CE-SECCIÓN CUARTA-15001-23-33-000-2015-00392-01(24796)

Radicado: 15001-23-33-000-2015-00392-01 (24796)

Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P.

DEDUCCIÓN EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LA

INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Normativa /

DEDUCCIÓN EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LA

INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Requisitos /

DEDUCCIÓN EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LA

INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Oportunidad /

DEDUCCIÓN EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LA

INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Procedencia /

DEDUCCIÓN EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LA INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Vigencia Acorde con el artículo 158-3 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos sometidos a análisis -modificado por el artículo 10 de la Ley 1370 de 2009los contribuyentes podían deducir de impuesto sobre la renta el 30% de la inversión que realizaran para la adquisición de activos fijos reales productivos. Para la procedencia de esta deducción era necesario acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos previstos en la ley: Que la inversión se realizara sobre activos fijos reales productivos, los cuales fueron definidos en el artículo 2º del Decreto 1766 de 2004 como “los bienes tangibles que se adquieran para formar

parte del patrimonio del contribuyente, participen directa y permanentemente en la actividad productora de renta de este y se deprecien o amorticen fiscalmente”. Recaía entonces el beneficio sobre bienes que tuvieran existencia física que participaran en forma directa y estable en la correspondiente actividad productora de renta, lo que implicaba que el activo resultara indispensable para el desarrollo de la actividad, y, que los bienes fueran susceptibles de ser depreciados o amortizados. Que los bienes integraran el patrimonio del contribuyente. Respecto de la oportunidad, el artículo 3º del Decreto 1766 de 2004, en el marco de la ley reglamentada, precisaba que, la deducción se “deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien”. Ahora para el caso en que se realizarán obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos y tales obras tomen más de un período gravable para su confección o construcción, la deducción se aplicará sobre la base de la inversión efectuada en cada año gravable. (…) En este aspecto la prueba testimonial practicada corrobora lo señalado en la demanda en cuanto a que esta inversión era necesaria para movilizar la cuadrilla de mantenimiento y reparación de la red eléctrica y demás activos fijos asociados a esta operación. En tal medida, los vehículos estarían vinculados directamente a la actividad productora de renta de la empresa. Por tanto, sería procedente la deducción. (…) En el caso analizado, de acuerdo con las declaraciones de los testigos, se encuentra que la inversión

analizada está destinada atender quejas, reclamos consulta sobre facturación e información sobre su cuenta de servicio, lo que evidencia que los activos participan de manera indirecta en el proceso productivo, y no se emplean como tal en la prestación del servicio de energía eléctrica. Por tanto, no procede la deducción. (…) Para la Sala, esta inversión se relaciona con la actividad productora de renta, toda vez que para prestar adecuadamente el servicio de energía eléctrica es necesario que los trabajadores de la empresa cuenten con los equipos de seguridad, de forma que el mismo se realice en condiciones aptas, tanto para los empleados de la empresa como para sus usuarios. Procede entonces la deducción por esta inversión. Finalmente, llama la atención de la Sala 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2015-00392-01 (24796) Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. que, la Administración se limitó a aseverar que los activos no cumplían con el requisito de estar directa y permanentemente vinculados a la actividad productora de renta, sin la correspondiente valoración probatoria de los contratos, ni el señalamiento específico de las razones que sustentaban su afirmación, omisión que se observa tanto en el acta de visita de verificación, como en los actos demandados. No obstante, se advierte que la entidad fiscal negó la práctica de una inspección tributaria que solicitó el contribuyente en la respuesta al requerimiento especial (f.177 ca) y que tenía por objeto aclarar las objeciones

