CE-SECCION CUARTA-15001-23-33-000-2013-00863-01(22852)-2019

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00863-01(22852)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Noción / SENTENCIAS DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL - Características / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD PROFERIDA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia Como se indicó en la sentencia que se reitera en esta oportunidad, « [l]a excepción de inconstitucionalidad es un mecanismo de control concreto de constitucionalidad, que da lugar a la aplicación de las disposiciones constitucionales sobre normas de rango inferior que se opongan abiertamente a lo ordenado por las primeras. Por su parte, las sentencias de la Corte Constitucional tienen carácter obligatorio, efectos generales y hacen tránsito a cosa juzgada, por lo que es de obligatoria aplicación lo allí determinado tanto para particulares como para las autoridades públicas». Se advierte que en el asunto que ocupa la atención de la Sala, la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el apelante apunta a manifestar su desacuerdo con la sentencia C-587 de 2014 de la Corte Constitucional, pero no se concreta en demostrar que alguna norma aplicable al asunto debatido transgreda una disposición constitucional, por lo cual resulta improcedente.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características y los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional se citan las sentencias C-600 de 21 de octubre de 1998, M.P. José Gregorio

Hernández Galindo y C-008 de 18 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Definición / EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - Régimen tributario aplicable. Análisis conjunto de los artículos 24.1 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS PROPIETARIAS DE OBRAS PARA GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Base gravable especial. Se rige por el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESA GENERADORA - Alcance del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS - Exequibilidad condicionada del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Alcance / ARTÍCULO 181 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Naturaleza jurídica / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA GENERADA POR LA MISMA EMPRESA A USUARIOS FINALES - Falta de regulación en la Ley 393 de 1997. Alcance del numeral 3 del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 / COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS - Alcance. Incluye la venta de energía a

usuarios no regulados / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS A USUARIOS NO REGULADOS - Normativa aplicable. Se rige por el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE ACTIVIDADES INDUSTRIALES - Causación y base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA - Normativa aplicable y actividad sujeta. Se rige por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial de generación Radicado: 15001-23-33-000-2013-00863-01(22852)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

La Ley 142 de 1994 regula el servicio público domiciliario de energía eléctrica, que consiste en «el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y medición». Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio, entre otras reglas, la siguiente: 24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás

contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. Esta norma debe ser analizada junto con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997(…) [E]l artículo 51 de la Ley 383 de 1997, contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos, por ello hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. Al análisis de la normativa antes señalada debe incorporarse lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, (…) Frente a la anterior norma, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-587 de 2014, en la que declaró su exequibilidad condicionada «en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica», con base en los argumentos que se pueden resumir así: El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Conforme a lo establecido en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica. La disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La Corte

Constitucional fue enfática en reconocer que en el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las generadoras, pues como lo había precisado esta Sala en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, en esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. La comercialización de energía por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. En la sentencia trascrita, la Corte Constitucional se ocupó de analizar tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas, precisó, por ser la que interesa al caso concreto, la que se refiere a la venta de energía a través de contratos bilaterales con usuarios no regulados. Para la Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que: i) se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el Legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en consecuencia, ii) se aplica lo dispuesto en Radicado: 15001-23-33-000-2013-00863-01(22852)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia de la C-587 de 2014, determinan el tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, toda vez que, contrario a lo sostenido por el ente recurrente, la norma citada es una norma interpretativa y, por ende, se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1987.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14.21 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 24.1 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 49

DE 1990 - ARTÍCULO 77

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad condicionada del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 se cita la sentencia C-587 de 2014 de la Corte Constitucional NOTA DE RELATORÍA: En relación con la normativa aplicable al impuesto de industria y comercio por la comercialización de energía generada por la propia empresa, entre otras, se pueden consultar las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 18 de junio de 2015, radicado 15001-23-31-000-2003-0061601(19168), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 23 de julio de 2015, radicado 15001-23-31-000-2008-00074-01(19942), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 5 de octubre de 2016, radicado 15001-23-31-000-2003-02133-01(19815), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia; 24 de agosto de 2017, radicado 15001-23-31000-2011-00600-01(22086), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 1º de agosto de 2018, radicado 76001-23-33-000-2012-00701-01(21071), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA A USUARIOS NO

