percibidos por un fideicomiso deben distribuirse a los beneficiarios, con el mismo concepto y condiciones tributarios que hubieran tenido tales ingresos de haber sido percibidos directamente por el beneficiario. De esta forma se logra que la fiducia sea totalmente transparente para efectos tributarios y no modifique la naturaleza tributaria de los negocios realizados a través de encargos fiduciarios» (…) Para atender a esa finalidad, la Ley 223 de 1995 cambió la regulación tributaria que traía la fiducia mercantil desde el artículo 36 del Decreto 2053 de 1974, compilado en el artículo 102 del ET. Bajo el esquema de neutralidad fiscal adoptado con la reforma legislativa a la que nos referimos, el ordinal 1.° del artículo 102 del ET, en la versión vigente para la época de los hechos que se juzgan, dispuso que los ingresos originados en los contratos de fiducia mercantil se realizan fiscalmente en el momento en que se produce un incremento en el patrimonio del fideicomiso o un incremento en el patrimonio del fideicomitente cedente de los derechos fiduciarios. Como consecuencia de esa regla jurídica, el aporte de activos a 4

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00508-01 (22093)

Demandante: GASEOSAS HIPINTO SAS

un patrimonio autónomo es una operación económicamente neutra, que no constituye un hecho gravado, ni conlleva la realización de un ingreso tributario para el constituyente o fideicomitente aportante, toda vez que el ingreso gravable tendrá lugar únicamente en los dos momentos señalados: cuando se incremente el patrimonio del fideicomiso o se cedan los derechos fiduciarios. Reitera tal neutralida el ordinal 4.° ibidem, que dispone que «se causará el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional en cabeza del constituyente, siempre que los bienes que conforman el patrimonio autónomo o los derechos sobre el mismo se transfieran a personas o entidades diferentes del constituyente». Los referidos preceptos suponen una transparencia fiscal de la realización del hecho gravado por el impuesto a través de una operación efectuada a través de un patrimonio autónomo; régimen que a su vez le brinda un tratamiento tributario neutro a la realización de operaciones directamente por parte del contribuyente o indirectamente, a través de un patrimonio autónomo omterpuesto. Lo anterior porque el referido ordinal 4.º señala que el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional, según corresponda, se realiza ya sea que la transferencia tenga por objeto los derechos fiduciarios o los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Así, resulta transparente, a efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, si el patrimonio autónomo vende los bienes o lo hace indirectamente mediante la transferencia de los derechos fiduciarios a un tercero. Siguiendo el mismo criterio, el ordinal 2.° del artículo 102 del ET (según la redacción dada por el artículo 81 de la Ley

223 de 1995) preceptúa que los fideicomitentes o beneficiarios deben incluir en su declaración del impuesto sobre la renta las utilidades conservando el carácter de gravables o no gravables, y el mismo concepto y condiciones tributarias que tendrían si fueren percibidas directamente por ellos mismos; a lo cual añade el mismo ordinal 4.° que «para estos fines se aplicarán las normas generales sobre la determinación de la renta o la ganancia ocasional, así como las relativas a las donaciones y las previstas en los artículos 90 y 90-1 de este Estatuto» (…) Por consiguiente, si el objeto de un negocio jurídico es la venta de unas acciones cuyo titular es el fideicomiso o, alternativamente, los derechos fiduciarios sobre el mismo fideicomiso que tiene como subyacente las acciones, se realiza el impuesto sobre la renta y complementarios con un criterio de transparencia o neutralidad fiscal, aplicando las normas pertinentes del impuesto sobre la renta o ganancia ocasional, en función de si el subyacente fue un activo fijo poseído durante dos o más años por el constituyente directamente o través del patrimonio autónomo. Ahora bien, con relación a los bienes que integran el patrimonio autónomo, el artículo 271-1 del ET, en la versión dada por la Ley 223 de 1995 (que vino a ser modificada por la Ley 1607 de 2012), dispuso en el ordinal 1.° que «los derechos sobre el patrimonio deben ser declarados por el contribuyente que tenga la explotación económica de los respectivos bienes, en armonía con lo dispuesto en el artículo 263 de este Estatuto». Esta disposición también establece un enfoque de