presentada. (…) Así las cosas, en atención en lo dispuesto en los artículos 742 y 743 del Estatuto Tributario, la Sala procede a tomar los testimonios del personal técnico de la empresa como prueba de la vinculación de las inversiones efectuadas por el contribuyente respecto de los cuales los testigos dieron cuenta de su utilidad y funcionalidad con la actividad productora de renta de la sociedad. Lo anterior, por cuanto la prueba testimonial es idónea para probar la vinculación directa de la inversión con la actividad productiva del contribuyente, porque no existe tarifa probatoria y dada su conexión con el hecho que pretende probarse, en tanto los testigos en su condición de empleados del área operativa y de expansión de EBSA estuvieron en posibilidad de conocer de manera directa la participación y destinación que tuvieron esos bienes dentro de la empresa. Considerado lo anterior y valorada la prueba testimonial allegada al proceso, se aceptarán las deducciones que se encuentran soportadas en los testimonios que demuestran la conexión de los activos con la actividad productora de renta de la compañía. Conforme con lo expuesto, la Sala concluye que procede la deducción de activos fijos reales productivos, respecto de las inversiones de construcción patio de maniobras laboratorio de medidores y vía de acceso patio de postería de EBSA en Tunja ($118.427.022); compra de vehículos con destino a operación técnica de EBSA, para la movilización de cuadrillas y equipos a zonas de influencia de la compañía ($926.700.800); compra de vehículos con destino al parque automotor ($78.000.000), y compra de herramientas y equipos de seguridad para el personal

del área de distribución (…) En este punto expone la actora que, su inversión corresponde al año 2010 dado que en esa vigencia tales adquisiciones contablemente se trasladaron de la cuenta de inventarios a las cuentas del activo definitivo (propiedad planta y equipo) donde serían sometidas a depreciación o amortización, por ser el año en que fueron utilizadas en la instalación del activo fijo. Para la DIAN, la realización de la inversión ocurre cuando se adquiere el bien lo que específicamente prevé el artículo 3º del Decreto 1766 de 2004 al disponer que la deducción debe ser solicitada en el año gravable que se realiza la inversión siendo la base de su cálculo el costo de adquisición. (…) Conforme se señaló desde el inicio de este proveído, el artículo 3º del Decreto 1766 de 2004, expresamente determinaba que, la deducción se “deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien”. Inclusive, para el caso en que se realizarán obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos y tales obras tomarán más de un período gravable para su confección o construcción, la deducción era aplicable sobre la base de la inversión efectuada en cada año gravable. Conforme con lo anterior, para que procediera la deducción especial establecida en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, esta debía declararse en el período en que se realizaba la inversión, y no en un período

diferente, no es de recibo la argumentación de la actora respecto de que al momento del traslado de la cuenta de inventario a otra cuenta del activo, se 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2015-00392-01 (24796) Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. configura la inversión. Estando establecido en el proceso e igualmente admitido por la actora que los bienes fueron adquiridos en años anteriores al 2010, solo que en tal período gravable son trasladado del inventario al activo fijo, no procedería su tratamiento como activos fijos reales productivos en la declaración del período gravable objeto del debate.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 158-3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / LEY 1370 DE 2009 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 3

PRUEBA TESTIMONIAL – Naturaleza jurídica. Es un medio de prueba autónomo / PRUEBA TESTIMONIAL – Finalidad / PRUEBA TESTIMONIAL – Eficacia / PRUEBA TESTIMONIAL – Admisibilidad La prueba testimonial constituye un medio de prueba autónomo mediante el cual el juez puede llegar a tener conocimiento de los hechos relevantes del proceso, en aquellos casos en que no se exija un medio de comprobación especial. En todo