REGULADOS EN EL MUNICIPIO DE NOBSA POR PARTE DE EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA SIN REDES DE TRANSMISIÓN EN EL MUNICIPIO - Naturaleza jurídica. No se trata de un servicio público

domiciliario, porque la generadora no posee redes de transmisión para transportar la energía hasta el usuario final / MERCADO LIBRE O MERCADO NO REGULADO - Noción / PRUEBAS APORTADAS CON LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA - Falta de oportunidad legal para aportar pruebas en segunda instancia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA A USUARIOS NO REGULADOS EN EL MUNICIPIO DE NOBSA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA - No causación como servicio público domiciliario. Falta de prueba de que la energía comercializada en el municipio proviene de compras a terceros. Al no haber prueba de que la energía comercializada en el municipio proviene de compras a terceros, se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial realizada por la generadora en otros municipios / COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA GENERADA. Naturaleza Radicado: 15001-23-33-000-2013-00863-01(22852) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. jurídica. Es una actividad complementaria a la prestación del servicio público de energía eléctrica y se considera parte de la actividad industrial de generación Analizada la oferta de suministro de energía eléctrica entregada a Holcim Colombia S.A., usuario no regulado ubicado en la jurisdicción del municipio de Nobsa, se evidencia que ISAGÉN se comprometió a suministrar la energía eléctrica requerida por esta. Sin embargo, no se trata de un servicio público

domiciliario ya que la demandante no posee las redes de transmisión necesarias para transportar la energía hasta el usuario final, como lo expresó en sede administrativa. De acuerdo con la sentencia C-587 de 2014, que fue analizada en el acápite anterior, se advierte que una de las formas mediante las cuales las generadoras comercializan la energía y se relacionan con otros actores en el mercado, es precisamente la venta de energía a usuarios no regulados, mediante contratos bilaterales, lo cual se identifica con el nombre de mercado libre o mercado no regulado. Ahora bien, se advierte que, a pesar de que ISAGÉN también realiza actividades de compra y venta de energía eléctrica, es imposible determinar si esta energía se usó para cumplir los requerimientos de clientes ubicados en esta jurisdicción. Frente al tema, el Representante legal de la sociedad demandante expresó: (…) De otra parte, contrario a lo sostenido por la demandada, se observa que, las pruebas recaudadas en primera instancia no permiten demostrar que la energía que suministró la demandante a HOLCIM no corresponda a la energía generada por la propia actora. En relación con la contabilización que la demandante hizo de las ventas de energía y a la cual se alude en los alegatos de conclusión de la Administración municipal, la Sala advierte que dicha etapa procesal no es la oportunidad para aportar pruebas, por tanto, no se realizará ningún pronunciamiento al respecto. Entonces, atendiendo a la jurisprudencia citada, la Sala observa que en el expediente no obran pruebas de que la energía comercializada por ISAGÉN en el municipio de Nobsa provenga de

energía comprada a terceros. En ese orden, la Sala entiende que la actividad realizada por la demandante en jurisdicción del municipio de Nobsa era la comercialización de energía generada, actividad complementaria a la prestación de servicios públicos. Igualmente, como se señaló antes, la demandante declaró el impuesto de industria y comercio por el periodo gravable 2010, en cada uno de los municipios en los que tienen incidencia sus plantas, como prueba de esto anexó copia de las declaraciones presentadas. Por lo tanto, demostró haber cumplido para este periodo con las obligaciones de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en los municipios en los que desarrolla su actividad productora, acatando lo estipulado por el artículo 77 de la Ley 49 de 1990.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 / LEY 49 DE 1990 - ARTÍCULO 77

CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA – Confirma porque no fueron apeladas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIAImprocedencia. Falta de prueba de su causación En cuanto a la decisión de condena en costas en la sentencia de primera instancia, ésta se mantendrá por no haber sido apelada por la demandada. (…) Finalmente, en cuanto a las costas de la segunda instancia, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00863-01(22852)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00863-01(22852)

