CE-SECCION CUARTA-15001-23-33-000-2014-00152-01(21891)-2015

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO / AUDIENCIA INICIAL EN PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION EN LA

CAUSA / SUJETOS AUTORIZADOS PARA OBTENER DECISION DE FONDO

SOBRE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / VALORACION PROBATORIA PARA DETERMINAR TITULARIDAD DEL DERECHO FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 179 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 180

NOTA DE RELATORIA: Sobre la falta de legitimación en la causa se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de febrero de 2014, Exp.

25000-23-27-000-2007-00120-02(18456), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre dos mil quince (2015) Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00152-01(21891)

Actor: LOGISTICA DE TRANSPORTES S.A. Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 13 de marzo de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo de

Boyacá declaró probada la excepción de falta de legitimación por activa. ANTECEDENTES El 28 de febrero de 2014, la sociedad Logística de Transportes S.A. – LOGITRANS, mediante apoderado judicial interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: “- PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL 1) DECLARAR la NULIDAD de los actos administrativos proferidos por EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ que a continuación se describen: a) Que se declare la nulidad de la Resolución 000073 del 4 de febrero de 2013 y notificada el 21 de febrero de 2013, proferida por el Director de Recaudo y Fiscalización de la Secretaría de Hacienda de Boyacá. b) Que se declare la nulidad de la resolución 000288 del 6 de mayo de 2013 proferida por el Director de Recaudo y Fiscalización de la Secretaría de Hacienda de Boyacá. c) Que se declare la nulidad de la resolución 00104 del 30 de Septiembre de 2013 notificada el 30 de octubre de 2013 proferida por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá. d) Que declarada la nulidad de las actuaciones administrativas descritas, se RESTABLEZCA EL DERECHO de las sociedades LOGÍSTICA DE TRANSPORTES S.A. – LOGITRANS S.A.- y/o CEMENTOS ARGOS S.A. ordenando la devolución a la sociedad que el Tribunal considere que corresponda, de las sumas pagadas indebidamente, que ascienden a un monto de dos mil ciento

veintinueve millones ochocientos dieciséis mil pesos ($2.129.816.000) los cuales deberán ser actualizados con intereses, suma correspondiente a las declaraciones y pagos realizados entre septiembre del año 2007 y octubre del año 2011, toda vez que al 22 de agosto de 2012, fecha en que se presentó la segunda solicitud de devolución por pago de lo no debido, sin haber transcurrido cinco años desde el pago de lo no debido, razón por la cual se trataba de situaciones jurídicas no consolidadas que están llamadas a afectarse con la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general que dio lugar al cobro del tributo. e) Declarada la nulidad de las actuaciones administrativas descritas, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de su actuación” […]” Las anteriores pretensiones tienen fundamento, principalmente, en los siguientes hechos: La sociedad demandante tiene por objeto social la prestación del servicio de transporte de personas y de todo tipo de carga, dentro y fuera del país. En desarrollo del mismo presta el servicio de transporte de carga a la sociedad Cementos Argos S.A. La actividad antes mencionada quedó gravada con la estampilla pro desarrollo (artículos 2 a 9 y 12 de la Ordenanza 31 de 2005) y, fue recaudada vía retención en la fuente por Cementos Argos S.A. por los años 2006 a 2011 por un monto equivalente a $2.668.223.000. La norma que servía de fundamento a dicho cobro fue anulada por el Consejo de Estado con sentencia del 16 de septiembre de 2011 proferida por la Sección

Cuarta del Consejo de Estado el 16 de septiembre de 2011 dentro del expediente Nº 15001233100020070057301 El 12 de diciembre de 2011, LOGITRANS S.A., solicitó la devolución por el pago de lo no debido por el valor antes mencionado con fundamento en dicha sentencia. La Dirección de recaudo y fiscalización de la Secretaría de Hacienda Departamental de Boyacá, resolvió esa solicitud por medio del Oficio Nº 00040 del 20 de enero de 2012 en el que señaló que LOGITRANS S.A. no figuraba en las bases de datos de la Secretaría de Hacienda como contribuyente o responsable de la estampilla pro desarrollo, pues las consignaciones aparecían efectuadas por Cementos Argos S.A. Contra esa decisión, LOGITRANS S.A. interpuso recurso de reconsideración, que fue fallado de manera negativa mediante el Oficio DRF 339 del 29 de marzo del 2012, el cual fue notificado por correo el 4 de abril de 2012. El 22 de agosto de 2012, LOGITRANS S.A. y CEMENTOS ARGOS S.A., radicaron de manera conjunta una nueva solicitud de devolución del pago de lo no debido. Por medio de la Resolución 000073 del 4 de febrero de 2013, notificada de manera personal el 21 de febrero del mismo año, la Secretaría de Hacienda de Boyacá negó la anterior solicitud, pues consideró que los efectos de la sentencia que ordenó la nulidad de la Ordenanza 31 de 2005 eran ex nunc y únicamente afectaba situaciones jurídicas no consolidadas.

