CE-SECCION CUARTA-15001-23-33-000-2014-00084-01(22693)-2019

Radicación: 15001-23-33-000-2014-00084-01 (22693)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

PRUEBAS APORTADAS CON LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA - Rechazo. Falta de oportunidad legal para aportar pruebas en segunda instancia El ente demandado, presentó anexo a los alegatos de conclusión de segunda instancia, las respuestas de requerimientos mediante los cuales solicitó información a otras entidades, con el fin de probar la calidad de empresa de servicios públicos domiciliarios de la compañía demandante. Sin embargo, la Sala desestimará estas pruebas, ya que ha vencido la oportunidad legal para aportarlas, según lo establecido por el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 212

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Noción / SENTENCIAS DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL - Características / SENTENCIAS DE CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Efectos.

Jurisprudencia constitucional / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD PROFERIDA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL - Improcedencia La excepción de inconstitucionalidad es un mecanismo de control concreto de constitucionalidad, que da lugar a la aplicación de las disposiciones constitucionales sobre normas de rango inferior que se opongan abiertamente a lo ordenado por las primeras. Por su parte, las sentencias de la Corte Constitucional

tienen carácter obligatorio, efectos generales y hacen tránsito a cosa juzgada, por lo que es de obligatoria aplicación lo allí determinado tanto para particulares como para las autoridades públicas. Ha dicho la Corte: “4. De conformidad con el artículo 243 de la Constitución “ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. Por lo tanto, las sentencias en sede de control de constitucionalidad proferidas por esta Corporación hacen tránsito a cosa juzgada y son inmutables, vinculantes y definitivas. En el mismo sentido, los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 establecen que las decisiones que dicte la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto son definitivas, de obligatorio cumplimiento y tienen efectos erga omnes. (…) Como la excepción propuesta por el demandado se fundamenta en la inaplicación de una sentencia de la Corte Constitucional, y no de la inaplicación de una norma o disposición jurídica considerada por el Tribunal en la decisión apelada, que se juzga contraria a la Carta Política, no hay lugar a examinar los reparos del apelante al respecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 46 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 48 / DECRETO 2067 DE

1991 - ARTÍCULO 22

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características y los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional se citan las sentencias C-600 de 21 de octubre de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-008 de 18 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz

Delgado. 1

Radicación: 15001-23-33-000-2014-00084-01 (22693)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD DE GENERACIÓN Y

COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Marco normativo /

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Definición /

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Definición /

EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - Régimen tributario aplicable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS PROPIETARIAS DE OBRAS PARA GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICABase gravable especial. Se rige por el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS PROPIETARIAS DE OBRAS PARA GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICASujeto activo. Son los municipios en los que se encuentran ubicadas las obras / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA GENERADA POR LA MISMA EMPRESA A USUARIOS FINALES - Falta de regulación en la Ley 393 de 1997. Alcance del numeral 3 del

artículo 7 de la Ley 56 de 1981 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS - Exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Alcance / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA POR EMPRESAS NO GENERADORASNormativa aplicable. Estaba previsto en el numeral 3 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, siempre que los destinatarios no fueran usuarios finales / ARTÍCULO 181 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Objeto / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS - Normativa aplicable. Se rige por el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA GENERADA POR LA MISMA EMPRESA - Causación y base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA COMPRADA A TERCEROS POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS - Normativa aplicable. Se rige por la Ley 14 de 1983 y se grava sobre los ingresos provenientes de la actividad El artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, define qué se entiende por servicio público domiciliario de energía eléctrica así: “Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final,

incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.” (…) De igual forma, la misma Ley, en su artículo 18, establece que la empresa de servicios públicos es aquella que tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que aplica esta ley o realizar una o varias de las actividades complementarias. Ahora bien, la Ley 142 de 1994 en su artículo 24.1 estableció una regla especial al régimen tributario aplicable a las empresas de servicios públicos así: “Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.” El literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, estableció una base gravable especial en el impuesto de industria y comercio para las empresas propietarias de las obras para generación de energía eléctrica, limitada a cinco pesos anuales, reajustados anualmente, por cada kilovatio instalado en la central generadora y cuyo sujeto activo serían los municipios donde se encontraran ubicadas las señaladas obras. Frente a este tema, ordenó el legislador en el artículo 51 de la Ley 393 de 1997 que la generación de energía continuará sujeta a la base gravable especial determinada 2

