CE-SECCION CUARTA-15001-23-33-000-2013-00664-01(21892)-2018

LITISCONSORCIO NECESARIO – Noción / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

– Procedencia [L]a Sala aclara que para adelantar el debate procesal y proferir decisión de mérito en relación con las pretensiones de la demanda, no es necesaria o indispensable la presencia de la Asamblea Departamental de Boyacá, en este proceso, porque no se trata de un litisconsorcio necesario, que surge “[c]uando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos” (art. 83 CPC). Lo anterior, porque esta corporación pública de elección popular no tiene capacidad para ser parte y, por tanto, para integrar el litisconsorcio necesario de la parte demandada, porque le aplica la regla general establecida en el inciso final del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, según la cual, “[l]as entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal”. [L]a parte apelante planteó el incumplimiento del numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) , que prevé el requisito de procedibilidad, concretamente, de conciliación extrajudicial, cuando se presente demanda en la que se formule la nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo. Al respecto, la Sala advierte que la exigencia de este requisito de procedibilidad está supeditada a que el asunto sea conciliable. En casos como el presente, en el que se pretende la nulidad del oficio nro. DRF-782 de 16 de

octubre de 2012, por el que se negó la solicitud de devolución de un tributo – estampillay, el consecuente restablecimiento del derecho, no es posible exigir este requisito, en relación con el acto en concreto, como lo pretende el departamento demandado, porque en los términos del parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, no son susceptibles de conciliación extrajudicial “[l]os asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. No obstante, es oportuno aclarar que si la parte interesada agotó este requisito de procedibilidad, sin ser necesario, ha sido criterio de la Sala que la solicitud de conciliación prejudicial suspende, de forma excepcional, el término de caducidad cuando el asunto no es conciliable, porque de acuerdo con los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 2001, es obligación del Ministerio Público expedir la constancia en tal sentido, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a la presentación del escrito. De esta forma, el término de caducidad del medio de control se suspende hasta la fecha en la que el Procurador se pronuncie al respecto, puesto que mal podría atribuírsele al interesado el vencimiento del plazo para demandar, cuando esta circunstancia se deriva de la desatención de las disposiciones legales aplicables por el ente conciliador. Todo, en atención a que debe primar el derecho a la tutela judicial efectiva.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA 031 DE 2005 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 / DECRETO

1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 1 / LEY 640 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / LEY 640 DE 2011 – ARTÍCULO 21

ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEL DEPARTAMENTO / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO COMO CONSECUENCIA DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DE LA ORDENANZA 031 DE 2005 / SITUACIONES JURÍDICAS NO CONSOLIDADAS 2.1 Es cierto, como lo afirmó la apoderada del departamento demandado, que la Ordenanza 031 de 2005, por la que se adoptó la estampilla Pro Desarrollo del Departamento de Boyacá, estaba revestida por la presunción de legalidad (art. 66 CCA), lo que supuso, en su momento, que se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico superior y, por lo mismo, resultaba de obligatorio cumplimiento, tanto para la Administración, como para el contribuyente. 2.2 Sin embargo, esa presunción de legalidad se desvirtuó ante esta jurisdicción, lo que condujo a que el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la sentencia de 28 de enero de 2009, declarara la nulidad de los artículos 2 a 9 y 12 de citada ordenanza. Decisión que se confirmó con la sentencia de 16 de septiembre de 2011, proferida por esta Sección. 2.3 Teniendo en cuenta lo anterior, en esta oportunidad se reitera que, por tratarse de una sentencia proferida con ocasión de la acción de nulidad (hoy medio de control), respecto de un acto administrativo de carácter general, la declaratoria de nulidad surte efectos inmediatos , en relación