Contra esa decisión, las solicitantes interpusieron recurso de reposición y, en subsidio de apelación, que fueron resueltos en forma negativa, por medio de las resoluciones 0288 del 6 de mayo y 00104 del 30 de septiembre, ambas de 2013. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA En la contestación de la demanda, la apoderada del Departamento de Boyacá formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, para lo cual citó el concepto que sobre la misma dejó plasmado Giüseppe Chiovenda y, sustentó la prosperidad de la misma en los siguientes argumentos (folio 45). Adujo que “la legitimidad de la parte actora no se encuentra acreditada, toda vez que no obra en el proceso prueba idónea y conducente que permitan extraer que la empresa LOGITRANS S.A., le transportó a la empresa CEMENTOS ARGOS S.A., recursos naturales no renovables y sus derivados, y que por ende le descontó sumas de dinero por concepto de Estampilla Pro Desarrollo. La parte actora no prueba que cantidad de material ni en que fechas ni el valor retenido por el número de toneladas que transportaba”. Agregó que, Cementos Argos tampoco está legitimada en la causa por activa, pues “en el certificado de existencia y representación legal de la empresa CEMENTOS ARGOS S.A., su objeto social consiste en la explotación de la industria de cementos y la producción de mezclas de concreto y de cualesquiera otros materiales o artículos a base de cemento, cal o arcilla. No al transporte de recursos naturales no renovables, por tanto esta empresa no cumple las

condiciones para ser sujeto pasivo del tributo”. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de la parte demandante, esto es a Logística de Transporte S.A. y Cementos Argos S.A. y, la condenó en costas en un monto equivalente al 1% de las pretensiones, es decir, en $21.298.160. Señaló que, Logística de Transportes S.A. no aportó ninguna prueba y tampoco solicitó la práctica de alguna, que demuestre que efectivamente realizó pagos por concepto de estampilla pro desarrollo entre los años 2006 y 2011 o, que transportó recursos naturales no renovables de la empresa Cementos Argos y que, por esa razón la mencionada empresa le descontó ciertas sumas de dinero correspondientes al pago de la estampilla, situación que debió acreditar aportando los documentos que sirvieron de soporte a esos pagos. Advirtió que aunque se le corrió traslado a la parte demandante de la excepción formulada por el Departamento de Boyacá, la demandante no aportó las pruebas que sirvieran para demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (artículo 167 Código General del Proceso). Indicó que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía pues, dejó pasar las dos oportunidades procesales que tenía para aportar esas pruebas, es decir, con la demanda o al descorrer el traslado de la excepción formulada por la parte demandada. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal, consideró que la empresa Logística de

Transporte S.A. no estaba legitimada en la causa por activa. Respecto de la empresa Cementos Argos S.A., advirtió que la Ordenanza 031 de 2005, que creó la contribución estampilla pro desarrollo del Departamento de Boyacá, señaló como sujetos pasivos de la estampilla a las personas naturales o jurídicas que transporten por vía terrestre y por vía férrea recursos naturales no renovables y sus derivados. Indicó que según el artículo 8º de la mencionada ordenanza, los responsables del recaudo de esa contribución son los municipios de origen de los materiales y las industrias cementeras, las de hierro, industriales siderúrgicas y demás según la reglamentación que establezca el Departamento. Finalmente, consideró que de conformidad con la citada norma, resulta claro que la empresa Cementos Argos S.A. actuaba como recaudadora de la contribución de estampilla pro desarrollo, de tal manera que no tiene interés legítimo en la devolución de lo pagado por un contribuyente por concepto de la estampilla pro desarrollo. Salvamento de voto de la Magistrada Clara Elisa Cifuentes: La Magistrada Clara Cifuentes se apartó de la decisión mayoritaria de la sala. Señaló que lo que debate la parte demandada en la excepción, es el derecho que tiene el demandante a lograr la devolución del impuesto, asunto que, a su juicio, se circunscribe al fondo del asunto y no simplemente a la capacidad del demandante para concurrir en juicio. Afirmó que la facultad consagrada en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA tiene por finalidad establecer cuál es la relación fáctica de la demanda con las partes, pero dicha finalidad no abarca la determinación de las responsabilidades

