CE-SECCIÓN CUARTA-15001-23-33-000-2016-00423-01(24064)

Radicado: 15001-23-33-000-2016-00423-01 (24064)

Demandante: Isagen S.A. E.S.P.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS - Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Territorialidad del tributo /

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Normativa /

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Actividades diferenciables. De un lado, la venta de la energía producida, que está gravada de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981; y, de otro, la comercialización de energía no generada, caso en el cual sería de aplicación la regla general prevista en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 [E]sta Sala resolvió un caso idéntico entre las mismas partes en Sentencia del 28 de mayo de 2020, que a su vez reiteró la providencia del 12 de junio de 2019, por lo que se reiterará la postura asumida en estos casos. De acuerdo con esta línea jurisprudencial reciente, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 estableció las reglas de territorialidad del ICA para las actividades previstas en la Ley 142 de 1994, relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios. Dicha norma ordena

que la prestación de este tipo de servicios causará el ICA en el municipio donde se ubique el usuario final. Pero, además de esta regla general, también existen unas disposiciones especiales sobre la causación del tributo para las actividades de i) generación, ii) transmisión y conexión y iii) compraventa de energía eléctrica. Respecto de la actividad de generación, que es la realizada por la demandante, la norma bajo análisis dispone que se gravará «de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981». La norma a la cual se remite señala que el ICA se causa en el municipio donde esté ubicada la central generadora, en consideración a los kilovatios instalados. Este régimen de tributación fue reiterado por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, que también aclaró que, en aquellos casos en los que las empresas generadoras comercialicen energía eléctrica, esa actividad « c on t i nua rá gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981» (énfasis propio). La Sala señaló que la Ley 1607 de 2012 se vincula a la Ley 56 de 1981, conformando un solo cuerpo normativo con la misma vigencia, por tratarse de una interpretación auténtica en los términos del artículo 14 del Código Civil y del artículo 58 del Código de Régimen Político y Municipal. En todo caso, precisó que esta interpretación no altera los efectos de las sentencias ejecutoriadas que fueron proferidas anteriormente. Con base en lo anterior, las sentencias reiteradas concluyeron que la comercialización de la energía generada por la misma empresa es gravada por ICA en el municipio donde se

ubica la central generadora. Entonces, la venta de la energía producida no puede gravarse de forma separada a la actividad comercial. Este precepto guarda relación con los criterios de territorialidad de la actividad industrial en el ICA consagrados en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. En concordancia, la Corte Constitucional, en Sentencia C-587 de 2014, afirmó que la reventa de energía por las empresas generadoras no cumple el supuesto de hecho del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 (venta de energía producida). De acuerdo con esto, es posible identificar dos supuestos: i) la venta de energía producida, que se grava conforme el artículo 7 de la Ley 56 de 1981; y ii) la venta de energía no generada, que se grava según la regla general del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / LEY 142 DE 1994 / LEY 56

DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00423-01 (24064)

Demandante: Isagen S.A. E.S.P.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre actividades relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios esta Sala resolvió un caso idéntico entre las mismas partes, el cual se reitera, consultar consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta,

del 28 de mayo de 2020, Exp. 15001-23-33-000-2016-00568-01(24130), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de junio de 2019, Exp. 15000-23-31-000-2008-00046-01(24019), C.P. Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C - 587 del 13 de agosto de 2014, Exp. D-10060, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE - Definición / ACTIVIDAD CONSIDERADA COMO SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE - Requisitos / COMERCIALIZACIÓN DE GAS COMBUSTIBLEDefinición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE - Hecho generador. Reiteración de

jurisprudencia / TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ICA PARA LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Reglas / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE - Lugar de causación del impuesto

[E]l artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 contiene la siguiente definición: «SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de

grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.» En los términos de la norma en mención, para considerar que se trata de la prestación de un servicio público domiciliario de gas combustible, es necesario verificar i) que haya distribución de gas combustible; ii) que la distribución sea realizada por tubería u otro medio desde el sitio de acopio o desde un gasoducto central; y iii) que sea entregado en las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición Así mismo, será servicio público . domiciliario de gas, la comercialización desde la producción y transporte por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta donde se conecte a una red secundaria para su entrega. Con base en esta norma, esta Sección resolvió un caso similar al de la referencia en la Sentencia del 12 de noviembre de 2020 y en la Sentencia del 11 de marzo de 2021, por lo que las consideraciones allí expuestas serán reiteradas a continuación. Esas sentencias precisaron que, con base en la definición del artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, no es requisito para considerar la actividad como un servicio público domiciliario, que el medio utilizado para la distribución del gas no sea de propiedad del vendedor. Entonces, lo relevante para estos efectos, es que el gas llegue al lugar donde se encuentra el consumidor final. Ahora, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por medio del cual se desarrolla el

artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, estableció las reglas de territorialidad del ICA para los servicios públicos domiciliarios. Así, para el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible, el impuesto se causa en el municipio donde se presta 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00423-01 (24064) Demandante: Isagen S.A. E.S.P. el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. (…) [C]onforme con lo expuesto en la Sentencia del 12 de noviembre de 2020, al realizarse la venta de gas al consumidor final, se considera que la comercialización realizada por la demandante es un servicio público domiciliario y, por lo tanto, es aplicable el artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14.28 / LEY 383 DE 1997ARTÍCULO 51 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 24.1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el servicio público domiciliario de gas esta Sección resolvió un caso similar, el cual se reitera, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de noviembre de 2020, Exp. 05001-23-33-000-2016-0017901(23971), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de marzo de 2021, Exp. 15001-23-33-000-2013-0043901(22893), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto SANCIÓN POR INEXACTITUD - Procedencia La sociedad actora señaló que no procede la imposición de la sanción por inexactitud porque no fue demostrado que actuara de forma fraudulenta. Sin embargo, esta Sección ha señalado que procede la sanción por inexactitud por el suministro de información errónea en la declaración, sin que sea necesario acreditar la existencia de fraude, culpa o dolo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la sanción por inexactitud por suministrar información errónea en la declaración, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 5 de mayo de 2011, Exp. 47001-23-31-000-200200306-01(17306), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de julio de 2013, Exp. 68001-23-31-000-2009-0068601(19246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación

[N]o habrá condena en costas procesales porque no fue demostrada su causación, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00423-01 (24064)

Demandante: Isagen S.A. E.S.P.

Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00423-01(24064)

Actor: ISAGEN S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TUTA – BOYACÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 24 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que decidió1: PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 2015-019 del 3 de agosto de 2015 y 2016-007 del 7 de enero de 2016, expedidas por el MUNICIPIO DE TUTA, únicamente en lo referente a (i) la inclusión de la actividad de comercialización de energía generada en la base gravable del impuesto de industria y comercio, y (ii) el monto de la sanción por inexactitud.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, FIJAR como valor total a pagar a cargo de ISAGEN S.A. E.S.P. por concepto del impuesto de industria y comercio del año gravable

2012 causado en el MUNICIPIO DE TUTA, la suma de DOCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS ($12.952.000,00), de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia

(…). ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La demandante presentó la declaración del ICA ante el Municipio de Tuta por el periodo gravable 2012. La entidad territorial profirió el Requerimiento Especial Nro. 2014-027 del 14 de noviembre de 2014. En el propuso modificar la declaración referida para adicionar los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de gas combustible. La contribuyente se opuso al requerimiento especial. El Municipio de Tuta negó los argumentos propuestos y profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 2015-019 del 3 de agosto de 2015. La sociedad presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión. Pero fue confirmada por la entidad territorial mediante la Resolución Nro. 2016-007 del 7 de enero de 2016. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL 1 Folio 574 reverso del cuaderno 1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00423-01 (24064)

Demandante: Isagen S.A. E.S.P.

Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A.), ISAGEN S.A. E.S.P. formuló las siguientes pretensiones2: PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda Municipal de Tuta (Boyacá), por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido que sujetarse: (i) Resolución No. 2015-019 de 3 de agosto de 2015, por medio de la cual se profiere una Liquidación Oficial de Revisión, por medio de la cual se liquida oficialmente el Impuesto de Industria y Comercio a cargo de Isagen para el año gravable 2012. (ii) Resolución No. 2016-007 de 7 de enero de 2016, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 2015-019 de 3 de agosto de 2015. SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de Restablecimiento del Derecho, se declare la firmeza de la declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 2012, presentada por mi representada, y se declare la improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos objeto de la presente demanda. Para estos efectos, invocó como normas violadas el artículo 363 de la Constitución; el artículo 7 de la Ley 56 de 1981; los artículos 32, 33, 34 y 35 de la