con las situaciones jurídicas no consolidadas, entendidas como aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el correspondiente fallo. 2.4 Además, se recalca que, en materia de devoluciones: (i) las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y (ii) el plazo para ejercer el derecho a la devolución del pago de lo no debido corresponde al previsto para la prescripción de la acción ejecutiva de que tratan los artículos 2535 y 2536 del Código Civil, es decir, de cinco (5) años. 2.5 Es oportuno mencionar que en este asunto, se trata del pago de lo no debido, porque carece de fundamento legal para que se haga exigible su cumplimiento. En efecto, como se ha dicho en otras oportunidades, el pago de lo no debido puede derivar de las providencias judiciales que anulan actos generales, que en su momento, sustentaron el pago realizado por el contribuyente. De esta manera, la nulidad del acto general determina la ausencia de la obligación, lo que le otorga el derecho al administrado a reclamar la correspondiente devolución, siempre, que esta solicitud se haga dentro del término legal. 1.1 Teniendo en cuenta lo anterior y, partiendo del hecho que la sentencia de nulidad de la Ordenanza 031 de 2005 surtió efectos inmediatos frente a la estampilla Pro Desarrollo del Departamento de Boyacá, que la sociedad contribuyente pagó –vía retenciónen los años 2006 (desde mayo), 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 (hasta octubre) la mencionada estampilla, y que la

actora contaba con el término de cinco (5) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, es claro, como en su oportunidad lo sostuvo el Tribunal, que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, porque: 1.1.1 En relación con los pagos realizados desde mayo de 2006 hasta el 7 de octubre de 2007 y, tomando en consideración la fecha en la que se presentó la solicitud de devolución -8 de octubre de 2012-, la situación jurídica ya se encontraba consolidada, en la medida en que se había excedido del término de los cinco (5) años para reclamar el derecho a la devolución del pago pago de lo no debido; por lo tanto, no procedía la devolución de lo pagado en ese lapso. 1.1.2 No ocurre lo mismo con los pagos realizados desde el 8 de octubre de 2007 hasta octubre de 2011 (último pago certificado), porque el plazo de los cinco (5) años aún no había expirado, en consecuencia, la sociedad tiene derecho a la devolución de lo pagado en dicho periodo. Como la parte apelante no cuestionó la forma como el Tribunal cuantificó la suma total a devolver, así como las demás órdenes derivadas de la ilegalidad del acto administrativo demandado y, la demandante tampoco presentó oposición a la liquidación practicada por el a quo , la Sala entiende que se está conforme con la determinación de los $197.818.504; por lo tanto, en aplicación del principio de no reformatio in pejus establecido en el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, lo

procedente sería confirmar el fallo apelado; sin embargo, se advierte que en la primera instancia se declaró la nulidad del oficio demandado, cuando, en realidad, procedía su nulidad parcial, porque, se insiste, no se encontró viable la devolución de la totalidad de los periodos reclamados, por haber operado, respecto de algunos de ellos, el fenómeno de la prescripción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2535 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / LEY 1564 DE 2012 (CGP) ARTÍCULO 328 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 306

CONDENA EN COSTAS Comoquiera que el recurso de apelación prospera de manera parcial en favor del Departamento de Boyacá, corresponde revocar la condena en costas que se le impuso en primera instancia, porque no se configuran los supuestos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. Tampoco habrá lugar a condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. Además, se advierte que en este asunto las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial, supuesto que en los términos del numeral 5 del citado artículo 365 del CGP, permite que el juez se abstenga de la condena en costas. En consecuencia, se revocarán los numerales 5 y 6 de la

sentencia apelada. En su lugar, se declarará que no hay lugar a la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) ARTÍCULO 365 NUMERAL 3 / LEY 1564 DE 2012 (CGP) ARTÍCULO 365 NUMERAL 4 / / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CGP) ARTÍCULO 365

NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CGP) ARTÍCULO 365 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00664-01(21892)

Actor: ORGANIZACIÓN INTERAMERICANA DE TRANSPORTES S. EN C.S.

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de dieciséis (16) de septiembre de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: PRIMERO. DECLÁRENSE no probadas las excepciones presentadas por la entidad demandada, denominadas INEXISTENCIA DE LA

VIOLACIÓN, CUMPLIMIENTO DE DEBER CONSTITUCIONAL Y LEGAL, y

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO.

SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido

en el oficio No. DRF-782 de 16 de octubre de 2012 proferido por el Director de Recaudo y Fiscalización del Departamento de Boyacá, mediante el cual le negó a la Organización Interamericana de Transporte S. en C.S., la devolución de los dineros que tuvo que cancelar por concepto del impuesto estampilla pro desarrollo. TERCERO. CONDÉNESE al Departamento de Boyacá a pagar a la Organización Interamericana de Transporte S. en C.S., la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($197’818.504), valor que tuvo que cancelar por concepto de impuesto estampilla pro desarrollo. CUARTO. Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 del CPACA., y devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de ésta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 ibídem. QUINTO. CONDÉNESE en costas a la parte vencida. Liquídense por secretaría y aplíquese el procedimiento establecido en el artículo 366 del C.G.P. SEXTO. FÍJENSE como agencias en derecho la suma de $2.724.095.oo, a cargo del Departamento de Boyacá. SÉPTIMO. En firme esta providencia, por Secretaría comuníquese a las partes (…)

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se

destacan los siguientes hechos: Mediante la sentencia de 19 de septiembre de 2011, esta Sección confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá, por el que se declaró la nulidad de los artículos 2 a 9 y 12 de la Ordenanza 031 de 2005, relacionados con la estampilla Pro Desarrollo Departamental. Con fundamento en dicha providencia, el 8 de octubre de 2012, el apoderado de la empresa Organización Internacional de Transporte S.C.S., le solicitó al Departamento de Boyacá la devolución de $381.555.354, pagados por el citado tributo. Con el Oficio nro. DRF-782 de 16 de octubre de 2012, el Director de Recaudo y Fiscalización de la Gobernación de Boyacá negó la solicitud de devolución, porque para la fecha en la que se llevó a cabo el recaudo del tributo, la Ordenanza 031 de 2005 se encontraba vigente y gozaba de presunción de legalidad. Precisó que los efectos de la sentencia que declaró la ilegalidad de la estampilla Pro Desarrollo Departamental son ex nunc.

2. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, la parte demandante solicitó lo siguiente: PRIMERA. Declarar la NULIDAD del acto administrativo Oficio DRF782 del 16 de octubre de 2012 signado por el Director de Recaudo y Fiscalización de la Gobernación del Departamento de Boyacá Dr.

JEFFER IVAN OCHOA SANGUÑA, por el cual NIEGA la devolución de los dineros pagados al departamento por parte de la compañía

ORGANIZACIÓN INTERAMERICANA DE TRANSPORTE S. en C.S. NIT.

No. 826.003.757-7 representada legalmente por el señor JUAN DAVID GRIMALDOS PUERTO, con ocasión al recaudo de dineros por el ente territorial con base en el acto administrativo ordenanza 031 de 2005 por el cual se aprobó el cobro del impuesto estampilla pro desarrollo promulgado por el Decreto 276 del 10 de febrero de 2006 del Gobernador del departamento, el cual fue declarado NULO mediante sentencia proveída por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá del 28 de enero de 2009 declaró (sic) y confirmada en segunda instancia, por la sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 16 de septiembre de 2011 expediente No. 1500112331000200700573-01 No. Interno 17655 Acción de Nulidad. SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ordenar al señor Gobernador del departamento de Boyacá Dr. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA, o por quien lo reemplace o haga sus veces, la devolución a favor de la ORGANIZACIÓN INTERAMERICANA DE TRANSPORTES S en C.S. representada legalmente por JUAN DAVID GRIMALDOS BECERRA de los dineros recaudados por concepto de pago del impuesto estampilla pro desarrollo, los cuales ascienden a la suma de DOSCIENTOS SETENTA

Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS

SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($272.409.576.oo).

TERCERA. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1 En un principio, la parte actora manifestó que acudía ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de reparación directa (Fls. 2 a 13 del c.p.), pero, posteriormente, corrigió la demanda, en el sentido de indicar que el medio de control ejercido correspondía al de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de propender por la nulidad del oficio nro. DRF-782 de 16 de octubre de 2012 (Fls. 73 a 78 del c.p.). Mediante auto de 31 de octubre de 2013, el Tribunal de Boyacá admitió la demanda, en los términos en que fue corregida (Fls. 88 a 89 del c.p.).

3. Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación del Departamento de Boyacá está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 4, 29, 58, 95-9, 150-12 y 338 de la Constitución Política (CP), 84 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo (CCA), 235 de la Ley 223 de 1995, así como el Decreto 1333 de 1986.

El concepto de la violación se sintetiza así: Con el oficio demandado, el Departamento de Boyacá desconoció los efectos de la sentencia de nulidad de la Ordenanza 031 de 2005, por la que se estableció la estampilla Pro Desarrollo Departamental en Boyacá. Fue tan solo, con la declaratoria de nulidad de la citada ordenanza, que

el contribuyente pudo evidenciar el pago ilegítimo del tributo y la carga indebida de financiación del gasto público, con lo que se configuró un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado. Citó la sentencia de la Corte Constitucional C-149 de 1993 para corroborar que la sentencia de nulidad produjo efectos desde que el contribuyente pagó el tributo. En el caso concreto, se reclamó la devolución del pago de lo no debido, “que se caracterizó por la aparente firmeza de la determinación de la obligación tributaria y el agotamiento de los términos para controvertir los actos de liquidación y para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado con anterioridad a la sentencia de nulidad”2 (negrilla es original).

4. La contestación de la demanda El Departamento de Boyacá se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen a continuación: Después de la ejecutoria de la sentencia de nulidad de algunos de los artículos de la Ordenanza 031 de 2005, no procede la liquidación, cobro o recaudo por concepto de la estampilla Pro Desarrollo Departamental; por lo tanto, los dineros recaudados con posterioridad a la misma, son susceptibles de devolución, aún de oficio.

En el presente asunto, no se cumplió con este presupuesto, además, en la sentencia del Consejo de Estado de 18 de julio de 2012, radicado nro. 110010327000-2006-00044-00 (16191), C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, se precisó que la sentencia de nulidad tiene efectos ex nunc,

es decir, hacia futuro. Adicional a los anteriores argumentos, el departamento demandado propuso las excepciones de: (i) inepta demanda, porque contra el oficio acusado de ilegalidad no se agotó la vía gubernativa, con la interposición del recurso de apelación3, (ii) inexistencia de la violación, porque entre los efectos de la sentencia de nulidad de la Ordenanza 031 de 2005 no se incluyó la devolución del impuesto pagado, además, el 2 Fl. 76 del c.p. acto demandado no fue el que estatuyó el tributo; por lo tanto, no es el causante del perjuicio reclamado, (iii) cumplimiento del deber constitucional y legal, porque mientras estuvo vigente la citada ordenanza, esta gozaba de la presunción de legalidad, en consecuencia, la sumas recaudadas por concepto de la estampilla Pro Desarrollo Departamental fueron legales y constituyen situaciones jurídicas consolidadas y (iv) legalidad del acto administrativo demandado, porque no está incurso en ninguna de las causales de nulidad señaladas en la Ley 1437 de 2011 y, por el contrario, está amparado por el principio de legalidad previsto en el artículo 88 del CPACA.

5. La sentencia apelada En la sentencia de primera instancia, el Tribunal declaró no probadas las excepciones denominadas inexistencia de la violación, cumplimiento de deber constitucional y legal, y legalidad del acto administrativo demandado, porque con estas se atacan de manera directa las pretensiones de la demanda4.

Respecto del fondo del asunto, precisó que los efectos de las sentencias de nulidad son ex tunc, siempre que no se trate de una situación jurídica

consolidada, que se predica de aquellos casos en los que existiendo un 3 El Tribunal negó esta excepción previa, tal como consta en la audiencia inicial celebrada el 7 de mayo de 2014. Fl. 344 anverso del c.p. 4 Fl. 380 anverso del c.p. plazo legal para que el contribuyente controvierta el acto o solicite la devolución del pago de lo no debido, este no lo hace, a pesar de haber tenido la oportunidad de hacerlo. Transcribió apartes de la sentencia proferida por esta Sección el 31 de diciembre de 20095 y, con fundamento en la misma, concluyó que el plazo que se debe tener en cuenta para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado, en casos como el presente, es de 5 años, conforme con el artículo 2536 del C.C. Para el Tribunal, la sociedad actora no había tenido la oportunidad de controvertir el pago del tributo, porque fue tan solo con la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 031 de 2005, que pudo establecer que se trató de un pago ilegítimo, que afectó su derecho a la propiedad y que desconoció el principio de equidad tributaria. Consideró que dicho pago condujo a un enriquecimiento sin causa a favor del Estado y, por esta razón, en los términos de la sentencia C149 de 1993, dispuso la inmediata devolución de lo pagado por la sociedad demandada, por concepto de la estampilla Pro Desarrollo Departamental. Para el efecto, tuvo en cuenta los pagos acreditados en el expediente desde el año 2006 hasta el año 2011, lo que arrojó la suma de