del demandado o la titularidad del derecho. Agregó que la legitimación en la causa en el proceso contencioso administrativo debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte, lo que supone la verificación de que quien es demandante o demandado pueda comparecer al proceso y determinar si existe relación de la parte con los hechos, sin interesar si son o no procedentes las pretensiones, pues ello supone realizar un análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial que debe resolverse en la sentencia, entre otras razones, para garantizar la tutela judicial efectiva. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante fundamentó su inconformidad con el auto objeto del recurso de apelación en los argumentos que se resumen a continuación (minutos 38:36" a 41:29" del CD anexo al folio 89): La legitimación en la causa por activa fue probada en la instancia administrativa y no fue objeto de discusión por parte del Departamento de Boyacá, tal como se puede deducir de los argumentos con los que sustentó la respuesta negativa a la solicitud de devolución del pago de estampillas, según los cuales, la administración no podía modificar situaciones jurídicas consolidadas. Agregó que en la vía administrativa se probaron los pagos realizados por Logística de Transportes S.A., que fueron recaudados por Cementos Argos por disposición de la ordenanza, tanto así que la prueba de los mismos tampoco fue objeto de reproche en la vía administrativa. Concluyó que la empresa demandante fue lesionada en sus derechos subjetivos en la vía administrativa, lo cual es suficiente para demostrar su legitimación en la causa.

OPOSICIÓN

La apoderada de la parte demandada se opuso a la prosperidad del recurso de apelación (minutos 41:53" a 43:26" del CD anexo al folio 89) Señaló que era ante la jurisdicción contencioso administrativa que la demandante debía probar que tenía legitimación en la causa para actuar y, no en la vía administrativa y que por esa razón, la Secretaría de Hacienda de Boyacá no se pronunció sobre este tema en los actos administrativos demandados. Reiteró los argumentos que sirvieron de fundamento a la excepción formulada y, solicitó que se confirmara la decisión apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si, en este caso, está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación por activa tal como lo decidió el a quo, o si por el contrario, Logitrans S.A. está legitimada para actuar en el proceso. Antes de abordar el análisis del asunto, es del caso precisar que los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, consagran los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Las pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho tienen por finalidad restablecer el orden jurídico que ha sido quebrantado por la administración al expedir actos administrativos que infringen normas de carácter superior. La pretensión de nulidad se dirige contra actos administrativos generales y busca restaurar el ordenamiento jurídico, en tanto que, la de nulidad y restablecimiento del derecho tiene además de esa finalidad la de restablecer un derecho subjetivo

que resultó afectado por los actos de la administración. Ahora bien, el artículo 179 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, establece las etapas que se deben agotar para adelantar el proceso y, las competencias para su instrucción. Las etapas son principalmente tres: la primera, desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial; la segunda, desde la finalización de la anterior hasta la culminación de la audiencia de pruebas y; la tercera, desde la terminación de la anterior, comprende la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y culmina con la notificación de la sentencia. Por su parte, el artículo 180 del CPACA regula la audiencia inicial y describe las etapas que allí se surten. Una de ellas tiene que ver con la decisión de excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Pues bien, para sustentar la excepción, la apoderada del Departamento de Boyacá citó el concepto que Giüseppe Chiovenda respecto de la falta de legitimación en la causa. Al respecto cabe resaltar, que Según Hernando Devis Echandía, “en dos grupos pueden clasificarse las opiniones de los autores: en el primer grupo tenemos los que explican la legitimación en causa como la titularidad del derecho o relación jurídico-material objeto del juicio, y en el segundo, los que reclaman una separación entre las dos nociones y aceptan la existencia de aquella independientemente de la de este. Encontramos desacuerdo en otros puntos menos importantes: si es condición de la acción o de la pretensión, si es

