CE-SECCION CUARTA-15001-23-33-000-2015-00274-02(23226)-2019

Radicado: 15001-23-33-000-2015-00274-02(23226)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Noción / SENTENCIAS DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL - Características / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD PROFERIDA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia Como se indicó en la sentencia que se reitera en esta oportunidad, « [l]a excepción de inconstitucionalidad es un mecanismo de control concreto de constitucionalidad, que da lugar a la aplicación de las disposiciones constitucionales sobre normas de rango inferior que se opongan abiertamente a lo ordenado por las primeras. Por su parte, las sentencias de la Corte Constitucional tienen carácter obligatorio, efectos generales y hacen tránsito a cosa juzgada, por lo que es de obligatoria aplicación lo allí determinado tanto para particulares como para las autoridades públicas». Se advierte que en el asunto que ocupa la atención de la Sala, la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el apelante apunta a manifestar su desacuerdo con la sentencia C-587 de 2014 de la Corte Constitucional, pero no se concreta en demostrar que alguna norma aplicable al asunto debatido transgreda una disposición constitucional, por lo cual resulta improcedente.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características y los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional se citan las sentencias C-600 de 21 de octubre de 1998, M.P. José Gregorio

Hernández Galindo y C-008 de 18 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Definición / EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - Régimen tributario aplicable. Análisis conjunto de los artículos 24.1 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS PROPIETARIAS DE OBRAS PARA GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Base gravable especial. Se rige por el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESA GENERADORA - Alcance del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS - Exequibilidad condicionada del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Alcance / ARTÍCULO 181 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Naturaleza jurídica / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA GENERADA POR LA MISMA EMPRESA A USUARIOS FINALES - Falta de regulación en la Ley 393 de 1997. Alcance del numeral 3 del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 / COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS - Alcance. Incluye la venta de energía a

usuarios no regulados / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS A USUARIOS NO REGULADOS - Normativa aplicable. Se rige por el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE ACTIVIDADES INDUSTRIALES - Causación y base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA - Normativa aplicable y actividad sujeta. Se rige por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial de generación Radicado: 15001-23-33-000-2015-00274-02(23226)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

La Ley 142 de 1994 regula el servicio público domiciliario de energía eléctrica, que consiste en «el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y medición». Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio, entre otras reglas, la siguiente: 24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás

contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. Esta norma debe ser analizada junto con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, (…) [E]l artículo 51 de la Ley 383 de 1997, contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos, por ello hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. Al análisis de la normativa antes señalada debe incorporarse lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, (…) Frente a la anterior norma, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-587 de 2014, en la que declaró su exequibilidad condicionada «en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica», con base en los argumentos que se pueden resumir así: El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Conforme a lo establecido en los artículos 14 del Código Civil 58 del Código de Régimen Político y Municipal, la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica. La disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La Corte

Constitucional fue enfática en reconocer que en el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las generadoras, pues como lo había precisado esta Sala en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, en esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. La comercialización de energía por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. En la sentencia trascrita, la Corte Constitucional se ocupó de analizar tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas, precisó, por ser la que interesa al caso concreto, la que se refiere a la venta de energía a través de contratos bilaterales con usuarios no regulados. Para la Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que: i) se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el Legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en consecuencia, ii) se aplica lo dispuesto en

el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. La exequibilidad del artículo Radicado: 15001-23-33-000-2015-00274-02(23226) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia de la C-587 de 2014 determinan el tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, toda vez que, contrario a lo sostenido por el ente recurrente, la norma citada es una norma interpretativa y, por ende, se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1987.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14.21 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 24.1 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO

14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 49

DE 1990 - ARTÍCULO 77

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad condicionada del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 se cita la sentencia C-587 de 2014 de la Corte Constitucional NOTA DE RELATORÍA: En relación con la normativa aplicable al impuesto de industria y comercio por la comercialización de energía generada por la propia empresa, entre otras, se pueden consultar las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 18 de junio de 2015, radicado 15001-23-31-000-2003-0061601(19168), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 23 de julio de 2015, radicado 15001-23-31-000-2008-00074-01(19942), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 5 de octubre de 2016, radicado 15001-23-31-000-2003-02133-01(19815), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia; 24 de agosto de 2017, radicado 15001-23-31000-2011-00600-01(22086), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 1º de agosto de 2018, radicado 76001-23-33-000-2012-00701-01(21071), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA A USUARIOS NO