$272.409.5766; sin embargo, tan solo se ordenó la devolución de $197.818.504, porque se aplicó el término de prescripción previsto en el artículo 2536 del CC, teniendo en consideración la fecha en la que se 5 Radicado nro. 250002327000-2000-00883-01, C.P. Héctor J. Romero Díaz. presentó la solicitud de devolución -8 de octubre de 2012-7. Respecto de dicha suma de dinero, se ordenó su ajuste en los términos del artículo 187 del CPACA. Finalmente, se condenó en costas a la parte vencida en el proceso, conforme con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. Como agencias en derecho, fijó la suma de $2.724.095, que corresponde al 1% de la cuantía del proceso indicada en la demanda.

6. El recurso de apelación El Departamento de Boyacá interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: 6 Esta cifra se discrimina de la siguiente manera: año 2006: $22.595.718, año 2007: $32.801.664, año 2008: $61.977.839, año 2009: $69.188.567, año 2010: $59.579.260 y año 2011: $26.266.528. 7 Teniendo en cuenta los pagos realizados desde el 8 de octubre de 2007 en adelante, la suma a devolver se discriminó así: año 2007: $7.072.838, año 2008: $61.977.839, año 2009: $69.188.567, año 2010: $59.579.260 y año 2011: $26.266.528. Como se

observará más adelante, se detectó un error en relación con la cifra total determinada por el Tribunal, pero, ninguna de las partes presentó oposición al respecto. Ver notas al pie nros. 25 y 26. El acto administrativo demandado no está viciado de nulidad y, menos aún, es el causante de un perjuicio a la parte actora. En este caso, la Ordenanza 031 de 2005 constituye la fuente directa del perjuicio que se reclama, cuya declaratoria de nulidad no afectó los pagos realizados por la parte actora por los años 2005 a 2011, en la medida en que estos constituyen situaciones jurídicas consolidadas, porque no fueron cuestionados tanto en sede administrativa como jurisdiccional, durante el término en el que estuvo vigente el acto de carácter general. Puso de presente que en la sentencia de nulidad de la Ordenanza 031 de 2005, no indicó su efecto. Y pidió que se tenga en cuenta que el Consejo de Estado en la sentencia de 14 de julio de 1984, citada en la providencia de 9 de marzo de 1989, radicado nro. 112, sostuvo que los efectos de la sentencia de nulidad son ex nunc. Aunque esta tesis varió, y se asumió la postura de otorgarles, a esta clase de pronunciamientos, un efecto ex tunc, la jurisprudencia reconoció que la declaratoria de nulidad no alcanza las situaciones jurídicas consolidadas. Por esta razón y, porque se trata de una declaratoria de inconstitucionalidad, no resulta aplicable la sentencia C-149 de 1993, citada por el a quo. Finalmente, precisó que en este asunto no se configuró el

enriquecimiento sin justa causa8, como tampoco el pago de lo no debido, porque los pagos en discusión se realizaron cuando la Ordenanza 031 de 2005 gozaba de presunción de legalidad; por lo tanto, no se puede imputar error de hecho, error de derecho o ausencia de la obligación. Por otra parte, puso de presente que no se realizó la debida vinculación a la Asamblea Departamental, “que es en últimas la entidad que emitió el acto administrativo anulado, soslayando la responsabilidad que pueda llegar a tener”9.