presupuesto procesal o sustancial, si su falta implica sentencia de mérito desfavorable o simplemente inhibitoria, si consiste en afirmar la titularidad del derecho material o en ser el titular del interés en litigio; si se trata de afirmar que se es un sujeto de la relación sustancial o de ser titular del interés en que se decida por sentencia sobre ella, etc. Al primer grupo pertenecen Calamandrei, Kish, Guasp y Couture (pero este se separa de aquellos en que no acepta que la letitimación sea condición de la acción). Al segundo pertenecen De la Plaza, Rosenberg, Chiovenda, Shönke, Redenti, Allorio, Fairén Guillén, Carnelutti y Rocco. En este segundo grupo, los cinco últimos están de acuerdo en casi todos los puntos y los cuatro primeros solo en lo más fundamental. Chiovenda es el único de este grupo que considera la legitimación como condición de la acción1” De la anterior cita se puede destacar, que el entendimiento que le da Chiovenda a la legitimación en la causa como presupuesto de la acción no es un tema pacífico en la doctrina del derecho procesal y, tampoco es el criterio jurisprudencial dominante en esta Corporación. Pues bien, esta Sala tuvo oportunidad de analizar la falta de legitimación en la causa y, la definió como un presupuesto de la pretensión y no de la acción, así: “[…] la Sala precisa que, en estricto sentido no se trata de una excepción, sino de un defecto de la pretensión, que debe enmarcarse dentro de lo que la doctrina procesal ha denominado tradicionalmente como la falta de legitimación en la causa. Dicha legitimación, que es un presupuesto material para la sentencia de

fondo, consiste, desde el punto de vista del demandante, en que exista identidad entre quien alega la pretensión y quien, de acuerdo con el derecho sustancial, tiene la titularidad del derecho que invoca y, desde el punto de vista del demandado, en que este sea la persona que conforme al derecho sustancial pueda discutir válidamente las pretensiones de la demanda” 2. En el mismo sentido se había pronunciado Hernando Devis Echandía, al afirmar que “[…] la legitimación en la causa determina quiénes están autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda, en cada caso concreto, y, por tanto, si es posible resolver la controversia que respecto a esas pretensiones existe, en el juicio, entre quienes figuran en él como partes (demandante, demandado e intervinientes); en una palabra: si actúan en el juicio quienes han debido hacerlo, por ser las personas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis”3. 1 Echandía, Hernando Devis. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Editorial Aguilar. 1964. Reimpresión 2015. Pág. 281. 2 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de febrero de 2014. Expediente Nº 25000-23-27-000-2007-00120-02. 3 Ibíd. Pág. 300 Pues bien, en este caso, los actos administrativos demandados resolvieron de manera negativa la solicitud que elevó Logística de Transportes S.A. – Logritrans y Cementos Argos S.A. a la Secretaría de Hacienda de Boyacá, para que se le devolviera a la primera el valor que pagó por concepto de estampilla pro desarrollo

entre los años 2006 a 2011. Así, en este proceso se debe dilucidar si al tenor de la normativa que regula la materia, la respuesta negativa que dio la Secretaría de Hacienda a los hoy demandantes se ajusta a derecho, o si por el contrario, debe accederse a la devolución de los dineros reclamados por Logitrans. Para la Sala resulta claro que sí le asiste interés a las empresas antes mencionadas para concurrir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, someter a su análisis el problema jurídico antes descrito. Cosa distinta será, si les asiste el derecho que reclaman, definición que corresponde tomar al Tribunal Administrativo de Boyacá en primera instancia luego de analizar el fondo del asunto en la sentencia correspondiente. Se reitera en este caso el criterio jurisprudencial antes mencionado, según el cual la legitimación en la causa tiene relación con la pretensión y, que como excepción previa se refiere apenas a la verificación de que las partes convocadas sean las llamadas a comparecer al proceso. De tal forma que el análisis probatorio al que hace referencia el a quo debe hacerse con el fin de determinar la titularidad del derecho que se reclama y, no de manera apresurada en la etapa inicial del proceso para prescindir de él o del análisis de fondo del caso. Ahora bien, en cuanto a las pruebas que echa de menos el Tribunal y la apoderada de la parte demandada, en la etapa procesal pertinente se podrá determinar si las pruebas decretadas y practicadas, son o no suficientes para demostrar la titularidad del derecho. A partir de las consideraciones precedentes, esta Sala no encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y, en consecuencia,

revocará el auto apelado, para en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá que continúe con el trámite de este proceso. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE REVÓCASE la providencia apelada, en su lugar, ordénase al Tribunal Administrativo de Boyacá que continúe el trámite del proceso. En firme esta providencia, regrese el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