CE-SECCION CUARTA-15001-23-33-000-2013-00685-01(21089)-2017

DEBIDO PROCESO – Alcance / PRUEBAS EN MATERIA TRIBUTARIA – Normativa aplicable / DECRETO Y VALORACIÓN DE PRUEBAS EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. Tales actividades se deben manifestar en los actos que se expidan dentro de la actuación administrativa y plasmarse las razones que sustentan la decisión / DESISTIMIENTO DE PRUEBA – Se entiende que se presenta cuando en el recurso de reconsideración no se discute la falta de decreto de una prueba pedida ni se solicita de nuevo su decreto / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR NO DECRETO DE PRUEBAS PEDIDAS – No se configura si de los actos cuestionados se pueden establecer los motivos por los cuales no se decretó la prueba. El demandante afirmó que la DIAN pretermitió la etapa probatoria porque las pruebas solicitadas en la respuesta al requerimiento especial solo se decidieron en la resolución que estudió el recurso de reconsideración. Además, afirmó que el rechazo de las pruebas pedidas por el contribuyente impidió que el mismo ejerciera su derecho de defensa frente a los argumentos de la DIAN. El debido proceso es el conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo. Entre esas garantías, se presenta el ejercicio del derecho de defensa, y la posibilidad de aportar y controvertir las pruebas. 2.3. En el Título VI del Estatuto Tributario se regula de manera especial el régimen probatorio de las actuaciones tributarias, bajo la premisa de que las decisiones de la Administración deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el expediente, por los medios de pruebas

señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto estos sean compatibles con aquellos. Significa lo anterior que, en materia tributaria, la actividad de decreto –de oficio o a petición de partey valoración de las pruebas se debe manifestar en los actos administrativos que se expidan dentro de la actuación administrativa, debiéndose plasmar las razones en que se sustenta la decisión. En todo caso, no toda irregularidad en el decreto y valoración de la prueba trae consigo la nulidad de los actos demandados, siempre que no se trate de una prueba esencial para desvirtuar las glosas planteadas en los actos administrativos, y en tanto la decisión administrativa se encuentre soportada en pruebas idóneas que el contribuyente hubiere tenido la oportunidad de controvertir. Todo, porque en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia Administración, o entenderse saneadas, sino fueron alegadas. Esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. 2.4. En relación con la supuesta omisión en el decreto de pruebas, la Sala encuentra que en la respuesta al requerimiento especial el contribuyente solicitó las siguientes: “1. Se practique diligencia de inspección a las instalaciones de la SIDERURGICA NACIONAL SIDENAL S.A., a fin de revisar los tiquetes de báscula que determinan el ingreso físico de la chatarra vendida, y obtenga copia de cada uno de esos tiquetes, para que de ellos se extraiga la información del conductor y placa del vehículo que entregó las mercancías, con lo

cual buscó probar la realidad física de nuestra negociación. 2. Se reciba declaración de la totalidad de los camioneros que entregaron y recibieron la chatarra vendida durante el primer bimestre del año 2008, tanto en SIDENAL como en HORNASA con lo que demostrará que no hay simulación alguna en la operación comercial que pretende la DIAN desconocer”. En la liquidación oficial de revisión, la DIAN negó el decreto de los testimonios de los camioneros de la empresa SIDENAL porque no eran conducentes ni pertinentes en tanto se refieren a las compras de chatarra realizada por esa empresa, y no a las practicadas por el señor Pérez Sánchez, hecho que es el discutido por la actuación administrativa. Además, advirtió que las compras de chatarra que realizó SIDENAL en el año 2008, fueron desconocidas por la autoridad tributaria. Aunque en el citado acto, la Administración no se pronunció de forma expresa sobre la solicitud de diligencia de inspección a la empresa SIDENAL, se entiende que no accedió a su decreto por tratarse de la misma empresa relacionada con la prueba testimonial denegada y cuyas compras fueron cuestionadas por la DIAN. En todo caso, en el recurso de reconsideración, el contribuyente no discutió la falta de decreto de la diligencia de inspección de la sociedad SIDENAL, ni solicitó nuevamente su decreto. Solo se limitó a reiterar la solicitud de testimonios y a pedir una nueva prueba relacionada con el traslado de los soportes de las transacciones de chatarra que obran en el expediente de renta de la empresa SIDENAL. Por lo que se entiende que desistió