REGULADOS EN EL MUNICIPIO DE NOBSA POR PARTE DE EMPRESA

GENERADORA DE ENERGÍA SIN REDES DE TRANSMISIÓN EN EL MUNICIPIO - Naturaleza jurídica. No se trata de un servicio público domiciliario, porque la generadora no posee redes de transmisión para transportar la energía hasta el usuario final / MERCADO LIBRE O MERCADO NO REGULADO - Noción / PRUEBAS APORTADAS CON LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA - Falta de oportunidad legal para aportar pruebas en segunda instancia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA A USUARIOS NO REGULADOS EN EL MUNICIPIO DE NOBSA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA - No causación como servicio público domiciliario. Falta de prueba de que la energía comercializada en el municipio proviene de compras a terceros. Al no haber prueba de que la energía comercializada en el municipio proviene de compras a terceros, se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial realizada por la generadora en otros municipios / COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA GENERADA. Naturaleza jurídica. Es una actividad complementaria a la prestación del servicio Radicado: 15001-23-33-000-2015-00274-02(23226) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. público de energía eléctrica y se considera parte de la actividad industrial de generación Analizadas las ofertas de suministro de energía eléctrica entregadas a Acerías Paz del Río S.A. y Holcim S.A., usuarios no regulados ubicados en la

jurisdicción del municipio de Nobsa, se evidencia que ISAGÉN se comprometió a suministrar la energía eléctrica requerida por las sociedades mencionadas. Sin embargo, no se trata de un servicio público domiciliario ya que la demandante no posee las redes de transmisión necesarias para transportar la energía hasta el usuario final, como lo expresó en sede administrativa, pues es EBSA la encargada de la distribución como se advierte en las facturas de venta a aportadas por ISAGÉN, aspecto no discutido por la demandada. De acuerdo con la sentencia C587 de 2014, que fue analizada en el acápite anterior, se advierte que una de las formas mediante las cuales las generadoras comercializan la energía y se relacionan con otros actores en el mercado, es precisamente la venta de energía a usuarios no regulados, mediante contratos bilaterales, lo cual se identifica con el nombre de mercado libre o mercado no regulado. Ahora bien, se advierte que, a pesar de que ISAGÉN también realiza actividades de compra y venta de energía eléctrica, es imposible determinar si ISAGÉN compró energía diferente a la generada en sus plantas para cumplir los requerimientos de clientes ubicados en la jurisdicción del municipio demandado. (…) De otra parte, contrario a lo sostenido por la demandada, las respuestas dadas por la sociedad XM, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la CREG, dentro del periodo probatorio en primera instancia, no permiten demostrar que la energía que suministró la demandante a las empresas HOLCIM y Acerías Paz del Río no corresponda a la energía generada por la propia actora. En relación con la

contabilización que la demandante hizo de las ventas de energía y a la cual se alude en los alegatos de conclusión de la Administración municipal, la Sala advierte que dicha etapa procesal no es la oportunidad para aportar pruebas, por tanto, no se realizará ningún pronunciamiento al respecto. Entonces, atendiendo a la jurisprudencia citada, la Sala observa que en el expediente no obran pruebas de que la energía comercializada por ISAGÉN en el municipio de Nobsa provenga de energía comprada a terceros. En ese orden, la Sala entiende que la actividad realizada por la demandante en jurisdicción del municipio de Nobsa era la comercialización de energía generada, actividad complementaria a la prestación de servicios públicos. Igualmente, como se señaló antes, se observa que la demandante declaró el impuesto de industria y comercio por el periodo gravable 2011, en cada uno de los municipios en los que tienen incidencia sus plantas, como prueba de esto anexó copia de las declaraciones presentadas. Por lo tanto, demostró haber cumplido para este periodo con las obligaciones de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en los municipios en los que desarrolla su actividad productora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 / LEY 49 DE 1990 - ARTÍCULO 77

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas, comoquiera que no se encuentran probadas

en el proceso.

