CE-SECCION CUARTA-15001-23-33-000-2015-00555-01(24219)-2019

NULIDAD SIMPLE

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00555-01(24219)

Actor: EMILIO NIÑO LEAL

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderado judicial, por la parte demandada1 contra la sentencia del 12 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente: «PRIMERO.- Negar la declaratoria de nulidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de la Ordenanza No. 011 del 2 de agosto de 20112 “POR LA CUAL SE ADOPTA LA ESTAMPILLA PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ” y los artículos 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243 y 244 de la Ordenanza No. 022 del 28 de diciembre de 2012 “POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO DE

RENTAS Y TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y SE DEROGA LA ORDENANZA No. 053 DE 2004”, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Exhortar a las autoridades competentes para que una vez ejecutoriada esta providencia se abstengan de seguir recaudando la Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor respecto de las Empresas Sociales del Estado del orden departamental identificadas por el Director de Recaudo y Fiscalización de la Secretaría de Hacienda de Boyacá como sujetos pasivos del tributo.

(…)» NORMAS DEMANDADAS Ordenanza Número 011 del 2 de agosto de 2012 «POR LA CUAL SE ADOPTA LA ESTAMPILLA PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO

MAYOR DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ ARTÍCULO 1º.- ESTAMPILLA PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR.- Autorizar la emisión de la Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, cuyo objeto es la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores) de los niveles I y II 1 Fls. 230 a 237 c.p. 2 Corresponde al año 2012. de SISBÉN, a través de los Centros de Vida, como instituciones que contribuyen a brindar una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida. ARTÍCULO 2°.- DESTINACIÓN.- El producto de dichos recursos se destinará, corno mínimo, en un 70% para la financiación de los Centros de Vida, de acuerdo con las definiciones de la Ley 1276 de 2009; y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, previa aplicación del Artículo 47 de la Ley 863

de 2003. ARTÍCULO 3°.- OBJETO.- La Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor deberá contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en el Departamento de Boyacá. ARTÍCULO 4°.- DISTRIBUCIÓN DE RECAUDO.- El recaudo de la Estampilla en la Administración Departamental de Boyacá se distribuirá en los municipios del Departamento en proporción directa al número de Adultos Mayores de los niveles I y II del SISBÉN que se atiendan en los centros de vida y en los centros de bienestar del anciano en los entes Municipales. ARTÍCULO 5°.- SUJETO ACTIVO.- Será Sujeto Activo de la Estampilla, el Departamento de Boyacá, quien estará facultado para cobrar dicha contribución cada vez que se realice el Hecho Generador. ARTÍCULO 6°.- SUJETO PASIVO.- Son Sujetos Pasivos de la Estampilla para el bienestar del adulto mayor del Departamento de Boyacá, todas las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que desarrollen o ejecuten el hecho generador en el Departamento de Boyacá. ARTÍCULO 7°.- HECHOS GENERADORES.- Serán hechos generadores los siguientes:

1. Suscripción o celebración de todos los contratos, modificaciones o adiciones, suscritos por la Rama Ejecutiva del Poder Público del Departamento de Boyacá, la cual comprende.

1.1 Del Sector Central: 1.1.1 La Gobernación de Boyacá.

1.1.2 Las Secretarías y Departamentos Administrativos del Orden Departamental. 1.1.3 Las Unidades Administrativas Especiales sin Personería Jurídica del Orden Departamental. 1.2. Del Sector Descentralizado por Servicios: 1.2.1 Los Establecimientos Públicos del Departamento. 1.2.2 Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del Orden Departamental. 1.2.3 Las Unidades Administrativas Especiales con Personería Jurídica del Orden Departamental. 1.2.4 Las Empresas Sociales del Estado del Orden Departamental y las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios del Orden Departamental. 1.2.5 Los Institutos Científicos y Tecnológicos del Orden Departamental. 1.2.6 Las Sociedades Públicas del Orden Departamental y las Sociedades de Economía Mixta del Orden Departamental. 1.3 Suscripción o celebración de todos los contratos, modificaciones o adiciones, que celebren las demás Entidades Administrativas Departamentales con Personería Jurídica que cree, organice o autorice la Ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Departamento.

2. Suscripción o celebración de todos los contratos y sus modificaciones o adiciones con terceros, producto de Convenios o Contratos Interadministrativos realizados por el Departamento de Boyacá con la Nación, cualquier Entidad del orden Nacional Centralizada y Descentralizada o con Entidades del orden Municipal, en lo que corresponda al valor aportado por el Departamento para tal efecto y cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio departamental.