de la prueba de inspección a las instalaciones de SIDENAL. Posteriormente, la DIAN en la resolución que estudió el recurso de reconsideración, reiteró el rechazo de los testimonios, y negó el traslado de los soportes recaudados en el expediente de renta de SIDENAL, porque esos documentos no prueban la realidad de las operaciones declaradas que fueron desconocidas al contribuyente. En consecuencia, para la Sala no se presenta una vulneración del debido proceso porque de la lectura de los actos demandados se pueden establecer los motivos por los cuales no se decretó la diligencia de inspección de SIDENAL, los testimonios de los camioneros, y el traslado de soportes que obran en el expediente de la citada empresa.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742

PRUEBA IDÓNEA DE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES – Es la factura o documento equivalente que cumpla los requisitos legales / INEXISTENCIA DE TRANSACCIONES U OPERACIONES SOPORTADAS EN FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE – La DIAN la puede demostrar con los medios probatorios admitidos por la ley / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN – No se ve limitada por la expedición con requisitos de la factura o el documento equivalente / DESCONOCIMIENTO DE IMPUESTOS

DESCONTABLES POR OPERACIÓN DE COMPRA DE CHATARRA SIMULADA

/ IMPROCEDIBILIDAD DE RECHAZO DE IMPUESTOS DESCONTABLES POR CONCEPTO DE COMPRAS POR FALTA DE DECLARATORIA DE PROVEEDOR FICTICIO – Dicha declaratoria no es requisito previo para el rechazo de los impuestos descontables porque las normas que consagran la

admisibilidad de tal factor no establecen ese condicionamiento Es del caso señalar que las pruebas solicitadas por la actora son inconducentes para demostrar los hechos discutidos. En efecto, la diligencia de inspección a SIDENAL, el traslado de los soportes del expediente administrativo seguido a esa empresa, y los testimonios de los camioneros que trasladaron la chatarra a los clientes del contribuyente, no demuestran la operación económica discutida, esto es, la compra de chatarra realizada por el señor Oscar Enrique Pérez Sánchez, sino la venta de ese bien que supuestamente realizó el contribuyente a esas empresas, hecho que no se discute en este proceso. En el presente asunto solo interesa demostrar que en la vigencia discutida, realmente, el contribuyente compró chatarra y pagó por esa operación el impuesto descontable declarado. Pero el principal motivo por el cual esas pruebas no son conducentes para desvirtuar el desconocimiento de los ingresos e impuestos descontables determinado por la DIAN por el tercer bimestre del año 2008, es que la prueba idónea para soportar esos conceptos es la factura de venta o documento equivalente. Recuérdese que el artículo 743 ibídem establece que la idoneidad de los medios de prueba depende de que el ordenamiento jurídico no establezca la necesidad de que determinados hechos se prueben de cierta manera. Lo que sucede en materia de impuestos descontables ya el artículo 771-2 del Estatuto Tributario prescribe que deben demostrarse con facturas o documentos equivalentes que reúnan los requisitos de ley. Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la

transacción, y desvirtúe la realidad de tales documentos –facturas y documentos equivalentescon los medios probatorios admitidos por la ley. En tal sentido, las pruebas solicitadas por el contribuyente eran inconducentes y, por ende, la DIAN podía negarse a decretarlas. (…) Para el apelante, las compras de chatarra y los impuestos descontables que se derivan de las mismas, se encuentran soportados en facturas de venta que cumplen los requisitos de ley, y en el informe de movimiento de esa mercancía. Consideró que en la investigación de los proveedores realizada por la DIAN existen inconsistencias. (…) Alegó que resulta contradictorio que por un lado, la Administración con fundamento en testimonios le quite validez probatoria a las facturas, y por el otro, niegue la solicitud de la prueba testimonial del contribuyente por considerarla inconducente. Y, consideró que la DIAN debió seguir el procedimiento para declarar proveedores ficticios, previsto en los artículos 82, 88 y 671 del Estatuto Tributario. Verificados los antecedentes administrativos, se encuentra que el motivo por el cual la Administración rechazó los impuestos descontables fue la existencia de pruebas que desvirtuaban las facturas por concepto de la compra de chatarra que supuestamente realizó el contribuyente (…) Para la Sala, el acervo probatorio recaudado por la DIAN no solo se trata de testimonios sino también de pruebas directas de carácter documental, que desvirtúan la realidad de las supuestas operaciones de compra de chatarra de las cuales se derivan los impuestos descontables solicitados por el contribuyente, por las razones que pasan a explicarse.(…) Esas pruebas fueron