Radicado: 15001-23-33-000-2015-00274-02(23226)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00274-02(23226)

Actor: ISAGEN S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE NOBSA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado, contra la sentencia del 27 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo

de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contentivos en la Liquidación Oficial de Revisión No. 2013-0003 del 9 de septiembre de 2013 y Resolución No. 2014 -0002 del 14 de octubre de 2014, proferidos por el Municipio de Nobsa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se confirma la declaración privada presentada por ISAGEN S.A. E.S.P. el día 21 de marzo de 2012,

correspondiente al año gravable 2.011.

TERCERO: Sin condena en costas».

ANTECEDENTES El 21 de marzo de 2002, la sociedad demandante presentó ante la Secretaría de Hacienda del municipio de Nobsa, la declaración del impuesto de industria y comercio avisos y tableros, correspondiente al año gravable 2011, con un valor a pagar de $663.000, según la siguiente liquidación1: Concepto valor 1 Fl. 112 c.p.1

1. INGRESOS BRUTOS RECIBIOS EN EL AÑO 1.783.276.524.000

2. Menos: Devoluciones, Rebajas y Descuentos 0

3. Menos: DEDUCCIONES, EXENCIONES Y NO SUJECIONES 0

4. Menos: INGRESOS FUERA DE NOBSA (Certificados Contador Público) 1.783.216.894.000

5. INGRESOS NETOS GRAVADOS (Renglones 1-2-3-4) 59.630.000

Radicado: 15001-23-33-000-2015-00274-02(23226)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

El 18 de junio de 2013, la Secretaría de Hacienda del municipio de Nobsa profirió el Requerimiento Especial No. 2013-003, por medio del cual propuso modificar la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del periodo gravable 2011, por considerar que el contribuyente «se abstuvo de declarar el impuesto correspondiente al servicio público domiciliario de energía derivado del suministro de energía eléctrica que se realizó en la jurisdicción de Nobsa». Por lo anterior, adicionó ingresos netos gravados a la suma de $81.754.109.118,

determinó un impuesto a cargo de $899.295.000 y liquidó sanción por inexactitud por $1.960.754.0002. El 12 de agosto de 2013, la sociedad demandante dio respuesta al referido requerimiento especial, en el cual expuso que de acuerdo con la normativa aplicable y la jurisprudencia sobre la materia, a la entidades propietarias de obras para la generación de energía cuando realizan actividades de distribución y/o comercialización de energía eléctrica, solo le son aplicables la base gravable y la tarifa establecida en la Ley 56 de 1981 y, por tanto, no estaba obligada a declarar los ingresos obtenidos por la generación de energía3. El 9 de septiembre de 2013, la Administración municipal, profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 2013-0003, en la cual mantuvo las modificaciones propuestas en el requerimiento especial4. El 29 de octubre de 2013, ISAGEN S.A. E.S.P. interpuso recurso de reconsideración contra la referida liquidación oficial de revisión5, el cual fue decidido el 14 de octubre de 2014 por la Administración, a través de la Resolución No. 2014-0002, en la que se modificó el acto recurrido para disminuir la base gravable a la suma de $78.727.416.992 y liquidar el impuesto a cargo en $866.001.000 y la sanción por inexactitud en $1.888.114.0006. DEMANDA ISAGEN S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las

siguientes pretensiones: «PRIMERA Que es nula la Liquidación Oficial de Revisión No. 2013-0003 del 9 de septiembre de 2013, por medio de la cual se liquida de revisión el Impuesto 2 Fls. 108-111 c.p.1. 3 Fls. 99–106 vto c.p.1. 4 Fls. 69-76 c.p.1. 5 Fls. 77-87 c.p.1. 6 Fls. 89-96 c.p.1.