caso, la eficacia del testimonio dependerá de su calidad, contenido, coherencia y objetividad. Dado que para el caso sub examine, la prueba solicitada se encuentra dirigida a demostrar el requisito de la participación de la inversión en la actividad productora de renta, en tanto la legislación tributaria no estableció una tarifa probatoria o prueba específica sobre ese hecho, ni prohibió que el mismo pudiera demostrarse con testimonios, para la Sala resulta admisible la prueba testimonial. Para el caso, los testimonios fueron precedidos por una prueba documental del hecho que se pretende probar, dado que la sociedad puso a disposición de la DIAN los contratos de las inversiones en la visita de verificación y en todo caso, con la prueba testimonial del personal técnico de la empresa lo que se pretende demostrar es la vinculación de esas inversiones con la actividad productora de renta, y no la realidad de las operaciones, pues esto no fue discutido o controvertido por la DIAN. Verificados los testimonios rendidos en el proceso, la Sala encuentra que debe dárseles valor probatorio, en virtud de la conexión que tienen con el hecho que trata de probarse, dado que los testimonios fueron rendidos por trabajadores de la empresa que cumplen funciones técnicas y tuvieron conocimiento de la adquisición de algunos de los activos discutidos y en especial la forma en que fueron utilizados, como quiera que estaban vinculados a su actividad dentro de la empresa. A su vez, se observa que los mismos no son contradictorios, ni se advierte circunstancia alguna que pudiere afectar la imparcialidad de sus afirmaciones. Si bien, los testimonios fueron tachados por sospechosos, se precisa que el hecho de que los testigos sean trabajadores de la

empresa no afecta su imparcialidad, en la medida que sus declaraciones fueron objetivas y se fundamentan en hechos (circunstancias de tiempo, modo y lugar) que conocieron en el ejercicio de sus funciones, y no en apreciaciones subjetivas. Y adicionalmente, porque su contenido no fue controvertido ni desvirtuado, como tampoco, tachado de falso por la contraparte -DIAN-. Por tanto, sobre los citados testimonios no procede la tacha por sospechosos, y serán tenidos como prueba de la deducción en cuanto soporten la participación directa y permanente de la inversión en la actividad productora de renta de la compañía. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2015-00392-01 (24796)

Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P.

SANCIÓN DE INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE DATOS INEXACTOS –

Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación El artículo 647 del Estatuto Tributario dispone que habrá lugar a la sanción por inexactitud cuando se haya incurrido en conductas como la omisión de ingresos o la inclusión de costos y deducciones como un dato o factor falso, equivocado, incompleto o desfigurado en la declaración a partir del cual se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. En el presente asunto, la actora incluyó una deducción mayor a la

que era procedente, es decir, incurrió en datos inexactos que derivó en una menor carga impositiva, la cual no es atribuible a una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable. (…) Por consiguiente, la Sala debe mantener la sanción impuesta pero recalculada según los mayores valores rechazados en esta instancia y considerando el porcentaje de sanción más benéfico a la actora en aplicación del principio de favorabilidad, traído al régimen tributario sancionatorio por el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de pruebas de su causación Finalmente, se confirma el numeral 3º de la sentencia de primera instancia, que ordenó no condenar en costas, en tanto esa decisión no fue objeto de apelación. No habrá en esta instancia condena en costas (gastos del proceso y agencias del derecho), de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, porque no fue demostrada su causación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00392-01(24796)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2015-00392-01 (24796)

Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 13 de febrero de 2019 (ff. 195 vlto. y 196), en la que el Tribunal Administrativo de Boyacá, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, cuya parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No 202412014000014 del 24 de diciembre de 2014, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que modificó la Declaración de Impuestos Sobre la Renta del año gravable 2010, de la Empresa de Energía de Boyacá S.A.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, téngase como liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2010, la liquidación inserta en la parte

motiva de la presente providencia y por tanto, FÍJESE como valor a pagar a cargo de la Empresa de Energía de Boyacá por impuesto sobre la renta el año gravable 2010, la suma de DOS MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS MILLONES, CIENTO VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS PESOS M/CTE ($2.723.123.700), de los cuales $2.290.909.350 corresponde al impuesto a cargo y la suma de $432.214.350 refiere a la sanción por inexactitud en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia1” TERCERA. Sin condena en costas, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTA. En firme la presente providencia, ARCHÍVESE el proceso, previas las anotaciones del caso.” ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Requerimiento Especial Nro. 202382013000021 del 31 de marzo de 2014, la Dirección Seccional de Impuestos de Tunja propuso a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., la modificación de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 (declaración inicial presentada el 20 de abril de 2011 sustituida por la Liquidación Oficial de Corrección Nro. 202412012000024 del 28 de mayo de 2012). La propuesta de modificación de la Administración consistió en el rechazo de $1.630.342.848 del reglón 54 “deducción por inversión en activos fijos reales productivos”, por activos que no participan directamente en la actividad productora de renta del contribuyente, por contratos de obras y compra de materiales que no