recaudadas debidamente en el proceso, no han sido tachadas de falsas, y no presentan las inconsistencias alegadas por el demandante. (…) Teniendo en cuenta que las pruebas recaudadas por la DIAN no fueron desvirtuadas por la parte actora, a juicio de la Sala, demuestran la inexistencia o simulación de las operaciones de compra supuestamente realizadas entre el accionante –Oscar Enrique Pérez Sánchezy los proveedores anteriormente relacionados. Lo anterior, se repite, por cuanto las direcciones reportadas por los supuestos proveedores no existían, o estos no residían en las mismas, ello sumado al hecho de que el proveedor que sí pudo ser ubicado declaró que no había realizado operaciones de venta de chatarra. Al igual que se estableció el incumplimiento de las obligaciones tributarias de los proveedores, como la de presentar declaración de IVA en el año 2008, vigencia gravable en la que supuestamente se realizaron dichas operaciones de compra de chatarra por parte del contribuyente con estos proveedores. Súmese a lo expuesto, que además, de las facturas de compra de chatarra no existe otro soporte contable de los costos e impuestos descontables, como lo reconoció el contribuyente en el acta de visita, que demuestren la realidad de la operación económica. De hecho, algunas facturas no cumplen con los requisitos de ley, como lo verificó la Administración tributaria, situación que no fue desvirtuada por el contribuyente. En este caso, se precisa que no era necesaria la declaratoria de proveedor ficticio porque como lo ha señalado la Sala , esta no constituye un requisito previo para el rechazo de los impuestos descontables por

concepto de compras, porque la normas que consagran la admisibilidad e inadmisibilidad de tal factor no condiciona el eventual rechazo a dicha declaración. Así las cosas, al analizar en conjunto todas las pruebas, la Sala considera que dicho acervo probatorio le resta credibilidad a las facturas, en tanto desvirtúa la operación de compra de chatarra que esos documentos registran. Es cierto que las facturas son la prueba idónea en materia de costos e impuestos descontables. Pero de conformidad con el artículo 742 del Estatuto Tributario estos documentos pueden ser desvirtuados por otros medios probatorios, directos o indirectos, que no estén prohibidos en la ley, como se presentó en este caso con las pruebas documentales y las visitas de verificación practicadas por la Administración. Adicionalmente, se precisa que no se presenta la contradicción alegada por el contribuyente en materia de la prueba testimonial, pues, no es cierto que la Administración hubiere desvirtuado las facturas únicamente con declaraciones de terceros sino también con fundamento en pruebas directas documentales, tales como los cruces de información y las actas de visita. A ello súmese, que a diferencia de los testimonios solicitados por el contribuyente, las declaraciones de los terceros recaudada por la DIAN sí recaen sobre los hechos materia de discusión en este proceso –compra de chatarra del señor Pérez Sánchezy las mismas no fueron desvirtuadas por el contribuyente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de demostrar la inexistencia de

transacciones soportadas en facturas o documentos equivalentes a través de otros medios de prueba, se cita la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 19 de mayo de 2016, radicado 15001-23-33-000-2013-0067501(21185), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: En relación con el hecho de que la declaratoria de proveedor ficticio no constituye un requisito previo para el rechazo de los impuestos descontables por concepto de compras, se cita la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 7 de mayo de 2015, radicado 7300123-31-000-2012-00309-01(20680), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Supuestos / SANCIÓN POR INEXACTITUD