Ley 14 de 1983; los artículos 14, 86, 87, 89 y 99 de la Ley 142 de 1994; los artículos 6, 23 y 47 de la Ley 143 de 1994; el artículo 97 de la Ley 223 de 1995; el artículo 51 de la Ley 383 de 1997; los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 de la Ley 632 del 2000; el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, 647 del Estatuto Tributario Nacional; y las Resoluciones Nro. 57 del 30 de julio de 1996 y Nro. 23 del 11 de abril de 2000 proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG). El concepto de la violación se sintetiza así:  La Sociedad no presta el servicio público domiciliario de gas combustible en el Municipio de Tuta. Para la demandante, el Municipio de Tuta comete dos errores en la actuación: i) califica la actividad de la actora como un servicio público domiciliario y ii) considera que la actividad está gravada en su territorio, a pesar de que la comercialización del gas fue hecha en Medellín. Respecto al primer error, la sociedad actora manifiesta que realiza la actividad de comercialización de gas combustible, no de transportador. La entidad precisa que compró gas a un productor para su venta a Diaco S.A. E.S.P., que es un consumidor final no regulado ubicado en el Municipio de Tuta, y que el mismo fue 2 Folios 3 a 4 del cuaderno 1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00423-01 (24064) Demandante: Isagen S.A. E.S.P. transportado por Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. (en adelante TGI) mediante tuberías de su propiedad, hasta la tubería de propiedad de la compradora. Estos hechos están probados mediante la Factura Nro. F113016 y la Oferta Mercantil Nro. 40000459. Lo anterior significa que la actora no entrega gas combustible en el domicilio del usurario final, sino que lo hace TGI, por tal razón no presta un servicio público domiciliario. Esta conclusión se ampara en las definiciones de comercialización, comercializador, distribución y distribuidor contenidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y las Resoluciones Nro. 57 de 1996 y Nro. 23 del 2000 proferidas por la CREG. En cuanto al segundo error, se precisa que la comercialización del gas combustible se realizó en Medellín porque allí se celebró el respectivo contrato de compraventa, en consecuencia, ese es el municipio que es el sujeto activo del tributo, según lo dispuesto en los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983. Debido a esto, los actos acusados tratan de imponer una doble tributación al exigir que se pague el ICA por los mismos hechos en dos municipios, lo que desconoce el parágrafo primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. El hecho de que el impuesto fue declarado y pagado en el Municipio de Medellín está probado mediante la declaración A 0516.  ISAGEN no presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica en el

Municipio de Tuta. El artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, define al servicio público domiciliario de energía eléctrica como el transporte desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final. De acuerdo con esta definición, la demandante no presta este tipo de servicios porque no hace el transporte hasta el usuario final. Además, no puede hacerlo porque el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 lo prohíbe a las empresas generadoras. En consecuencia, la sociedad únicamente puede generar y comercializar energía eléctrica, pero no prestar el servicio público domiciliario. De otro lado, Diaco S.A. E.S.P. es un usuario no regulado, por lo tanto la venta de la energía hace parte de la cadena en desarrollo de su actividad industrial de generación, por lo tanto, la venta de energía eléctrica a esa empresa no puede ser gravada como una actividad independiente de la generación de energía. El artículo 7 de la Ley 56 de 1981, el artículo 34 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 disponen que las empresas que generan y comercializan energía eléctrica deben pagar el ICA únicamente en los municipios en los cuales tengan plantas de generación. Además, el parágrafo primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 dispone que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos, previstos en la disposición no serán gravados más de una vez por la misma actividad. De acuerdo con la jurisprudencia, esta norma tiene sustento en que la realización de una actividad industrial (generación de energía) no tiene objeto económico,

comercial ni fiscal sin su comercialización (distribución). En consecuencia, al no poder distinguir entre estas actividades, la ley impone el pago del tributo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00423-01 (24064) Demandante: Isagen S.A. E.S.P. solamente en el lugar donde se realiza la actividad industrial, no la comercial. La anterior conclusión fue ratificada por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, al señalar que la comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras continuará gravada con base en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Esta norma constituye una interpretación auténtica en los términos del artículo 25 del Código Civil. Es un hecho notorio que la sociedad actora no tiene líneas de transmisión o distribución ni plantas generadoras de energía eléctrica en el territorio del Municipio de Tuta, por lo que su actividad no causa el ICA en esa entidad territorial. Además, está probado que la actividad de comercialización la realiza desde Medellín mediante la Oferta Mercantil Nro. 40000248 del 24 de junio de

2009. Dicha oferta precisa que la energía eléctrica se entrega a través del distribuidor local EBSA, y precisa que no se suscribió un contrato de suministro de energía independiente porque esta entidad participa en el proceso como propietaria de la red local que transporta la energía hasta la planta de Diaco S.A.