ARTÍCULO 8°.- BASE GRAVABLE.- Valor del contrato, Modificación o Adición de todos los Contratos que realice el Departamento o sus Entes

Descentralizados o Departamentales. PARÁGRAFO 1º.- La obligación de cancelar el pago de la estampilla se generará a la legalización del contrato. PARÁGRAFO 2°.- Sólo serán exentos los contratos que contemple la ley. ARTÍCULO 9°.- TARIFA.- Dos (2%) por ciento del Valor del Documento del Contrato determinado como Hecho Generador. ARTÍCULO 10°.- BENEFICIARIOS. Serán beneficiarios de los Centro de Vida, los adultos mayores de niveles I y 11 de SISBEN o quienes según evaluación socioeconómica realizada por el profesional experto, requieran de este servicio para mitigar condiciones de vulnerabilidad, aislamiento o carencia de soporte social. PARÁGRAFO. Los Centros de Vida tendrán la obligación de prestar servicios de atención gratuita a los ancianos indigentes, que no pernocten necesariamente en los centros, a través de los cuales se garantiza el soporte nutricional, actividades educativas, recreativas, culturales y ocupacionales y los demás servicios mínimos establecidos en la presente Ordenanza. ARTÍCULO 11°.- COMPETENCIA.- Corresponde a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá la verificación de la liquidación y recaudo de la Estampilla para el bienestar del adulto mayor en el Departamento de Boyacá. ARTÍCULO 12°.- CAUSACIÓN.- La Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor se causa en el momento de la suscripción del Contrato y de la respectiva adición, si la hubiere, con el Departamento de Boyacá y Entes Descentralizados.

ARTÍCULO 13.- PROCEDIMIENTO DE COBRO.- El régimen de administración liquidación privada, retención, determinación oficial, discusión, cobro, devoluciones, extinción de la obligación, solidaridad para el pago, acuerdos de pago, intereses y demás aspectos procesales de la Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, así como el régimen sancionatorio, serán los previstos en el Estatuto Tributario Departamental, de acuerdo con las competencias propias de las dependencias de la administración tributaria Departamental. ARTÍCULO 14.- RECAUDO.- Son responsables del recaudo de esta contribución las tesorerías de los entes establecidos en el ART. 7 numeral 1.1 y 1.2 de la presente ordenanza. PARÁGRAFO. Los costos e inversiones en que incurran para el recaudo y control de la estampilla serán asumidos por el departamento. ARTÍCULO 15.- PERIODO GRAVABLE Y PAGO.- Los responsables del recaudo cumplirán mensualmente con la obligación de declarar y pagar ante la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Boyacá o ante las Entidades financieras designadas, dentro de los diez (10) días del mes siguiente al recaudo. ARTÍCULO 16.- FIJACIÓN.- La estampilla será emitida en los términos y montos establecidos en esta ordenanza y será fijada a los documentos obligados. ARTÍCULO 17.- CONTROL Y VIGILANCIA.- La verificación al cumplimiento de lo establecido en la presente ordenanza estará a cargo del departamento de acuerdo con los procedimientos previstos en el estatuto tributario y demás normas concordantes.

ARTÍCULO 18.- AUTORIZACIÓN.- Se autoriza al gobierno departamental por el término de 60 días a partir de la publicación de la presente ordenanza para que expida la reglamentación necesaria para dar cumplimiento al recaudo de la Estampilla para El Bienestar del Adulto Mayor del Departamento de Boyacá. ARTÍCULO 19.- INCORPORACIÓN.- Incorpórese el contenido de lo aquí dispuesto en el Estatuto de Rentas del Departamento. ARTÍCULO 20.- La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su sanción y publicación.» Ordenanza No. 022 del 28 de diciembre de 2012 «POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO DE RENTAS Y TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y SE DEROGA LA ORDENANZA No. 053 de 2004. ARTÍCULO 228°.- ESTAMPILLA PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR.- Autorizar la emisión de la Estampilla para el bienestar del adulto mayor, cuyo objeto es la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores) de los niveles I y II de SISBÉN, a través de los Centros de Vida, como instituciones que contribuyen a brindar una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida. ARTÍCULO 229°.- DESTINACIÓN.- El producto de dichos recursos se destinará, corno mínimo, en un 70% para la financiación de los Centros de Vida, de acuerdo con las definiciones de la Ley 1276 de 2009; y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, previa aplicación del Artículo 47 de la Ley 687