Actor: ISAGEN S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE NOBSA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 29 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal

Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 1, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la liquidación Oficial de Revisión No. 2013-0002 del 18 de junio de 2013, así como de la Resolución No. 2013 -0003 del 30 de septiembre del mismo año, proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Nobsa. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio avisos y tableros correspondiente al año gravable 2010, presentada por ISAGEN S.A. E.S.P. TERCERO.- DECLARAR que ISAGEN S.A. E.S.P., no es sujeto pasivo del

impuesto de industria y comercio avisos y tableros en el municipio de Nobsa, por el periodo gravable 2010, y que por lo tanto, no está obligada a reconocer suma alguna a dicho ente territorial por dicho concepto. CUARTO.- CONDENAR EN COSTAS a la parte vencida, liquídense por Secretaría. Se fija como agencias en derecho el equivalente al 1% del valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, esto es, la suma de ($22.283.210) M/cte». ANTECEDENTES El 16 de marzo de 2011, la sociedad demandante presentó ante la Secretaría de Hacienda de Nobsa, la declaración del impuesto de industria y comercio avisos y tableros, correspondiente al año gravable 2010, con un valor a pagar de $241.000, según la siguiente liquidación1: 1 Fl. 99 c. de pruebas Radicado: 15001-23-33-000-2013-00863-01(22852)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

Concepto valor

1. INGRESOS BRUTOS RECIBIOS EN EL AÑO 1.507.078.041.000

2. Menos: Devoluciones, Rebajas y Descuentos 1.570.033.824.000

3. Menos: DEDUCCIONES, EXENCIONES Y NO SUJECIONES 0

4. Menos: INGRESOS FUERA DE NOBSA (Certificados Contador Público) 0

5. INGRESOS NETOS GRAVADOS (Renglones 1-2-3-4) 44.217.000

El 12 de febrero de 2012, la Secretaría de Hacienda del municipio de Nobsa

profirió el Requerimiento Especial No. 2013-001, por medio del cual propuso modificar la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del periodo gravable 2010, por considerar que el contribuyente «se abstuvo de declarar el impuesto correspondiente al suministro de energía eléctrica que se realizó en la jurisdicción de Nobsa durante el año 2010». Por lo anterior, adicionó ingresos netos gravados a la suma de $57.295.220.238, determinó un impuesto a cargo de $630.247.000 y liquidó sanción por inexactitud por $1.374.088.0002 . El 7 de mayo de 2013, la sociedad demandante dio respuesta al referido requerimiento especial, en el cual expuso que de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia, a la entidades propietarias de obras para la generación de energía cuando realizan actividades de distribución y /o comercialización de energía eléctrica solo le es aplicable la base gravable y la tarifa establecida en la Ley 56 de 1981 y por tanto, no estaba obligada a declarar los ingresos obtenidos por la generación de energía3. El 18 de junio de 2013, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Nobsa, profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 2013-0002, en la cual en la cual mantuvo las modificaciones propuestas en el requerimiento especial4. El 5 de agosto de 2013, ISAGEN S.A. E.S.P., interpuso recurso de reconsideración contra la referida liquidación oficial de revisión5, el cual fue decidido el 30 de septiembre de 2013, por la Secretaría de Hacienda del municipio

de Nobsa, trasvés de la Resolución No. 2013-0002, en la que se modificó el acto recurrido para disminuir la base gravable a la suma de $57.171.785.012 y liquidar el impuesto a cargo en $628.890.000 y la sanción por inexactitud en $1.371.126.0006. DEMANDA ISAGEN S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: 2 Fls. 95-98 c de pruebas 3 Fls. 87–94 c. de pruebas. 4 Fls. 48-55 c. de pruebas. 5 Fls. 57-75 c. de pruebas. 6 Fls. 78-84 c. de pruebas.