E.S.P. en Tuta. La entidad territorial sostuvo que la facturación entre la demandante y Diaco S.A.

E.S.P. acredita la causación del impuesto municipal. Pero esta afirmación es errónea porque es un hecho irrelevante ya que, como se expuso, la sociedad actora no presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica en Tuta y que el impuesto por su actividad industrial se canceló en los municipios de la Victoria, Santo Domingo, Granada, San Carlos, Alejandría, La Dorada, Cimitarra, San Rafel, San Roque, Samaná, y Norcasia y por la actividad de comercialización fue declarada y pagada en el Municipio de Medellín. Los actos acusados señalaron que otra prueba de que la actora presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica en el territorio del Municipio de Tuta es que tiene la obligación de presentar información al Sistema Único de Información de Servicios Públicos (SUI). Pero en consideración de la actora esto hecho es irrelevante porque la Ley 142 de 1994 impone esa obligación a las empresas que realizan actividades complementarias, como lo son la generación y comercialización de energía desarrolladas por la demandante.  Los actos acusados determinaron erróneamente la base gravable del tributo al considerar como ingreso propio la contribución de solidaridad para el sector eléctrico. El artículo 47 de la Ley 143 de 1994 ordena que las empresas de electricidad recauden los recursos destinados a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, los cuales son de naturaleza pública. Estos dineros no son ingreso de la empresa porque no incrementa su patrimonio al estar destinado su recaudo a un tercero, de tal modo que no se cumple con los requisitos del artículo 38 del

Decreto 2649 de 1993 y el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. Pese a lo anterior, los actos acusados adicionaron a la base gravable del impuesto de industria y comercio las sumas recaudadas por disposiciones regulatorias de las autoridades del mercado de energía, lo que supone una errónea determinación de la base gravable del tributo. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00423-01 (24064) Demandante: Isagen S.A. E.S.P.  No procede la sanción por inexactitud. Los cargos anteriores demuestran que no procede la adición a la declaración hecha por los actos acusados, de tal modo que tampoco procede la sanción por inexactitud. En todo caso, en Colombia está proscrita la responsabilidad objetiva, por lo que la entidad debía acreditar la culpa o el dolo de la actora, lo cual no hizo. Contestación de la demanda La entidad territorial se opuso a las pretensiones con base en los siguientes argumentos:  La demandante prestó el servicio público domiciliario de gas combustible en Tuta. Aunque la actora afirma que no prestó el servicio público domiciliario de gas combustible, las facturas expedidas por ella demuestran lo contrario. Para esto, trata de distinguir la venta de gas a usuarios regulados y a usuario no regulados, entendiendo por estos últimos a los grandes consumidores, sin que existan bases legales para tal diferenciación. De acuerdo con la Resolución Nro. 57 de 1996 de la CREG, el servicio público de

gas combustible por redes de tubería comprende su distribución por tubería y las actividades complementarias de producción, comercialización y transporte. Entonces, la venta realizada por la demandante a Diaco S.A. E.S.P. se considera un servicio público domiciliario de gas combustible. La prohibición prevista en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 no aplica para el servicio público de gas natural, sino solo al de energía eléctrica. El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece que el transporte de gas combustible causa el ICA en el municipio donde se ubique la puerta de ciudad, pero cuando se trate de la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible será el municipio donde se encuentre el usuario final. Como se observa, en ningún evento prevé que el tributo es causado en el municipio donde se ubica el vendedor, por lo que no es cierto que el sujeto activo del tributo en este caso sea el Municipio de Medellín. Para determinar la causación del ICA no es necesario distinguir entre distribuidor y comercializador porque ambos realizan la venta para que el producto llegue al usuario final. Además, el servicio público domiciliario incluye la conexión y medición, lo cual se refleja en la facturación. Es por esto que las facturas expedidas por la actora acreditan la configuración del hecho generador. Entonces, la Oferta Mercantil Nro. 40000459 se trata de un contrato de suministro de manera continua y permanente del servicio público domiciliario de gas a Diaco S.A. E.S.P., en el que el oferente determina el valor facturado por los transportadores, por lo que el oferente es el prestador del servicio y no un tercero que le sirve de