del 15 de Agosto de 2001. Los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional tendrán la destinación que le fijen los convenios. ARTÍCULO 230°.- OBJETO.- La Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor deberá contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en el Departamento de Boyacá. ARTÍCULO 231°.- DISTRIBUCIÓN DEL RECAUDO.- El recaudo de la Estampilla en la Administración Departamental de Boyacá se distribuirá en los municipios del Departamento en proporción directa al número de Adultos Mayores de los niveles I y II del SISBÉN que se atiendan en los centros de vida y en los centros de bienestar del anciano en los entes Municipales. ARTÍCULO 232º.- SUJETO ACTIVO.- Será Sujeto Activo de la estampilla, el Departamento de Boyacá, quien estará facultado para cobrar dicha contribución cada vez que se realice el hecho generador. ARTÍCULO 233°.- SUJETO PASIVO.- Son sujetos pasivos de la Estampilla para el bienestar del adulto mayor del Departamento de Boyacá, todas las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que desarrollen o ejecuten el hecho generador en el Departamento de Boyacá. ARTÍCULO 234°.- HECHOS GENERADORES.- Serán hechos generadores los siguientes:

1. Suscripción o celebración de todos los contratos, modificaciones o adiciones, suscritos

por la Rama Ejecutiva del Poder Público del Departamento de Boyacá, en su sector descentralizado, la cual comprende. 1.1 Del Sector descentralizado por servicios: 1.1.1 Los Establecimientos Públicos del Departamento. 1.1.2 Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del Orden Departamental. 1.1.3 Suscripción o celebración de todos los contratos de las Unidades Administrativas Especiales con Personería Jurídica del orden Departamental. 1.1.4 Suscripción o celebración de todos los contratos con las Empresas Sociales del Estado del orden departamental y las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios del orden departamental. 1.1.5 Los Institutos Científicos y Tecnológicos del orden departamental. 1.1.6 Suscripción o celebración de todos los contratos de las Sociedades Públicas del orden departamental y las Sociedades de Economía Mixta del orden departamental. 1.1.7 Suscripción o celebración de todos los contratos, modificaciones o adiciones, que celebren las demás Entidades Administrativas Departamentales con Personería Jurídica que cree, organice o autorice la Ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Departamento. 1.2 Suscripción o celebración de todos los contratos y sus modificaciones o adiciones con terceros, producto de Convenios o Contratos Interadministrativos realizados por el Departamento de Boyacá con la Nación, cualquier Entidad del orden Nacional centralizada y descentralizada o con entidades del orden Municipal, en lo que corresponda al valor aportado por el departamento para tal efecto y cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio departamental. ARTÍCULO 235°.- BASE GRAVABLE.- Valor del contrato, Modificación o Adición de

todos los Contratos que realice el Departamento en su sector descentralizado, definido en el artículo 234. PARÁGRAFO 1º.- La obligación de cancelar el pago de la estampilla se generará a la legalización del contrato. PARÁGRAFO 2°.- Sólo serán exentos los Contratos que contemple la Ley. ARTÍCULO 236°.- TARIFA.- Dos (2%) por ciento del valor del Documento Contrato determinado como Hecho Generador. ARTÍCULO 237°.- BENEFICIARIOS. Serán beneficiarios de los Centro de Vida, los adultos mayores de niveles I y II de SISBEN o quienes según evaluación socioeconómica realizada por el profesional experto, requieran de este servicio para mitigar condiciones de vulnerabilidad, aislamiento o carencia de soporte social. PARÁGRAFO. Los Centros de Vida tendrán la obligación de prestar servicios de atención gratuita a los ancianos indigentes, que no pernocten necesariamente en los centros, a través de los cuales se garantiza el soporte nutricional, actividades educativas, recreativas, culturales y ocupacionales y los demás servicios mínimos establecidos en la presente ley. ARTÍCULO 238°.- COMPETENCIA.- Corresponde a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá a través de la Dirección de Recaudo y Fiscalización la verificación de la liquidación y recaudo de la Estampilla para el bienestar del adulto mayor en el Departamento de Boyacá. ARTÍCULO 239°.- CAUSACIÓN.- La Estampilla para el bienestar del adulto mayor se causa en el momento de la suscripción del Contrato y de la respectiva adición, si la