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00863-01(22852)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. «PRIMERA Que es nula la Liquidación Oficial de Revisión No. 2013-0002 del 18 de junio de 2013, por medio de la cual se liquida de revisión el Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de avisos y tableros a ISAGÉN S.A. E.S.P. por el año gravable 2010 sobre los supuestos ingresos obtenidos por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, expedida por el municipio de Nobsa (Boyacá), por haber sido expedida con violación a las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido que sujetarse.

SEGUNDA Que es nula la Resolución No. 2013-0002 del 30 de septiembre de 2013, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 2013-0002 modificando el monto del impuesto liquidado en razón de la base gravable demostrada por ISAGEN S.A. E.S.P. en vía gubernativa. TERCERA Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se confirme la declaración privada presentada por ISAGÉN S.A. E.S.P. el día 16 de marzo de 2011, y se declare que ISAGÉN S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la prestación del servicio público domiciliario de energía ante el municipio de Nobsa, y por consiguiente no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación sustancial del pago de dicho tributo por la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios de energía por la vigencia 2010»7. Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 363 de la Constitución Política.  Artículos 33 y 34 de la Ley 14 de 1983.  Artículo 7 de la Ley 56 de 1981.  Artículo 66 de la Ley 383 de 1997.  Artículo 181 de la Ley 1607 de 2012.  Artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional. .  Artículos 55 y 193 del Acuerdo Municipal No. 039 de 29 noviembre de 2008. El concepto de la violación se sintetiza así: Indebida determinación de la actividad gravada

Afirmó que su actividad económica es la generación de energía eléctrica y, por expresa prohibición consagrada en el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, no puede desarrollar la actividad de distribución. Indicó que la comercialización de la energía que genera a Holcim, es la consecuencia de su actividad industrial, pero ello no implica que la actora distribuya la energía, pues tal actividad está a cargo de EBSA a quien ISAGEN le debe girar los ingresos recaudados por dicho concepto. Explicó que en el ámbito tributario, las normas vigentes establecen que a la actora le es aplicable la regla especial contenida en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 en concordancia con los artículos 51 de la Ley 383 de 1997 y 181 de la Ley 1607 de 2012, por ende, la generación de energía se gravará sobre los kilovatios instalados en los municipios donde se encuentran las plantas de generación, como 7 Fls. 1-2 c.p.

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00863-01(22852) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. en efecto lo hace la demandante en los respectivos entes territoriales donde tiene las obras de generación de energía eléctrica, en los cuales no está incluido Nobsa.

Manifestó que el artículo 14.25 de la Ley 143 de 1994 establece la definición del servicio público domiciliario como el transporte de la energía hasta el usuario final y su posterior medición, actividad que no fue realizada por la compañía pues no cuenta con los activos necesarios para llevar a cabo dicha actividad.

Indicó que la Ley 143 de 1994 les permite a los industriales del sector energético realizar actividades de compra y venta de energía, sin que esto los haga perder su calidad de tales o los convierta en comercializadores. Por tanto, la venta de energía por parte del generador no supone el desarrollo de la actividad de comercialización, y debe pagar el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial de generación de energía. Inclusión en la base gravable de dineros que no constituyen ingreso Explicó que el municipio liquidó de forma incorrecta el impuesto de industria y comercio, ya que incorporó a la base gravable el monto de los subsidios, que respaldan el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3, a pesar de que no son un ingreso real para ISAGÉN de acuerdo al artículo 38 del Decreto 2649 de 1993. Puntualizó que los recursos que sean gravados con el impuesto de industria y comercio, deben ser ingresos propios y provenientes de una actividad industrial, comercial o de servicios según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, lo que no se cumple. Violación del artículo 193 del Acuerdo 039 de 2008 En cuanto a la sobretasa bomberil, la demandante explicó que la tarifa de dicho tributo es el 1% del impuesto de industria y comercio, sin embargo, en el presente caso, el municipio de Nobsa aplicó una tarifa del 10% del impuesto de industria y comercio. Sanción por inexactitud Afirmó que no procede sanción por inexactitud, debido a que no existen datos falsos, equivocados o desfigurados incluidos en la declaración, sino que