transportador. Finalmente, a este caso no son aplicables los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00423-01 (24064) Demandante: Isagen S.A. E.S.P. 1983, pues la Ley 383 de 1997 es una norma especial sobre el ICA para los servicios públicos domiciliarios.  La demandante prestó el servicio público domiciliario de energía eléctrica en Tuta. El hecho de que la demandante genere energía eléctrica no es relevante, pues con las pruebas en el expediente está acreditado que prestó el servicio público domiciliario de energía eléctrica en el Municipio de Tuta. En efecto, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define este servicio como el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. Es decir, que no es relevante quien genera la energía, sino su transporte. Además, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 dispone que el ICA en estos casos se causa en el municipio donde se encuentre el usuario final, que en este caso es Diaco S.A. E.S.P. Las facturas expedidas por la actora discriminan la generación, la transmisión, la distribución y la pérdida de energía. Entonces, de aceptarse la postura de la demandante, no tendría sentido realizar esta distinción porque, al final, todo sería un mismo servicio. Además, debe tenerse en cuenta que el servicio público

domiciliario es prestado por la actora y no por EBSA, pues esta última no es la que expide la factura por el transporte de la energía. Ahora, el Municipio de Tuta no pretende gravar la actividad de generación de energía que la sociedad actora realice en otros municipios. Sino que se limitó a adicionar los ingresos percibidos por la comercialización del servicio público domiciliario de energía en su territorio. De otro lado, la actora no pudo demostrar el origen de la energía eléctrica. Es decir, que no acreditó que vendió la misma energía que generó en otro lugar, por lo que no es cierto que se haya impuesto una doble tributación. En gracia de discusión, aun si lo probara, esto sería irrelevante porque lo cierto es que se está prestando el servicio público domiciliario al usuario final. Finalmente, considera que no es aplicable la Ley 1607 de 2012 porque su vigencia inició con posterioridad a los hechos de la demanda.  La base gravable fue determinada correctamente. Según la demandante, el dinero recaudado para los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos está destinado a un tercero. Pero no probó esta afirmación. Además, no basta con acreditar que el dinero no ingresó a sus arcas para sostener que no hacen parte de la base gravable del tributo. La actora es una entidad estatal y, por lo tanto, no tiene sentido que afirme que el recaudo de un dinero público está destinado a un tercero. El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece que la base gravable del tributo es el valor facturado, salvo por las deducciones autorizadas por la ley, entre las

cuales no se encuentra la contribución de solidaridad. En consecuencia, procede su inclusión en la base gravable del tributo. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00423-01 (24064)

Demandante: Isagen S.A. E.S.P.

En gracia de discusión, aun si tiene razón la demandante en este punto, la consecuencia sería la nulidad parcial de los actos acusados.  Procedencia de la sanción por inexactitud. En el caso bajo examen no se presentó una diferencia de criterios, pues es claro que es aplicable la regla de tributación de la Ley 383 de 1997. Además, el litigio no versa sobre el derecho aplicable. De otro lado, el artículo 647 del Estatuto Tributario no exige demostrar el ánimo fraudulento de la demandante para imponer la sanción por inexactitud. Es decir, que no es necesario acreditar la culpa o el dolo del contribuyente. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió parcialmente las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones:  La comercialización de energía eléctrica generada por la misma empresa causa el ICA en el lugar de la planta de generación. Está probado que la sociedad actora y Diaco S.A. E.S.P. comercializaron energía eléctrica durante el año 2012, además no es un hecho discutido por las partes. También está probado que la actora tiene por objeto social la generación y comercialización de energía eléctrica, por lo que está inscrita para el desarrollo de

ambas actividades en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos y ante el administrador del Sistema de Intercambios Comerciales. El artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 disponen que las empresas que comercialicen la energía que ellas mismas generan deben declarar y pagar el ICA en el municipio en el que tengan la planta de generación. Esta norma fue ratificada por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Antes, la jur