Radicación: 15001-23-33-000-2014-00084-01 (22693) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. por la Ley 56 de 1981 en su artículo 7 y aclaró que los ingresos obtenidos por la prestación de servicios públicos, no podían ser gravados más de una vez por la

misma actividad. Sin embargo, hasta el momento en que fue proferida esta ley, la comercialización de energía realizada por empresas generadoras no contaba con una normatividad especial que la regulara en materia tributaria, pues el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 en su numeral 3 entendía la actividad comercial como la compraventa realizada por empresas no generadoras y con destino diferente a usuarios finales. Es por esto que ante la falta de regulación de la materia, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 dispuso: “Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 .” (…) Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-587 de 2014, en la que aclaró que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 era una norma interpretativa, por lo cual, de conformidad con los artículos 14 y 58 del Código Civil, el texto de allí consignado, se entiende incorporado a la norma interpretada. Además, la Corte Constitucional explicó que la norma buscaba proteger al industrial evitando una doble tributación sobre los ingresos obtenidos tanto por la actividad productora, como por la venta de energía generada, pues está claro que el objetivo de la producción es la venta de la energía generada en el mercado. Manifestó que lo anterior, no exime a las empresas generadoras de energía de tributar bajo el marco normativo de la Ley 14 de 1983 cuando la actividad que realicen se trate de

la compra de energía a terceros para su posterior venta, teniendo como base gravable los ingresos provenientes de dicha actividad. Aunado a ello, explicó que una forma de comercialización de energía por parte de las empresas generadoras es la venta de energía a usuarios no regulados a través de contratos bilaterales. La Sala advierte, que a partir de la expedición de la sentencia C-587 de 2014 de la Corte Constitucional, ha reiterado que la venta de energía realizada por las empresas generadoras de energía, debe ser gravada en los municipios en los que posean sus plantas de generación y se les debe aplicar el régimen especial contemplado en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14.21 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 18 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 24.1 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 58 / LEY 14 DE 1983

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad condicionada del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 se cita la sentencia C-587 de 2014 de la Corte Constitucional NOTA DE RELATORÍA: En relación con la normativa aplicable al impuesto de industria y comercio por la comercialización de energía generada por la propia empresa se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 18

de junio de 2015, radicado 15001-23-31-000-2003-00616-01(19168), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 23 de julio de 2015, radicado 15001-23-31-000-200800074-01(19942), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 5 de octubre de 2016, radicado 15001-23-31-000-2003-02133-01(19815), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 24 de agosto de 2017, radicado 15001-23-31-000-2011-0060001(22086), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 1º de agosto de 2018, radicado 76001-23-33-000-2012-00701-01(21071), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 3

Radicación: 15001-23-33-000-2014-00084-01 (22693)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA COMPRADA A TERCEROS POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS – Carga de la prueba. Reiteración de jurisprudencia. Corresponde al ente territorial fiscalizador demostrar que la energía comercializada en su jurisdicción por la empresa generadora no es producto de su actividad industrial de generación / COMERCIALIZACIÓN DE

ENERGÍA ELÉCTRICA A USUARIOS NO REGULADOS EN EL MUNICIPIO DE

NOBSA POR PARTE DE EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA SIN REDES

DE TRANSMISIÓN EN EL MUNICIPIO - Naturaleza jurídica. No se trata de un servicio público domiciliario, porque la generadora no posee redes de transmisión para transportar la energía hasta el usuario final / IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA

ELÉCTRICA A USUARIOS NO REGULADOS EN EL MUNICIPIO DE NOBSA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA - No causación como servicio público domiciliario. Falta de prueba de que la energía comercializada en el municipio proviene de compras a terceros. Al no haber prueba de que la energía comercializada en el municipio proviene de compras a terceros, se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial realizada por la generadora en otros municipios, de modo que, al no tener plantas generadoras en Nobsa, los ingresos recibidos por la venta de energía en este municipio no se pueden gravar, en atención a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 / COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA GENERADA. Naturaleza jurídica. Es una actividad complementaria a la prestación del servicio público de energía eléctrica y se considera parte de la actividad industrial de generación Del caso en concreto se observa de las pruebas que obran en el expediente, que el certificado de existencia y representación legal de ISAGÉN, establece como objeto principal de la sociedad la generación y comercialización de energía eléctrica. Estas actividades corresponden a actividades complementarias al servicio público de energía eléctrica según lo estipulado por los artículos 14.25 y 18 de la Ley 142 de 1994. Analizadas las ofertas de suministro de energía