POR INCLUSIÓN DE IMPUESTOS DESCONTABLES INEXISTENTES / FAVORABILIDAD EN APLICACIÓN DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Con la Ley 1819 de 2016 procede en el monto de la sanción por inexactitud El artículo 647 del Estatuto Tributario dispone que habrá lugar a la sanción por inexactitud cuando exista omisión de ingresos, de impuestos generados por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y en general, la utilización en las declaraciones de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un

mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Sin embargo, el contribuyente se puede exonerar de la sanción cuando el menor valor a pagar se derive de errores de apreciación o diferencias de criterios entre la autoridad tributaria y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, y siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. En la declaración presentada, el actor incurrió en una de las conductas tipificadas como inexactitud sancionable, como es la inclusión de impuestos descontables inexistentes, lo que condujo a la determinación de un menor impuesto sobre las ventas, como se confirmó en el análisis antes efectuado. Adicionalmente, la Sala encuentra que en este caso no presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones del demandante se despacharon desfavorablemente por falta de soporte, y en tanto la Administración demostró con pruebas directas que las cifras declaradas por el contribuyente no eran reales. Por tanto, procede la imposición de la sanción por inexactitud. Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 , que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, la Sala aprecia que ésta última establece la sanción más favorable para

el sancionado en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282

CONDENA EN COSTAS – Solo procede cuando estén probadas en el expediente / CONDENA EN COSTAS – Para su imposición no basta que la parte sea vencida en el juicio, sino que su causación se pruebe en el juicio En relación con la condena en costas impuesta por el Tribunal, la Sala advierte que de conformidad con el artículo 365 del CGP aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA –num.8-, estas solo proceden cuando se encuentren probadas en el expediente. Significa lo anterior, que para la imposición de esta condena no basta que la parte sea vencida en el proceso, sino que se requiere que la causación de las costas sea probada en el juicio. En el presente caso, la Sala advierte que no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones en que incurrió la parte demandada por ese concepto. Por tanto, no hay lugar a condenar en costas a la demandante FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el rechazo del descuento del IVA por compras simuladas de chatarra también se puede consultar la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 19 de mayo de 2016, radicado 15001-23-33000-2013-00675-01(21185), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00685-01(21089)

Actor: OSCAR ENRIQUE PEREZ SANCHEZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

1. ANTECEDENTES El 15 de julio de 2008, el señor Oscar Pérez Sánchez presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 3 del año 2008, en la que registró un saldo a pagar de $437.865.000.

La Administración modificó la anterior declaración en el sentido de desconocer compras de chatarra realizadas por el contribuyente por valor de $1.046.690.000 y el impuesto descontable por $167.470.000, por derivarse de operaciones

simuladas.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Oscar Pérez Sánchez, solicitó: “1. Declarar la nulidad de la liquidación oficial de renta (sic) naturales revisión No. 262412012000013, proferida el 20 de abril de 2012, y de la Resolución No. 900.236 del 15 de mayo de 2013, por medio de las cuales se pretende modificar la declaración de IVA correspondiente al tercer bimestre del año gravable 2008.

2. Que se declare la firmeza de la declaración de IVA presentada por el contribuyente y correspondiente al tercer bimestre del año gravable 2008.

3. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A.”.

Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo: Violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución Política, 671 del Estatuto Tributario y 59 del C.C.A. Infracción del derecho al debido proceso por la pretermisión de la etapa probatoria y por el rechazo de pruebas En la respuesta al requerimiento especial, el contribuyente solicitó unas pruebas para demostrar la realidad de las compras de chatarra, pero la DIAN solo se pronunció sobre las mismas –negándolasen la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Esa situación impidió que el señor Pérez Sánchez pudiera interponer recursos frente a dicha decisión. La Corte Constitucional, en sentencia T-1395 de 2000, señaló que negar las pruebas del interesado en el mismo acto en que se toma la decisión que pone fin a