Radicado: 15001-23-33-000-2015-00274-02(23226) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. de Industria y Comercio a ISAGEN S.A. E.S.P. por el año gravable 2011 sobre los supuestos ingresos obtenidos por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, expedida por el municipio de Nobsa

(Boyacá), por haber sido expedida con violación a las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido que sujetarse. SEGUNDA Que es nula la Resolución No. 2014-0002 de 14 de octubre de 2014, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 2013-0003 de 9 de septiembre de 2013, confirmándola parcialmente. TERCERA Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se confirme la declaración privada presentada por ISAGEN S.A. E.S.P. el día 21 de marzo de 2012, y se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y

comercio por la prestación del servicio público domiciliario de energía ante el municipio de Nobsa, y por consiguiente no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación sustancial del pago de dicho tributo por la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios de energía por la vigencia 2011». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 363 de la Constitución Política.  Artículos 33 y 34 de la Ley 14 de 1983.  Artículo 7 de la Ley 56 de 1981.  Artículo 66 de la Ley 383 de 1997.  Artículo 181 de la Ley 1607 de 2012.  Artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional.  Artículos 55 y 193 del Acuerdo Municipal No. 039 de 29 noviembre de 2008. El concepto de la violación se sintetiza así: Indebida determinación de la actividad gravada Afirmó que su actividad económica es la generación de energía eléctrica y, por expresa prohibición consagrada en el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, no puede desarrollar la actividad de distribución. Indicó que la comercialización de la energía que genera a Acerías Paz del Río y a Holcim, es la consecuencia de su actividad industrial, pero ello no implica que la actora distribuya la energía, pues tal actividad está a cargo de EBSA a quien ISAGEN le debe girar los ingresos recaudados por dicho concepto. Explicó que en el ámbito tributario, las normas vigentes establecen que a la actora le es aplicable la regla especial contenida en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 en concordancia con los artículos 51 de la Ley 383 de 1997 y 181 de la Ley 1607 de

2012, por ende, la generación de energía se gravará sobre los kilovatios instalados en los municipios donde se encuentran las plantas de generación, como en efecto lo hace la demandante en los respectivos entes territoriales donde tiene las obras de generación de energía eléctrica, en los cuales no está incluido Nobsa. Manifestó que el artículo 14.25 de la Ley 143 de 1994 establece la definición del servicio público domiciliario como el transporte de la energía hasta el usuario final Radicado: 15001-23-33-000-2015-00274-02(23226) Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P. y su posterior medición, actividad que no fue realizada por la compañía pues no cuenta con los activos necesarios para llevar a cabo dicha actividad. Indicó que la Ley 143 de 1994 les permite a los industriales del sector energético realizar actividades de compra y venta de energía, sin que esto los haga perder su calidad de tales o los convierta en comercializadores. Por tanto, la venta de energía por parte del generador no supone el desarrollo de la actividad de comercialización, y debe pagar el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial de generación de energía. Inclusión en la base gravable de dineros que no constituyen ingreso Explicó que el municipio liquidó de forma incorrecta el impuesto de industria y comercio, ya que incorporó a la base gravable el monto de los subsidios, que respaldan el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3, a pesar de que no son un ingreso real para ISAGÉN de acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993. Puntualizó que los recursos que sean gravados con el impuesto de industria y

comercio, deben ser ingresos propios y provenientes de una actividad industrial, comercial o de servicios según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, lo que no se cumple. Violación del artículo 193 del Acuerdo 039 de 2008 En cuanto a la sobretasa bomberil, la demandante explicó que la tarifa de dicho tributo es el 1% del impuesto de industria y comercio, sin embargo, en el presente caso, el municipio de Nobsa aplicó una tarifa del 10% del impuesto de industria y comercio. Sanción por inexactitud Afirmó que no procede sanción por inexactitud, debido a que no existen datos falsos, equivocados o desfigurados incluidos en la declaración, sino que corresponde a una diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente de acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario. OPOSICIÓN El municipio de Nobsa se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Expuso que la actividad que se pretende gravar es la de prestación de un servicio público domiciliario, de acuerdo con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, pues ISAGÉN entregó la energía en el domicilio del usuario final, independientemente si las redes por las que transportó dicha energía eran o no de su propiedad. Alegó que no es aplicable el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, porque no se trata de una actividad de generación de energía, ya que no se ha demostrado que la energía entregada a sus clientes haya sido producto de su actividad generadora.