eléctrica entregadas a Acerías Paz del Río S.A. y Holcim S.A., usuarios no regulados ubicados en la jurisdicción del municipio de Nobsa, se evidencia que ISAGÉN se comprometió a suministrar la energía eléctrica requerida por las sociedades mencionadas. Sin embargo, no se trata de un servicio público domiciliario ya que la demandante no posee las redes de transmisión necesarias para transportar la energía hasta el usuario final, como lo expresó en sede administrativa. Por otra parte, a pesar de que ISAGÉN también realiza actividades de compra-venta de energía eléctrica, es imposible determinar si esta energía se usó para cumplir los requerimientos de clientes ubicados en esta jurisdicción. (…) Además, agregó que a pesar de esta imposibilidad, la energía generada por la compañía en 2009 era superior a la energía que se había comercializado en Nobsa, por lo que le correspondía al municipio controvertir que la energía comercializada en su jurisdicción, era producto de su actividad industrial, argumento que ha sido expuesto por esta Sala: “Por lo contrario, si se trata de comercialización de energía comprada a otra empresa generadora o a una comercializadora, la obligación tributaria se debe causar conforme a las reglas generales del impuesto, específicamente en lo que tiene que ver con la comercialización de energía -el ICA se causa en el domicilio del vendedor-, carga probatoria que recae sobre el ente territorial fiscalizador. (…) Si bien de las pruebas aportadas al proceso se concluye que EPM actuó en el mercado mayorista como generador y comercializador, dicha circunstancia no es suficiente para gravar con ICA la actividad de venta de energía realizada en el Municipio de

4

Radicación: 15001-23-33-000-2014-00084-01 (22693)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

Tuta.” (Destaca la Sala) Atendiendo a la jurisprudencia citada, la Sala observa que en el expediente no obran pruebas de que la energía comercializada por ISAGÉN en el municipio de Nobsa provenga de energía comprada a terceros. En ese orden de ideas, la Sala entiende que la actividad realizada por la demandante en jurisdicción del municipio de Nobsa era la comercialización de energía generada, actividad complementaria a la prestación de servicios públicos. Igualmente, la demandante aportó un mapa en donde se evidencia la ubicación de sus centrales generadoras por fuera del departamento de Boyacá, no obstante, declaró el impuesto de industria y comercio por el periodo gravable 2009, en cada uno de los municipios en los que tienen incidencia sus plantas, como prueba de esto anexó copia de las declaraciones presentadas. Por lo tanto, demostró haber cumplido para este periodo con las obligaciones de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en los municipios en los que desarrolla su actividad productora, acatando lo estipulado por el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Bajo esas condiciones y teniendo como consideración lo expuesto, la comercialización de energía eléctrica a usuarios no regulados en jurisdicción del municipio de Nobsa, es considerada parte de la actividad industrial realizada por ISAGÉN en municipios diferentes a este, por lo que al no tener centrales generadoras en este municipio,

los ingresos percibidos por la venta de energía en el municipio de Nobsa no pueden gravarse atendiendo lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14.25 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 18 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 49 DE 1990 - ARTÍCULO

77 CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00084-01(22693)

Actor: ISAGÉN S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE NOBSA

5

Radicación: 15001-23-33-000-2014-00084-01 (22693)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Nobsa contra la sentencia del 17 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, que accedió a las pretensiones de la demandante y condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandada. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión No. 2013-0001 del 28 de enero de 2013 y Resolución No. 2013-001 del 26 de agosto de 2013, proferidos por el municipio de Nobsa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se confirma la declaración privada presentada por ISAGEN S.A. E.S.P. el día 24 de marzo de 2010, correspondiente al año gravable

2009.

TERCERO: DECLARAR que ISAGEN S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto complementario de avisos y tableros en el municipio de Nobsa por la prestación del servicio domiciliario de energía, conforme a lo expuesto en la presente providencia.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada al haberse accedido a las pretensiones de la demanda y ser la parte vencida en juicio, siempre y cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con lo previsto en el ordinal 8 del artículo 365 del C.G.P.

QUINTO: Fijar como agencias en derecho a cargo de la demandada, la suma de $7.438.000 que corresponde al 1% de las pretensiones de la demanda, conforme la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Por Secretaría liquídense las costas y las agencias en derecho, de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 366 del C.G.P.” ANTECEDENTES ISAGÉN S.A. E.S.P -ISAGÉN-, presentó la declaración del impuesto de industria y comercio en el municipio de Nobsa, correspondiente al año gravable 2009 el 24 de marzo de 20102.