la actuación administrativa, implica una pretermisión grave del procedimiento, desconociendo el derecho de ser oído, de que se practiquen las pruebas solicitadas y a contradecir las que se alleguen en su contra. La prueba consistía en la práctica de testimonios a los camioneros que entregaron y recibieron la chatarra que compró el contribuyente, y que luego vendió a HORNASA y SIDENAL. El rechazo de esa prueba constituye una vulneración al derecho de defensa del señor Pérez Sánchez porque con esas declaraciones podía demostrar que las operaciones de compra de chatarra no eran simuladas. Lo mismo ocurre con las pruebas solicitadas en el recurso de reconsideración, relativas al traslado de las documentos que obran en el expediente administrativo seguido en contra SIDENAL por el impuesto de renta de 2008, que también fue negada por la Administración a pesar de que obraba en sus archivos. Las operaciones de compra de chatarra realizadas por el contribuyente son reales En la visita practicada por la Administración, el contribuyente aportó las facturas de compra de chatarra, que cumplen con los requisitos exigidos en la ley en tanto fueron expedidas por sociedades que están registradas en el RUT y en la Cámara de Comercio, además, contienen los datos exigidos en el artículo 617 del Estatuto Tributario. Así el contribuyente aportó las pruebas que le exigía la ley para probar la compra de chatarra. Resulta contradictorio que la DIAN con fundamento en testimonios pretenda quitarle validez probatoria a las facturas, pero no acceda a la solicitud de la prueba testimonial del contribuyente por considerarla inconducente. Para que la DIAN llegara a la conclusión de que las transacciones fueron

realizadas con proveedores ficticios, debió seguir el procedimiento previsto en los artículos 82, 88 y 671 del Estatuto Tributario. Ninguno de los proveedores del señor Pérez Sánchez fue declarado ficticio, ni se le ha sancionado por consignar datos falsos, y no actualizar el RUT. Por tanto, desconocer las operaciones realizadas con los mismos viola el principio de buena fe. “Los proveedores para realizar las operaciones siempre nos contactaron por teléfono y se anunciaban a través de una persona que actuaba como representante de chatarreros de diferentes partes del país y era quien entregaba las facturas, situación que es de conocimiento de la DIAN, esa persona que es muy conocida en el medio de los chatarreros del país, es la señora Nayibe Castro quien siempre se comunicaba y el teléfono al que la requeríamos era el 3175955925, ella nos ofrecía la chatarra, nos daba los precios y la ubicación de la misma, y una vez la entregábamos en SIDENA y HORNASA le pagábamos a ella en efectivo”. Las dificultades para ubicar la dirección de los proveedores no puede asumirla el contribuyente, pues la normativa tributaria no obliga a un comprador a tener que ejercer una labor de vigilancia y seguimiento a sus proveedores. Además, en la investigación de los proveedores realizada por la DIAN existen inconsistencias. Por ejemplo, la relativa al señor Raúl Eduardo Alarcón Ardila, a pesar de que el investigador señaló que la dirección es incorrecta, pudo hablar con el padre del proveedor. Por otro lado, la Administración desconoció el proveedor Andrés Ricardo Rodríguez Rodríguez porque en la dirección funcionaba una

estación de gasolina desde el 2009, cuando los hechos discutidos son del 2008. Frente a Carmen Arévalo Vargas, la señora reconoce que en su garaje vendía chatarra, pero la DIAN desconoció esa realidad. En el caso de Héctor León Cárdenas, “el padre del mismo reconoció que su tía tiene negocios de chatarra”. Y, la DIAN prefirió creerle al tercero Teresa Ramírez Arango que realizar una verificación de las operaciones. En todo caso, no puede hablarse de simulación cuando se informó el movimiento de la mercancía, la placa de los camiones que la movilizaron, el nombre del conductor, y el pesaje de la báscula que la recibió.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: Las compras de chatarra declaradas por el señor Oscar Pérez Sánchez fueron rechazadas con fundamento en los siguientes indicios, testimonios e inspecciones físicas relacionados con los supuestos proveedores.