Radicado: 15001-23-33-000-2015-00274-02(23226)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

Citó varias sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y concluyó que la actividad de prestación del servicio público domiciliario no puede verse inmersa dentro de la actividad industrial de generación, y que se deben declarar separadamente los ingresos que por cada una de estas actividades se perciban. Por tanto, el suministro de energía a usuarios no regulados es un servicio público domiciliario gravado en el municipio de Nobsa. En relación con los ingresos por concepto de la contribución de solidaridad que según la demandante corresponden a un recaudo de terceros, precisó que ISAGEN S.A. E.S.P. no logró demostrar la naturaleza de dichos ingresos y destacó que de la normativa que regula la base gravable del impuesto de industria y comercio no se establece la deducción de la “contribución de solidaridad”. Manifestó que al no haber sido discutido el tema de la sobretasa bomberil en sede administrativa, no puede ser estudiado en la etapa jurisdiccional. Consideró que no existe una diferencia de criterios, ya que el municipio de Nobsa no desconoce la aplicación de la Ley 56 de 1981, sino que considera que la actividad gravada es diferente a la declarada por la demandante. Además, ISAGÉN omitió ingresos producto de su actividad de servicios en el municipio y no logró probar que los ingresos determinados por la administración no eran reales. AUDIENCIA INICIAL El 25 de mayo de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20117. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron

irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados, por medio de los cuales se modificó la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente al periodo gravable 2011.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Boyacá –Sala de Decisión No. 2, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de estudiar la naturaleza jurídica de la sociedad demandante y de analizar la normativa aplicable a su actividad industrial y referirse a la sentencia C-587 de 2014 de la Corte Constitucional, manifestó que no se debe aplicar a ISAGEN S.A. E.S.P., el régimen general del impuesto de industria y comercio establecido en la Ley 14 de 1983, pues el hecho que comercialice la energía a clientes como Holcim S.A., y Acerías Paz del Río, no significa que se convierta en sujeto prestador de servicios públicos domiciliarios y de ser ello así implicaría una doble tributación. Precisó que la actividad de la demandante es industrial -generación de energía, por la cual se grava con el impuesto de industria y comercio a favor de los municipios en donde se encuentran las centrales de generación, sin importar el valor comercial de la energía producida. 7 Fls. 338-345 c.p.

Radicado: 15001-23-33-000-2015-00274-02(23226)

Demandante: ISAGEN S.A. E.S.P.

Concluyó que ISAGÉN S.A. E.S.P. no estaba obligada a declarar en el municipio de Nobsa el impuesto de industria y comercio, en razón a que la venta de energía realizada en el dicho periodo correspondía a una etapa de su actividad industrial como generadora de energía y, por ende, solo estaba obligada a tributar en los términos del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, es decir en donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras. Indicó que no es procedente liquidar la sobretasa bomberil sobre los ingresos adicionados en los actos demandados, por ser aquella un tributo complementario al de industria y comercio. Afirmó que no procede la sanción por inexactitud, porque no se configuran ninguna de las conductas omisivas o activas previstas en el artículo 647 del E.T. Finalmente, no condenó en costas a la demandada por no estar acreditadas en el expediente, conforme al numeral del artículo 365 del C.G.P. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: Alegó que el Tribunal centró su decisión en la condición de empresa generadora de energía de ISAGÉN para clasificarla como beneficiaria del régimen especial, sin tener en cuenta que el verdadero problema jurídico era determinar la prestación del servicio público domiciliario de energía. Indicó que no se puede discriminar la actividad de comercialización de la de servicio público domiciliario de energía, porque no se puede perder de vista que cuando la comercialización de energía se destina a usuarios finales, se trata de la prestación del servicio público domiciliario de energía, como lo hace la

demandante con Holcim y Acerías Paz del Río, lo cual está sustentado en las facturas y ofertas mercantiles aportadas al proceso. Afirmó que no está demostrado que la energía vendida por la actora a los usuarios finales en Nobsa es la misma generada por ISAGÉN, pues de acuerdo con el funcionamiento del Sistema Eléctrico colombiano, la energía generada se fusiona en el sistema interconectado nacional donde confluye toda la energ