hubiere, con el Departamento de Boyacá en su sector descentralizado. ARTÍCULO 240°.- RECAUDO.- Son responsables del recaudo de esta contribución las Tesorerías de los entes establecidos en el Artículo 234 de la presente Ordenanza. PARÁGRAFO. Los costos e inversiones en que incurran para el recaudo y control de la estampilla serán asumidos por el Departamento. ARTÍCULO 241°.- PERIODO GRAVABLE Y PAGO.- Los responsables del recaudo cumplirán mensualmente con la obligación de declarar y pagar ante la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Boyacá o ante las entidades financieras designadas, dentro de los diez (10) días del mes siguiente al recaudo. ARTÍCULO 242º.- FIJACIÓN.- La estampilla será emitida en los términos y montos establecidos en esta Ordenanza y será fijada a los documentos obligados. ARTÍCULO 243°.- REMISIÓN.- Salvo lo estipulado por las normas relacionadas y afines, y lo previsto en la presente Ordenanza, y de conformidad con lo prescrito en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, el Departamento de Boyacá aplicará los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio, incluida su imposición a la Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor. ARTÍCULO 244º.- AUTORIZACIÓN.- Se autoriza al Gobierno Departamental por el término de 60 días a partir de la publicación de la presente Ordenanza, para que expida la reglamentación necesaria para dar cumplimiento al recaudo de la Estampilla Pro

Bienestar del Adulto Mayor». DEMANDA El señor EMILIO NIÑO LEAL, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: «1. Que se declare la nulidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de la Ordenanza No. 011 del 2 de agosto de 2011,3 por la cual se crea “LA EMISIÓN DE LA ESTAMPILLA PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR” cuyo objeto es la protección de las personas de la tercera edad y se dictan otras disposiciones, proferidas mediante Ordenanza de la Asamblea Departamental de Boyacá. (…)

2. Que se declare la nulidad de los artículos 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243 y 244 de la Ordenanza No. 022 DEL 28 DE DICIEMBRE DE 2012, “Por medio de la cual se expide el ESTATUTO DE RENTAS Y TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y SE DEROGA LA ORDENANZA No. 053 DE 2004”. (…) El demandante invocó como normas violadas, las siguientes: Artículos 11, 48 y 49 de la Constitución Política. Artículos 156 literal k), 177, 179, 182, 185, 187, 214, 215, 216 y 217 de la

Ley 100 de 1993. Artículos 11, 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 y Ley 788 de 2002. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que el sistema de seguridad social en salud está legalmente regulado y quienes en él participan están obligados a su cumplimiento, lo que significa que el servicio de salud debe ser prestado en la forma establecida en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, sin que se puedan destinar o utilizar los recursos de las instituciones de salud para fines diferentes a ella, como lo ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina. Precisó que las Ordenanzas números 011 del 2 de agosto de 2012 y 022 del 28 de diciembre de 2012, expedidas por la Asamblea del Departamento de Boyacá, contrarían los artículos 48 de la Constitución Política, y 156 y 186 de la Ley 100 de 1993, en cuanto fijan como hecho generador de la estampilla pro ancianidad la suscripción o celebración de todos los contratos, modificaciones o adiciones suscritos por la Rama Ejecutiva del Poder Público del Departamento de Boyacá, sin advertir que las asambleas departamentales y los concejos municipales no pueden gravar los contratos del régimen subsidiado y los pagos de los servicios de salud con impuestos de ninguna naturaleza. Expuso que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, la finalidad de los recursos del régimen subsidiado es financiar la atención en salud de las personas pobres y vulnerables que no tienen la posibilidad de cotizar al régimen contributivo, y que en razón a ese interés social de los recursos,