transparencia fiscal para la fiducia mercantil, pues deja claro que el patrimonio autónomo no tiene la explotación económica de los bienes, sino que la tiene el contribuyente titular de los derechos fiduciarios sobre el patrimonio autónomo, quien, por lo tanto, debe reconocer los efectos fiscales del caso incluyendo tales derechos en su declaración del impuesto sobre la renta. Esto guarda coherencia con los artículos 263 y 261 del ET, según los cuales la posesión a efectos del impuesto sobre la renta corresponde al aprovechamiento económico en beneficio del contribuyente, y en los negocios fiduciarios por regla general el contribuyente es el fideicomitente y/o beneficiario (salvo el evento del ordinal 3.° del citado artículo 102 del ET, en cuyo caso el patrimonio autónomo es contribuyente y se asimila para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios a una sociedad anónima). En suma, el citado ordinal del artículo 271-1 del ET transparenta la explotación económica realizada por el patrimonio autónomo en favor del fideicomitente y/o beneficiario que tiene la calidad de contribuyente, sujeto que es el poseedor a efectos tributarios de los bienes y derechos apreciables en dinero de los que es titular directo el fideicomiso. Igualmente, el ordinal 5

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00508-01 (22093) Demandante: GASEOSAS HIPINTO SAS 2.° del artículo 271-1 del ET establece dos reglas que materializan efectos del régimen de transparencia fiscal. La primera indica que el valor patrimonial de los derechos

fiduciarios, para los titulares de los mismos, es el que les corresponda de acuerdo con la participación que representen en el patrimonio líquido del fideicomiso al final del ejercicio o en la fecha de la declaración, con lo cual el valor del patrimonio líquido del patrimonio autónomo se transparenta hacia los titulares de los derechos fiduciarios (i.e. los fideicomitentes y/o beneficiarios), habida cuenta de que el valor de los derechos fiduciarios será el que corresponda según el porcentaje de participación en el patrimonio del fideicomiso. La segunda regla establece que los bienes o derechos de los que sea titular directo el patrimonio autónomo «conservarán para los beneficiarios la condición de movilizados o inmovilizados, monetarios o no monetarios que tengan en el patrimonio autónomo». Con ello, el ordenamiento hizo explicito que ciertas características y condiciones tributarias de los bienes del patrimonio autónomo se trasladan por efecto del régimen de transparencia al derecho fiduciario y, en últimas, se reflejan en el impuesto sobre la renta y complementarios del contribuyente titular de tal derecho fiduciario. Dada la existencia del conjunto de normas dispuestas en los artículos 102 y 271-1 del ET, que establecen las consecuencias tributarias de la fiducia mercantil, bajo un enfoque de transparencia, la Sala reitera para el caso sub judice la decisión adoptada en las sentencias del 25 de julio de 2019 (exp. 21703, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 14 de agosto de 2019 (exp. 23513, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), al tiempo que descarta la aplicación del derecho propuesta por la

demandante que, de manera expresa, se funda en negar los efectos propios del régimen de transparencia fiscal que adoptó el ordenamiento tributario con las reformas introducidas por la Ley 223 de 1995. Para la Sala, con ocasión de la constitución de un patrimonio autónomo por cuenta de un contrato de fiducia mercantil, tiene lugar un cambio en la composición del patrimonio del fideicomitente aportante, consistente en la sustitución del activo aportado por unos derechos fiduciarios que conservan el costo fiscal y características de aquel. Así, en el ámbito del impuesto sobre la renta los derechos fiduciarios son representativos de los activos subyacentes y, por ello, tienen la calidad y condiciones tributarias de los activos aportados. Consecuentemente, para el caso enjuiciado, la Sala tiene en consideración que en el impuesto sobre la renta y complementarios los derechos fiduciarios del fideicomitente aportante son representativos de las acciones aportadas al patrimonio autónomo. De modo que el aporte en especie no constituye una enajenación a efectos del citado impuesto y el fideicomitente conserva el tiempo de posesión de las acciones que poseyó desde la adquisición de estas y hasta la enajenación de los derechos fiduciarios que recibió por el aporte de las acciones al patrimonio autónomo. De modo que el titular de los derechos fiduciarios conserva, a través de estos, las características y condiciones tributarias de los activos aportados, como son el tiempo de posesión y la naturaleza fiscal.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 90 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 90-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 102 /

ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 261 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 263 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 271-1 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 81 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 107/ DECRETO 2053 DE 1974 - ARTÍCULO 36 RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA FISCAL DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL - Efectos jurídicos de la cesión de derechos fiduciarios. Son los propios de la cesión o venta de las acciones subyacentes a los derechos fiduciarios / DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE PÉRDIDA POR ENAJENACIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS REPRESENTATIVOS DE ACCIONES POSEIDAS POR MÁS DE DOS AÑOS - Improcedencia. En el caso concreto, la cesión de derechos fiduciarios realiza el hecho generador del impuesto a las 6