Algunas de las facturas de compra que aportó el contribuyente como prueba de las operaciones de chatarra, no tienen fecha, ni la liquidación del IVA pese a pertenecer al régimen común. Los pagos en efectivo no están soportados en comprobantes de egreso o recibos de caja, ni existe evidencia de pagos de transporte, cargue o descargue de la mercancía. Además, varios de los proveedores no declararon IVA, otros negaron tener operaciones con el contribuyente, o no fue posible ubicarlos en la dirección del RUT, y algunos no renovaron el registro mercantil. No es procedente la prueba testimonial solicitada por el señor Pérez Sánchez

porque las operaciones económicas de los contribuyentes deben demostrarse con la contabilidad y los soportes externos que la respaldan. En relación con la petición de traslado del expediente adelantado contra SIDENAL S.A., no se accedió a la misma porque esos documentos no prueban la realidad de las operaciones declaradas que fueron desconocidas al contribuyente. El rechazo de las compras no está condicionada a la declaratoria de proveedor ficticio. Los testimonios y la inspección física de los establecimientos de comercio de los supuestos proveedores permiten inferir la simulación de las operaciones de compra de chatarra. Es procedente la sanción por inexactitud porque se encuentra demostrado que en la declaración tributaria se incluyeron compras simuladas e impuestos descontables inexistentes.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 15 de mayo de 2014, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: No se presenta la alegada vulneración al debido proceso porque el procedimiento tributario no prevé un término determinado para el decreto de pruebas ni la posibilidad de que contra esa decisión se interponga recurso de reposición o apelación.

La prueba testimonial solicitada por el contribuyente en la vía gubernativa, no es conducente para probar las compras e impuestos descontables porque esos conceptos deben estar soportados en la contabilidad y respaldados en soportes externos. En este caso, las facturas de compra aportadas por el contribuyente fueron controvertidas con testimonios e inspecciones físicas realizadas a los supuestos proveedores del contribuyente. El recaudo y valoración de la pruebas realizada por la DIAN es adecuada y

suficiente para desconocer las compras e impuestos declarados, sin que para ello constituya un requisito previo la declaratoria de proveedor ficticio. En virtud de lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, se condena en costas a la parte vencida en el proceso.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: El Estatuto Tributario señala el momento en que se deben solicitar las pruebas, pero no la oportunidad legal para practicarlas. Ante ese vacío normativo, los artículos 684-1 y 742 ibídem permiten la remisión a los Códigos de Procedimiento Civil, Penal y, de Policía, que establecen que las pruebas deben practicarse antes de tomarse la decisión de fondo.

Por eso la DIAN debió pronunciarse frente a la solicitud de pruebas antes de tomar la decisión que puso fin a la vía gubernativa. Además, le correspondía atender la solicitud de prueba del expediente de SIDENAL porque el mismo se encontraba en su poder. La prueba testimonial era procedente porque tenía por objeto controvertir los testimonios y los indicios de la Administración, y no una prueba documental. Además, no todas las pruebas solicitadas eran testimonios sino también documentos, como los tiquetes de báscula que demuestran el ingreso de la mercancía. Si bien es cierto que el contribuyente no llevaba la contabilidad en debida forma, ello no le niega el derecho de demostrar la realidad de sus operaciones. Debe darse aplicación al principio de buena fe toda vez que el señor Pérez Sánchez compró chatarra con todas las formalidades que exige la ley, “y su error

fue adquirir los bienes a la señora Nayibe Castro quien es conocida en todo el país como representante de los chatarreros, y ella nos vendía los bienes, por tanto, si los representados por doña Nayibe no existían debió haberse perseguido a esta señora y no a un tercero de buena fe”. Si hubo simulación no fue por parte del contribuyente, ya que él vendió, cobró y pagó los bienes, y cuidó que quien le vendía cumpliera lo exigido por la ley. Por tanto, no debía ser sancionado, sino que se debió aplicar el artículo 671 del Estatuto Tributario y declarar proveedor ficticio a las sociedades falsas.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante no presentó alegatos de conclusión.

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto.

VII) CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas presentada por el señor Oscar Enrique Pérez Sánchez por el bimestre 3 del año 2008.

En concreto se analizará: (i) Si en la vía gubernativa se presentó una vulneración a los derechos al debido proceso y de defensa, por pretermisión de la etapa probato