fueron ejecutados en la vigencia gravable, por mejoras de un activo fijo ya existente, y por otros conceptos, que generaba un mayor impuesto de $538.013.000 y una sanción por inexactitud de $860.821.000. 1 Mediante providencia del 29 de mayo de 2019, se aclaró el numeral 2º de la sentencia, en el sentido de precisar el valor correspondiente a impuesto y a sanción en el saldo a pagar liquidado por el Tribunal a cargo del contribuyente (ff. 213 y 214). 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2015-00392-01 (24796)

Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P.

Previa respuesta al requerimiento especial, la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión Nro. 202412014000014 del 24 de diciembre de 2014 para rechazar finalmente del citado renglón (54) la suma $1.379.952.000 como consecuencia de la aceptación de la deducción sobre los contratos de obra, al demostrarse que se ejecutaron en la vigencia discutida. En lo demás, mantuvo las glosas propuestas en el acto preparatorio. En consecuencia, determinó un mayor impuesto de $455.384.000 e impuso una sanción por inexactitud de $728.614.000. Posteriormente, la contribuyente acudió directamente a la vía judicial para reclamar la nulidad del citado acto de liquidación.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 50): “1.1. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 202412014000014 del 24 de diciembre de 2014. 1.2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad anterior, se restablezca el derecho de mi representada en el sentido de señalar (i) que no hay lugar a la determinación de un mayor impuesto de renta a su cargo por el año gravable 2010, ni a la imposición de la sanción por inexactitud, (ii) que la declaración de renta de la Compañía por el año gravable 2010 está en firme, y (iii) ordenando el archivo del expediente que por este asunto se haya abierto en su contra. 1.3. Que se declare que no son de cargo de EBSA las costas en las que haya incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 29 y 95 de la Constitución Política; 104, 105, 158-3 y 647 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989); 197 de la Ley 1607 de 2012; y 264 de la Ley 223 de 1995; así como los artículos 2° y 3° del Decreto 1766 de 2004. El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así (ff. 7 a 19):

1. Adujó violados sus derechos al debido proceso y defensa porque en la liquidación oficial de revisión se mantuvieron las glosas propuestas en el requerimiento especial sin ningún tipo de argumentación que las soporte, en algunos casos, son el resultado de no valorar las pruebas aportadas.

2. Alegó que, el acto demandado está indebida o falsamente motivado porque

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2015-00392-01 (24796) Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. no es cierto que las inversiones realizadas en: i) el centro integral de servicios de Tunja; ii) bodega de chatarra; iii) compra de vehículos; (iv) el centro de procesamiento de datos; y (v) equipo de corte y manejo de cable eléctrico, correspondieran a adquisiciones que no participaron de manera directa y permanente en la actividad productora de renta de la Compañía por lo siguiente: i) Inversiones en el centro integral de servicios de Tunja: - Puntos de atención a clientes: contratos 7500000095 para el suministro e instalación de planta eléctrica telefónica y cableado estructurado; 7600000368 para el suministro e instalación de cielo raso; y 7600000491 para la compra, instalación, mantenimiento y soporte de 4 kioscos interactivos para los centros de servicio al cliente. Adujo que todos estos equipos y obras fueron necesarias para la óptima atención de peticiones, quejas y recursos que le impone la Ley 142 de 1994 (arts. 80 num. 4°, 81, num. 3°, 152 y