El 26 de abril de 2012, el municipio de Nobsa profirió Requerimiento Especial nro. 2012-000001 en el cual propuso la corrección de la declaración anteriormente mencionada, con el fin de que se incluyan los ingresos derivados del suministro de energía eléctrica a usuarios no regulados en esa jurisdicción municipal 3. Adicionalmente, propone la liquidación de la sobretasa bomberil correspondiente al 1% del valor corregido del impuesto de industria y comercio, la liquidación de intereses de mora, el valor correspondiente al anticipo del año siguiente y la sanción por inexactitud contemplada en el artículo 318 del Acuerdo 039 de 2008 (Estatuto de Rentas Municipal) 4. 1 Folios 422 y 422 vto. del c.p. 2 Folio 89 del c.p. 3 Folios 85 al 88 del c.p. 4 Folios 85 al 88 del c.p. 6

Radicación: 15001-23-33-000-2014-00084-01 (22693)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

El 23 de julio de 2012, ISAGÉN contestó el requerimiento especial, mediante escrito en el que sostuvo que es una empresa generadora de energía y no una prestadora de servicios públicos domiciliarios, por lo que su actividad debe ser gravada con ICA en los términos de la Ley 56 de 19815. El 28 de enero de 2013 el municipio de Nobsa profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 2013-0001, en la que determinó oficialmente lo propuesto en el requerimiento especial6. El 20 de marzo de 2013 ISAGÉN interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión nro. 2013-00017, el cual fue resuelto mediante la Resolución 2013-0001 del 26 de agosto de 2013, confirmando en su integridad la liquidación oficial recurrida8.

DEMANDA

1. Pretensiones ISAGÉN S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas9: “PRIMERA: Que es nula la Liquidación Oficial de Revisión No. 2013-0001 del 28 de enero de 2013, por medio de la cual se liquida de revisión el Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de avisos y tableros a ISAGÉN S.A. E.S.P. por el año gravable 2009 sobre los supuestos ingresos obtenidos por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, expedida por el municipio de Nobsa (Boyacá), por haber sido expedida con violación a las normas nacionales y locales a las que

hubieren tenido que sujetarse.

SEGUNDA: Que es nula la Resolución No. 2013-0001 del 26 de agosto de 2013, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 2013-0001, confirmándola en su integridad.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se confirme la declaración privada presentada por ISAGÉN S.A. E.S.P. el día 24 de marzo de 2010, y se declare que ISAGÉN S.A.

E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de Avisos y Tableros por la prestación del servicio público domiciliario de energía ante el municipio de Nobsa, y por consiguiente no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación sustancial del pago de dicho tributo por la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios de energía por la vigencia 2009.”

2. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas el artículo 363 de la Constitución Política; el artículo 647 del Estatuto Tributario; el artículo 7 de la Ley 56 de 1981; los artículos 33 y 34 de la Ley 14 de 1983; el numeral 14.25 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994; el Parágrafo 1 y el inciso primero del artículo 51 y el artículo 66 de la Ley 383 de 1997; el artículo 59 de la Ley 788 de 2002; el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012; el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993 y el artículo 193 del Acuerdo 039 de 2008.

3. Concepto de la violación 5 Folios 76 al 83 del c.p. 6 Folios 48 al 55 del c.p. 7 Folios 59 al 68 del c.p. 8 Folios 69 al 74 del c.p. 9 Folios 1 al 37 del c.p.

7

Radicación: 15001-23-33-000-2014-00084-01 (22693)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

Indebida determinación de la actividad gravada La demandante sostuvo que su actividad económica es meramente productiva de acuerdo con la definición dada por el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, por lo que está gravada con ICA según la regla especial contenida en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. En respaldo de lo anterior la Ley 383 de 1997 en su artículo 51 y el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, reiteraron que la generación de energía se gravará de acuerdo con esa normativa especial. Además, afirmó ISAGÉN que la actividad comercial está comprendida dentro de la actividad industrial, por lo que al gravarlas como actividades separadas se generaría una doble tributación. Por otra parte, el artículo 14.25 de la Ley 143 de 1994, establece la definición del servicio público domiciliario como el transporte de la energía hasta el usuario final y su posterior medición, actividad que no fue realizada por la compañía pues no cuenta con los activos necesarios para llevarla a cabo. La Ley 143 de 1994 les permite a los industriales del sector energético realizar actividades de compra y venta de energía, sin que esto los haga perder su calidad de tales o los convierta en comercializadores. Por tanto, la venta de energía por