corresponde a una diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente de acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario. OPOSICIÓN El municipio de Nobsa se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Manifestó que en este caso lo que se busca es gravar la venta de energía eléctrica realizada por la sociedad demandante a HOLCIM COLOMBIA SA., hecho que se encuentra debidamente probado y puntualizó que la venta de energía eléctrica a un usuario final -gran consumidor, constituye la prestación de servicio público domiciliario tal como lo establece el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994. Precisó que la comercialización descrita en la Ley 143 de 1994, es diferente a la actividad de servicio público domiciliario de energía eléctrica definido en el artículo Radicado: 15001-23-33-000-2013-00863-01(22852) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. 14.21 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual no existe una actividad que se denomine “comercialización” de energía eléctrica y, por lo tanto, las empresas que desarrollen actividades en el sector eléctrico deben enmarcarlas dentro de alguna de las cuatro reglas fijadas por la Ley 383 de 1997. Expuso que la propiedad de las redes de transmisión no es un elemento determinante para probar que se desarrolló la actividad de prestar el servicio público de energía, sino la prestación del servicio como tal y la facturación, sumado al hecho de cobrar la contribución de solidaridad con lo que se demuestra, es este caso, que sí se prestó el servicio al usuario final.

Precisó que el hecho de que el suministro de energía a Holcim Colombia S.A. se realice a través de la interconexión nacional o regional por operadores como Isa S.A. y la Empresa de Energía de Boyacá S.A., no puede afirmarse que sean esas las empresas que prestan el servicio domiciliario. Indicó que la administración ha sido clara en determinar que se está gravando el suministro de energía que Isagen S.A. E.S.P., le hizo a HOLCIM COLOMBIA S.A. dentro del municipio, actividad que se clasifica como prestación del servicio público domiciliario. AUDIENCIA INICIAL El 26 de enero de 2015, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20118. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados, por medio de los cuales se modificó la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente al periodo gravable 2010.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Boyacá –Sala de Decisión No. 1, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones9: Luego de estudiar la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, así como de la normativa aplicable al presente caso, hizo un análisis de las pruebas recaudadas en el proceso.

Precisó que la sociedad demandante tiene como objeto social la generación y comercialización de energía eléctrica, razón por la cual no puede perderse de vista su calidad de generadora de energía. Destacó que ISAGÉN S.A. E.S.P. es propietaria de varias plantas de generación de energía eléctrica ubicadas en diferentes municipios del país, a los cuales le ha 8 Fls. 200-202vto. c.p. 9 Fls. 257-273 c.p.

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00863-01(22852) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. pagado el impuesto de industria y comercio de acuerdo con lo establecido en la Ley 56 de 1981.

Se refirió al mapa aportado por la demandante en el cual se indica la ubicación de las plantas de energía y a la oferta mercantil a Holcim Colombia S.A., y concluyó que en primer lugar, la sociedad demandante no tiene plantas de generación dentro del municipio de Nobsa y en segundo lugar, que no existen pruebas que demuestren que la energía que suministró la actora a su cliente no correspondía a la energía generada por la demandante. Concluyó que de acuerdo con la Ley 1607 de 2012 y la sentencia C-587 de 2014, la actividad realizada por la demandante corresponde a la actividad de comercialización o suministro de la energía generada por ella, y por ende, su actividad se encuentra gravada de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Po último condenó en costas, de acuerdo con lo señalado por el artículo 188 de la

Ley 1437 de 2011 y en agencias en derecho liquidadas en el 1% del valor de las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: Alegó que el Tribunal centró su decisión en la condición de empresa generadora de energía de ISAGÉN para clasificarla como beneficiaria del régimen especial, sin tener en cuenta el verdadero problema jurídico que era determinar la liquidación del impuesto. Manifestó que el Tribunal no debió determinar, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la demandante, que su actividad comercial era únicamente generación de energía, pues pasó por alto la actividad real ejercida. Además, no tuvo en cuenta que el objeto social y la periodicidad con que se realiza la actividad, no definen la sujeción al impuesto de industria y comercio. Indicó que en la sentencia de primera instancia no se valoró el Oficio FIAG –OR0025, en el cual ISAGEN S.A. E.S