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00508-01 (22093) Demandante: GASEOSAS HIPINTO SAS ganancias ocasionales, de modo que la pérdida originada en esa operación no tiene efectos en el impuesto sobre la renta y, por ende, no constituye una deducción en el sistema de depuración de la renta líquida del mismo tributo /

CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS REPRESENTATIVOS DE ACCIONES APORTADAS A PATRIMONIOS AUTÓNOMOS Y POSEÍDAS POR MÁS DE DOS AÑOS – Configuración del hecho generador del impuesto a las ganancias ocasionales / DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance / APLICACIÓN DE

DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Requisitos. Reiteración de jurisprudencia / ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE BASADA EN DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – Finalidad y alcance del artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Reiteración de jurisprudencia / DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - No configuración. En el caso no procede la aplicación del Concepto 01391 del 9 de enero de 2008 ni del Oficio 048995 del 2 de agosto de 2012, el primero porque se refiere a supuestos fácticos distintos a los del asunto examinado y, el segundo, dado que no estaba vigente cuando se adelantó el procedimiento de gestión del tributo 4.5Destaca la Sala que los derechos fiduciarios fueron recibidos por la actora, como consecuencia de unas acciones aportadas a los patrimonios autónomos, constituidos el 09 de julio de 2008. A su vez, dichas acciones correspondían a activos fijos poseídos por más de dos años por la demandante, desde antes de ser aportadas a los referidos patrimonios autónomos. Según lo expuesto en los fundamentos jurídicos 4.3 y 4.4 de la presente providencia, la Sala considera que la cesión de los derechos fiduciarios efectuada por la demandante, en virtud del régimen de transparencia fiscal de la fiducia mercantil, tiene los efectos tributarios propios de la cesión o venta de las acciones subyacentes a tales derechos fiduciarios, las cuales correspondían a activos fijos poseídos por más de dos años por la demandante, tomando en cuenta el período de tiempo transcurrido desde la adquisición de las acciones hasta la fecha de enajenación

de los derechos fiduciarios. En consecuencia, la cesión de los derechos fiduciarios, representativos de las acciones aportadas a los patrimonios autónomos realiza el hecho generador del impuesto a las ganancias ocasionales, previsto en el artículo 300 del ET, de modo que la pérdida originada en dicha enajenación no tiene efectos en el impuesto sobre la renta, razón por la que a su vez no constituye una deducción en el sistema de depuración de la renta líquida de tal impuesto. 4.6En relación con esta misma cuestión, aduce la parte demandante que los actos enjuiciados desconocieron la doctrina oficial fijada por la DIAN. Para esos efectos, en el escrito de la demanda invocó la aplicación de conceptos y oficios, respecto de los cuales sustentó su aplicación, de manera concreta a los hechos sub examine, únicamente frente al Concepto nro. 01391, del 09 de enero de 2008, y en el Oficio nro. 048995, del 02 de agosto de 2012 (…), por lo que la Sala concentra su análisis en estos. Se excluye por tanto el análisis los conceptos y oficios respecto de los cuales la demandante no sustentó su aplicación en el marco del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, pues no basta con que el actor realice un listado general de los conceptos cuya aplicación solicita, sino que es necesaria una argumentación en sentido de en qué medida aquellos sustentan y amparan su actuación. El artículo 264 de la Ley 223 de 1995 habilitaba a los contribuyentes para sustentar sus actuaciones con base en los conceptos escritos de la Subdirección

Jurídica de la DIAN. Esta disposición recoge una garantía cuyo objetivo es preservar el principio de seguridad jurídica y así dejarle en claro a los administrados que las actuaciones particulares que se sujeten a los criterios adelantados por la autoridad no serán objeto de cuestionamientos en vía gubernativa ni en sede judicial. Para que la garantía aplique, es necesario el cumplimiento de tres requerimientos implícitos en la referida norma de la Ley 223 de 1995, a saber: (i) que la doctrina invocada se encuentre vigente, (ii) que haya sido publicada en el diario oficial y (iii) que el concepto se refiera a la misma situación fáctica y de derecho en la que se encuentra quien lo 7

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00508-01 (22093) Demandante: GASEOSAS HIPINTO SAS alegue a su favor. Pues bien, revisada la doctrina que el actor invoca a su favor, en co