parte del generador no supone el desarrollo de la actividad de comercialización, y debe pagar el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial de generación de energía. Inclusión en la base gravable de dineros que no constituyen ingreso La demandante alegó que se vulneró el artículo 363 de la Constitución Política, debido a que ya había declarado y pagado el impuesto de industria y comercio en los municipios en los que poseía plantas de generación de energía. En consecuencia, si se declara y paga el mencionado tributo en el municipio de Nobsa, ocurriría una situación de doble tributación. La parte actora explicó que el municipio liquidó de forma incorrecta el impuesto de industria y comercio, ya que incorporó a la base gravable el monto de los subsidios, que respaldan el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3, a pesar de que no son un ingreso real para ISAGÉN de acuerdo al artículo 38 del Decreto 2649 de 1993. Adicionalmente, los recursos que sean gravados con el impuesto de industria y comercio, deben ser ingresos propios y provenientes de una actividad industrial, comercial o de servicios según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, lo que no se cumple. Violación del artículo 193 del Acuerdo 039 de 2008 En cuanto a la sobretasa bomberil, la demandante explicó que la tarifa de dicho tributo es el 1% del impuesto de industria y comercio, sin embargo, en el presente caso, el municipio de Nobsa aplicó una tarifa del 10% del impuesto de industria y comercio. Sanción por inexactitud 8

Radicación: 15001-23-33-000-2014-00084-01 (22693)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

La demandante alegó que no procede sanción por inexactitud, debido a que no existen datos falsos, equivocados o desfigurados incluidos en la declaración, sino que corresponde a una diferencia de criterios entre la administración y el contribuyente de acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Nobsa se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos10: Indebida determinación de la actividad gravada La parte demandada explicó, que la actividad que se pretende gravar es la de prestación de un servicio público domiciliario, de acuerdo con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, pues ISAGÉN entregó la energía en el domicilio del usuario final, independientemente si las redes por las que transportó dicha energía eran o no de su propiedad. Alegó que no es aplicable el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 porque no se trata de una actividad de generación de energía, ya que no se ha demostrado que la energía entregada a sus clientes haya sido producto de su actividad generadora. Apoyado en sentencia del Consejo de Estado11 expresó que la actividad de servicio público no puede verse inmersa dentro de la actividad industrial de generación, y que se deben declarar separadamente los ingresos que por cada una de estas actividades se perciban. Por tanto, el suministro de energía a usuarios no regulados es un servicio público domiciliario gravado en el municipio de Nobsa. Inclusión en la base gravable de dineros que no constituyen ingreso Explicó que el cargo de “inclusión en la base gravable de dineros que no

constituyen ingreso” alegado por la demandante, no fue discutido en vía gubernativa, razón por la que no debe ser estudiado. No obstante, de considerarse el estudio del mencionado cargo, los actos administrativos demandados no se deben afectar por nulidad absoluta, ya que existen otros ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio. Violación del artículo 193 del Acuerdo 039 de 2008 El demandado manifestó que al no haber sido discutido el tema de la sobretasa bomberil, no debe ser estudiado en etapa jurisdiccional. Sanción por inexactitud En el caso en concreto el demandado considera que no existe una diferencia de criterios, ya que el municipio de Nobsa no desconoce la aplicación de la Ley 56 de 1981, sino que considera que la actividad gravada es diferente a la declarada por la demandante. Además, ISAGÉN omitió ingresos producto de su actividad de 10 Folios 246 al 267 del c.p. 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 14 de abril de 2011, exp. 17930, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 9

Radicación: 15001-23-33-000-2014-00084-01 (22693) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. servicios en el municipio y no logró probar que los ingresos determinados por la administración no eran reales.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión nro. 5, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho al municipio. Las razones de la decisión se resumen así12:

El Tribunal explicó, que ISAGÉN es una empresa que realiza actividades de generación y comercialización de energía que constituyen según la ley un servicio público que no se cataloga como domiciliario. Además, a pesar de que la demandante expresa que no le es posible determinar si la energía suministrada a sus clientes en Nobsa es producto de su actividad generadora, la parte demandada tampoco logró desvirtuar este hecho. El Tribunal determinó que al ser la demandante una empresa generadora de energía pertenece a un régimen especial de tributación, en el que su base gravable para el impuesto de industria y comercio es la capacidad instalada en kilovatios y no los ingresos percibidos por la c