153), que de no acatar le puede acarrear, incluso, la suspensión del servicio que presta o actividad económica que desarrolla. - Laboratorio de medidores: contrato 7600000416 para la construcción del patio de maniobras de calibración y laboratorio de medidores. Expuso que este laboratorio responde a la exigencia del Decreto 2269 de 1993 y de las Resoluciones 108 de 1997 y 070 de 1998 en cuanto a que las empresas de servicios públicos cuenten con laboratorios de metrología, que funciona desde 1989 y atiende la calibración de los equipos de medición, siendo un instrumento necesario para la ejecución del programa de recuperación de pérdidas de energía de que trata el Decreto 387 de 2007 del Ministerio de Minas y Energía. Igualmente, que en ese laboratorio en el año fiscalizado se prestaron servicios a otras ESP (Santander, Casanare y Arauca) lo que también tuvo incidencia en la actividad productora de renta de EBSA. ii) Bodega de chatarra: contrato 7500000419 para la construcción de bodega de chatarra. Fue una inversión necesaria para mitigar el impacto ambiental de la disposición de residuos riesgosos para el ambiente y la salud por contener sustancias tóxicas, corrosivas, reactivos, explosivos o patógenos peligrosos, como es el caso de aceites, solventes, limpiadores, pinturas, plomo, mercurio, sodio, etc., empleados en equipos como transformadores o en su mantenimiento. Actividades de mitigación que debió implementar para cumplir el Decreto 4741 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial, so pena de que le fueran impuestas sanciones administrativas. iii) Compra de vehículos: contratos 7500000102 y 7500000451, correspondientes a la compra de vehículos para la movilización de cuadrilla y equipos. Actividad indispensable para realizar el mantenimiento preventivo o reparación de las redes eléctricas, en otras palabras, para operar los activos de los que EBSA obtiene sus ingresos 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2015-00392-01 (24796) Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. iv) Centro de procesamiento de datos: Contrato 7600000424 para el suministro e instalación del servidor Blade, equipo y software diseñado para aprovechar el espacio, reducir el consumo y simplificar la operación, dado que permite el control y administración de la distribución de energía, la lectura de los consumos y la facturación, esto es, la operación normal de EBSA. Contrato 7600000511 correspondiente a la compra del sistema de aire acondicionado requerido para controlar la temperatura del Blade (estándares internacionales de 22.3 °C) y evitar el sobrecalentamiento del equipo que permite la operación normal de la Compañía. v) Equipo de corte y manejo de cable eléctrico: contratos 7600000339, 7600000484 y 7600000381 corresponden a la compra de herramientas y equipos para el manejo y corte de cable eléctrico, los cuales refiere la actora son indispensables para el mantenimiento preventivo y

reparación de las redes eléctrica, activo productor de renta de la Compañía.

3. En relación con las compras de materiales de años anteriores, explicó que la causación de la inversión se difirió en el tiempo hasta el momento de la comercialización, transformación o consumo en la instalación del activo fijo, esto es, el día en que el bien se destina a un proyecto específico de confección de activos, fecha en la cual se registra como un activo definitivo, y puede ser objeto de depreciación o amortización. Lo cual se aviene a lo establecido en el artículo 104 del Estatuto Tributario en cuanto señala que las deducciones se entienden realizadas cuando se pagan efectivamente en dinero, en especie o cuando su exigibilidad termina por cualquier modo que equivalga al pago, y particularmente, al artículo 105 ibídem, que considera que se entiende causada una deducción cuando nace la obligación de pagarla, aunque no se haya hecho efectivo el pago.

Al respecto, acudió a la sentencia del 10 de febrero de 2011 del Consejo de Estado (exp. 17177) que precisa que en los casos de condiciones suspensivas los derechos nacen cuando las condiciones se cumplen, no antes. Eso, para explicar que, en su caso, sólo cuando se realizó efectivamente el costo del material, esto es, cuando contablemente se ejecutó y soportó la legalización del consumo mediante el traslado de la cuenta de inventarios a la cuenta del activo definitivo, se materializó la inversión susceptible del beneficio objeto de cuestionamiento.