la Nación o las entidades territoriales no pueden establecer un gravamen que implique una destinación diferente transgrediendo el artículo 48 de la Constitución Política. 3 Corresponde al año 2012. Agregó que se violó el principio de igualdad y el derecho al trabajo en las empresas sociales del Estado (ESE), al gravar las relaciones laborales o de prestación de servicios de esas empresas, sin tener en cuenta el objeto en sí mismo de los contratos. Y que, no obstante, el parágrafo 2 del artículo 8 de la Ordenanza 11 de 2012, prevé que «Sólo serán exentos los contratos que contemple la ley», lo que en su entender demuestra la falta de certeza hacia los obligados o los exentos, generando inseguridad en el administrado. OPOSICIÓN El Departamento de Boyacá, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Propuso las excepciones de: a) Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, b) Inexistencia del concepto de violación de las normas, c) Presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos, d) Inexistencia del derecho reclamado y hecho superado por carencia de objeto, e) Falta de demanda respecto de todos los actos administrativos que configuran la reclamación, f) Aplicación de los artículos 48 de la Constitución Política y 9 de la Ley 100 de 1993, en el recaudo de la estampilla para el bienestar del adulto mayor y la no necesidad de exención expresa en la ordenanza para su cumplimiento y g) Las normas demandadas son de carácter

general y no gravan únicamente los contratos de aseguramiento del régimen subsidiado y los pagos de servicios de salud, sino que se aplican a otras circunstancias contractuales, teniendo como fin el recaudo fiscal para el cumplimiento del artículo 46 de la Constitución Política, por lo que para el caso se debe dar su inaplicación por vía de excepción. Señaló que en la demanda no aparecen definidos los cargos de violación de las normas jurídicas con respecto al acto administrativo demandado, como tampoco se explica el concepto de violación de las disposiciones que considera violadas. Al efecto, anotó que el demandante no demostró los presuntos vicios de forma, falsa motivación, desviación de poder, violación de la ley, lo que indica que las ordenanzas fueron expedidas en forma legal, teniendo en cuenta la Constitución y la ley. Indicó que las ordenanzas y sus resoluciones reglamentarias gozan de presunción de legalidad, toda vez que no se ha declarado la inexequibilidad de las normas en que se sustenta, o la nulidad o suspensión de las mismas por sentencia de la jurisdicción contencioso administrativa, o porque se hayan dado las causales de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos. Advirtió que «no se demandaron todos los actos administrativos en que se configura la reclamación», como son, las Resoluciones Nos. 00017 del 4 de febrero de 2013 «Por la cual se reglamenta el cobro de la Estampilla Pro - Adulto Mayor del Departamento de Boyacá», 00059 del 15 de mayo de 2013 «Por la cual se modifica la Resolución No. 00017 de 2013 por la cual se reglamenta el cobro

de la Estampilla Pro - Adulto Mayor del Departamento de Boyacá» y 00089 «Por la cual se modifica la Resolución No. 00059 de 2013 por la cual se reglamenta el cobro de la Estampilla Pro - Adulto Mayor del Departamento de Boyacá», proferidas por la Secretaría de Hacienda y el Director de Recaudo y Fiscalización de la Gobernación de Boyacá. Expuso que la Asamblea de Boyacá, al emitir la Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, hizo uso de la facultad derivada autorizada en la Ley 687 de 2001 (modificada por la Ley 1276 de 2009), y en tal sentido no podía abrogarse la facultad de excluir de los hechos generadores de la estampilla los contratos del régimen subsidiado como lo pretende el demandante, además que el artículo 2 de la citada ley establece que el recaudo debe recaer sobre «todos los contratos», lo que limitaba a la Asamblea de Boyacá para incluir en la normativa tributaria departamental exenciones respecto de hechos generadores en concreto, como los contratos del régimen subsidiado. Precisó que las entidades del sector salud hacen parte de la rama ejecutiva del poder público del Departamento en su nivel descentralizado, quienes deberán revisar que el gravamen de la citada estampilla no se aplique a los contratos que sean ejecutados con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que estos constituyen recursos que al entrar en las arcas de esas instituciones revisten el carácter de público y parafiscal, y tienen una destinación específica como es la prestación del Plan Obligatorio de Salud y la atención de los

afiliados al régimen subsidiado, bajo los imperativos de los artículos 48 de la Constitución Política y 9 de la Ley 100 de 1993, que prohíben expresamente cambiar la destinación de los recursos de la salud. Manifestó que la discusión atañe al hecho generador del gravamen, es decir, cuando se contratan bienes y servicios con recursos cuya destinación específica es el servicio público obligatorio en salud, más no sobre los demás elementos del gravamen. Por lo que solicitó que en caso excepcional que no fueren de recibo los argumentos, no se excluya la totalidad de la normatividad que adoptó la estampilla, por cuanto sería desbordar los alcances de la prohibición constitucional y legal frente al cambio de destinación de los recursos del servicio obligatorio de salud. La Asamblea de Boyacá, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la entidad territorial actuó habilitada por la ley para determinar el contenido de la estampilla, además de su empleo, modo de destinación y recaudo, y que corresponde a un gravamen sobre los contratos, por lo que no le asiste razón al actor al pretender nulidad por extralimitación de funciones. Precisó que el demandante no es claro al solicitar la nulidad completa de la ordenanza, pues su argumentación está encaminada a establecer que las entidades del sector descentralizado denominadas Empresas Sociales del Estado estén girando recursos del régimen subsidiado al pago de la estampilla, análisis que corresponde a una parcialidad del recaudo, ya que el hecho generador es sobre todos los contratos que sean suscritos por el contratista con el nivel central y descentralizado de la administración, ya que son los contratistas a los que les