7. Los alegatos de conclusión 7.1 La parte demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y, agregó que en este asunto no se cumplió a cabalidad con el requisito de procedibilidad, porque la petición de conciliación que se presentó ante la Procuraduría se orientó a la obtención del reintegro del dinero pagado por la demandante, a fin de prevenir una acción de reparación directa.

Es decir, la solicitud de conciliación no se refirió a la cuestión en litigio, a dejar sin efectos el acto administrativo demandado en este proceso. 8 Sobre este tema, la apoderada del departamento demandado transcribió apartes de la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 19 de noviembre de 2012, radicado nro. 2000-03075-01 (24897), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Fl. 410 del c.p. 7.2 La parte demandante solicitó que se confirme “de forma íntegra” la sentencia apelada, porque se trata de una situación jurídica no consolidada. Para el efecto, insistió en los planteamientos expuestos en

sus anteriores intervenciones, incluida la corrección de la demanda. 7.3 El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa 1.1 En el recurso de apelación, la apoderada del departamento demandado planteó la indebida integración del contradictorio, porque se omitió vincular a la Asamblea Departamental de Boyacá, entidad que expidió la Ordenanza 031 de 2005, anulada por esta jurisdicción.

Al respecto, la Sala aclara que para adelantar el debate procesal y proferir decisión de mérito en relación con las pretensiones de la demanda, no es necesaria o indispensable la presencia de la Asamblea Departamental de Boyacá, en este proceso, porque no se trata de un litisconsorcio necesario, que surge “[c]uando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos” (art. 83 CPC)10. 10 Actual artículo 61 del CGP. Lo anterior, porque esta corporación pública de elección popular no tiene capacidad para ser parte y, por tanto, para integrar el litisconsorcio necesario de la parte demandada, porque le aplica la regla general establecida en el inciso final del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, según la cual, “[l]as entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal”11. 1.2 Por otra parte, en los alegatos de conclusión presentados en esta

instancia por la apoderada del departamento demandado, se afirmó que en este asunto no se cumplió a cabalidad con el requisito de procedibilidad, porque la solicitud de conciliación que se presentó ante la Procuraduría se refirió al reintegro del dinero pagado por la demandante, a fin de prevenir una acción de reparación directa, más no, a dejar sin efectos el acto administrativo demandado en este proceso. Es decir, la parte apelante planteó el incumplimiento del numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)12, que prevé el requisito de procedibilidad, concretamente, de conciliación extrajudicial, cuando se presente demanda en la que se formule la nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo. Al respecto, la Sala advierte que la exigencia de este requisito de procedibilidad está supeditada a que el asunto sea conciliable. En casos como el presente, en el que se pretende la nulidad del oficio 11 En este sentido cf. el auto de 1º de marzo de 2018, radicado nro. 25000 23 37 000 2016 01041 01 (23252), Magistrado Sustanciador Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 “1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales”. nro. DRF-782 de 16 de octubre de 2012, por el que se negó la solicitud de devolución de un tributo –estampillay, el consecuente

restablecimiento del derecho, no es posible exigir este requisito, en relación con el acto en concreto, como lo pretende el departamento demandado, porque en los términos del parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 1716 de 200913, no son susceptibles de conciliación extrajudicial “[l]os asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. No obstante, es oportuno aclarar que si la parte interesada agotó este requisito de procedibilidad, sin ser necesario, ha sido criterio de la Sala que la solicitud de conciliación prejudicial suspende, de forma excepcional, el término de caducidad cuando el asunto no es conciliable, porque de acuerdo con los artículos 214 y 21 de la Ley 640 de 2001, es obligación del Ministerio Público expedir la constancia en tal sentido, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a la presentación del escrito. De esta forma, el término de caducidad del medio de control se suspende hasta la fecha en la que el Procurador se pronuncie al respecto, puesto que mal podría atribuírsele al interesado el vencimiento 13 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. 14 “ARTÍCULO 2. CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

(…)

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley.

En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendarios siguientes a la presentación de la solicitud”. del plazo para demandar, cuando esta circunstancia se deriva de la desatención de las disposiciones legales aplicables por el ente conciliador. Todo, en atención a que debe primar el derecho a la