4. Frente a las inversiones por mejoramiento de activos, manifestó que, el acto demandando se opone a la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencias

del 13 de septiembre de 2012 y 29 de noviembre de 2012, exps. 2008-00172 y 2009-191, respectivamente) y la doctrina de la DIAN (Concepto 038941 de 1° de julio de 2014) que aceptan la deducibilidad tanto de la adquisición de activos fijos reales productivos como las inversiones para el mejoramiento de tales activos, pues conforme con esas interpretaciones oficiales la inversión para el mejoramiento de redes rurales y cambios de postes de madera por postes de concreto, son procedentes de deducibilidad en términos del artículo 158-3 del Estatuto Tributario. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2015-00392-01 (24796)

Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P.

5. En cuanto a la deducción por inversión en activos fijos reales productivos respecto de “otros conceptos”, explicó que corresponde a los contratos 7600000384 y 7600000469 suscritos para la adquisición de materiales utilizados para la construcción de redes eléctricas de media y baja tensión en la Vereda el Oso de Socotá, y para la expansión de la fibra óptica en las ciudades de Tunja, Moniquirá y Chiquinquirá, respectivamente. Los cuales son activos fijos reales productivos en la medida que cumplen todos los requisitos del artículo 158-3 del Estatuto Tributario aun cuando la DIAN consideró que no es así porque los materiales inicialmente se registraron en

la cuenta de inventarios, situación que se dio por la existencia de una condición suspensiva (utilización), que una vez cumplida, permitió que en el año 2010 se efectuará el traslado de los bienes a la cuenta de propiedad planta y equipo.

6. Indicó que en el presente caso no se configuró ningún hecho sancionable con inexactitud, y que en todo caso hay lugar a invocar una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable, toda vez que la DIAN entiende que las inversiones de la actora no eran productivas pero en realidad sí lo son, aunado a que se llevaron a la declaración fiscalizada inversiones que se causaron efectivamente en el año gravable 2010. Aparte que la contribuyente o incurrió en una conducta maliciosa que diera lugar a la aplicación de la sanción. Y, solicitó la aplicación de los principios de proporcionalidad y gradualidad de la sanción.

Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora (ff. 81 a 90), afirmando que en el proceso administrativo se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa de la contribuyente, porque desde la notificación del requerimiento ordinario hasta la liquidación oficial, EBSA tuvo la oportunidad de exponer la argumentación pertinente y aportar las pruebas documentales que consideró necesarias, las cuales fueron estudiadas y valoradas detalladamente. Señaló que, del análisis del material probatorio conforme con la normativa y la jurisprudencia pertinente, se determinó que las inversiones de activos rechazadas2 no corresponden a un activo fijo real productivo, porque no participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta de la empresa

comoquiera que propendían por el mejoramiento de la sede administrativa, el aumento del parque automotor y a la compra de herramientas y equipos de seguridad para el personal del área de distribución. Es decir, no eran indispensables o necesarias para la generación de los ingresos de la contribuyente y en caso de no efectuarse, la actividad productora de renta de la Compañía no se detendría o paralizaría. 2 Realizadas a través de contratos de suministro e instalación de planta eléctrica telefónica, cableado estructurado y de cielo raso del edificio administrativo de la zona centro EBSA en Tunja; la construcción del patio de maniobras laboratorio de medidores y vía de acceso patio de postería de EBSA en Tunja; la construcción bodega para chatarra en el almacén general de Tunja; la compra de vehículos; el suministro e instalación de servidor blades para el área de sistemas; la adquisición de herramientas y equipos para áreas de distribución; la compra de herramientas y equipos de seguridad para el personal del área de distribución; la compra, diseño, fabricación, pruebas e instalación en bodegas de EBSA de todos los equipos para el manejo y corte de cable eléctrico; así como, la compra instalación, mantenimiento, soporte y licenciamiento de cuatro kioskos interactivos para los centros de servicio al cliente. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-67