asiste el deber de pagar el monto determinado como estampilla, luego de la legalización del contrato. AUDIENCIA INICIAL El 15 de agosto de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20114. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades o causales de nulidad procesal que afectaran la validez y eficacia del proceso, se decretaron como pruebas las allegadas al proceso, y se declaró no probada la excepción «ineptitud de demanda por falta de requisitos formales» y, respecto de las demás excepciones, se consideró que corresponden a argumentos de defensa que se resolverán en el fondo del asunto. 4 Fls. 160 a 165 c.p. El litigio se fijó en determinar la legalidad de los «artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de la Ordenanza No. 011 del 2 de agosto de 2012 proferida por la Asamblea de Boyacá por la cual se crea “la emisión de la estampilla para el bienestar del adulto mayor”, y los artículos 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243 y 244 de la Ordenanza No. 022 del 28 de diciembre de 2012 “por medio de la cual se expide el estatuto de rentas y tributario del Departamento de Boyacá y se deroga la ordenanza No. 053 de 2004”.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación: Explicó que el artículo 48 de la Constitución Política establece que los recursos de la seguridad social no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a ella, los cuales comprenden tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social, como los orientados a la prestación del servicio. Anotó que las ordenanzas demandadas establecieron como hechos generadores de la estampilla, entre otros, la suscripción o celebración de todos los contratos con las Empresas Sociales del Estado del orden departamental, disposición que en principio iría en contravía con el artículo 48 de la Constitución Política, no obstante, la misma reglamentación establece las respectivas excepciones, en cuanto que “Serán exentos los contratos que contemple la ley”, incluido lo preceptuado en los artículos 48 de la CP y 9 de la Ley 100 de 1993. Luego de aludir a la certificación de 10 de octubre de 2017, suscrita por el Director de Recaudo y Fiscalización de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá, expresó que una indebida interpretación de las ordenanzas no acarrea la declaratoria de nulidad de las mismas, razón por la cual exhortó las autoridades competentes para que se abstengan de seguir recaudando la estampilla para el bienestar del adulto mayor, respecto de las Empresas Sociales del Estado del orden Departamental identificadas por el Director de Recaudo y Fiscalización de la Secretaría de Hacienda de Boyacá, como sujetos pasivos del tributo

RECURSO DE APELACIÓN El Departamento de Boyacá interpuso recurso de apelación5 con fundamento en lo siguiente: La Ordenanza 030 de 29 de diciembre de 2017, por la cual se modifica el Estatuto de Rentas del Departamento, en los numerales 5 y 6 del artículo 305, enumera los contratos exentos de los hechos generadores de la estampilla para el bienestar del adulto mayor. Indicó que dicha ordenanza goza de la presunción de legalidad, toda vez que no se ha declarado la inexequibilidad de las normas en que se sustenta, ni que se ha suspendido ni configurado alguna de las causales de pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos. 5 Fls. 230 a 237 c.p. Expresó que los recursos del sistema de seguridad social en salud tienen carácter parafiscal, en virtud de lo dispuesto en la sentencia SU-480 de 1997. Se refirió al artículo 4 de la Ley 1276 de 20096 y señaló que en aplicación de los principios de complementariedad y subsidiaridad establecidos en el artículo 298 de la Constitución Política, los entes territoriales tienen autonomía para reglamentar lo concerniente a la emisión de la estampilla para el bienestar del adulto mayor. Con base en lo anterior solicitó la modificación de la sentencia, en el sentido de que los hospitales sean los responsables de retener la estampilla pro Bienestar del Adulto Mayor en los contratos que no estén relacionados con la prestación directa de los servicios de salud, tales como los contratos de obra