CE-SECCIÓN CUARTA-15001-23-33-000-2016-00758-01(24440)

Radicado: 15001-23-33-000-2016-00758-01(24440)

Demandante: SIME INGENIEROS S.A.

PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA - Noción y alcance. La liquidación de revisión deberá contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación / PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance. Es admisible para demostrar la existencia de transacciones económicas de los contribuyentes / RECHAZO DE OPERACIONES REGISTRADAS - Procedibilidad. Si la DIAN logra probar la inexistencia de las operaciones. Reiteración de jurisprudencia [E]l artículo 711 del Estatuto Tributario establece el principio de correspondencia entre la declaración privada, el requerimiento especial y la liquidación oficial, conforme con el cual la liquidación oficial de revisión deberá contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación si la hubiere. En esa medida, el acto liquidatorio debe limitarse a los hechos que fueron materia del requerimiento especial, dado que, como acto previo, este fija los precisos límites de la modificación del tributo, respecto de los cuales el contribuyente podrá ejercer su derecho de defensa. (…) [A]corde con las pruebas obrantes en el proceso, el rechazo del costo se soportó en un conjunto de pruebas indiciarias, tanto respecto de los proveedores, como respecto de la parte actora, que no exclusivamente de los dos hechos alegados por la recurrente. Es así como dan cuenta los antecedentes de la falta de acreditación del transporte de las

mercancías con el correspondiente soporte externo, de la ausencia de trazabilidad de los pagos, por cuanto se adujó haberse efectuado en efectivo con recursos provenientes de préstamos de socios, así como las inconsistencias de los proveedores como la falta de infraestructura para realizar las operaciones, ausencia de soportes contables y financieros, así como la coincidencia de estas tres empresas proveedoras en su domicilio, revisor fiscal y representante legal, no obstante lo cual, la parte actora no desplegó actividad probatoria alguna dirigida a demostrar la realidad de las operaciones, lo cual trascendía lo meramente formal. (…) [L]a Sala (sentencia del 9 de julio de 2021, exp. 25064) ha precisado que mas allá de la prueba formal de la operación, la Administración puede desarrollar sus facultades de fiscalización para establecer la realidad de la operación: Así, en relación con los costos, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que las facturas y los documentos equivalentes son el soporte documental idóneo. Aportados los soportes del costo, la Administración cuenta con la facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción que esos documentos registran. Por tal razón, si la DIAN requiere al contribuyente la comprobación de la realidad de esas operaciones, sin que la misma sea soportada, o recauda pruebas que logran probar su inexistencia, esas operaciones y los beneficios tributarios que se derivan de las mismas, deben rechazarse.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 711 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la correspondencia entre el acto de liquidación y el requerimiento especial consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de mayo de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2013-01375-01(23396),

C. P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; que reitera entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de febrero de 2012, Exp. 25000-23-27000-2005-00478-01(16760), C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de junio de 2016, Exp. 25000-23-37000-2012-00097-01(20276), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00758-01(24440) Demandante: SIME INGENIEROS S.A. del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 28 de septiembre de 2016, Exp. 17001-23-31-000-2012-00118-01(20362), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez REQUISITOS GENERALES PARA LA DEDUCIBILIDAD DE LAS EXPENSASAlcance del artículo 107 del Estatuto Tributario. Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / PRUEBAS DE OFICIO – Alcance. El Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere

necesarias para el esclarecimiento de la verdad [L]a Sala (Sentencia de Unificación de la Sección del 26 de noviembre de 2020, exp. 21329, C.P. Julio Roberto Piza) precisó el alcance y contenido de los requisitos generales de deducibilidad de que trata el artículo 107 del Estatuto Tributario, con fundamento en las siguientes reglas, que serán tenidas en cuenta en la presente providencia. 1Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta. Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo. 2Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros. Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros. 3La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la

expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta. 4Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta. 5Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos previamente decididos. (…) [E]l artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece una prerrogativa para el juzgador en el sentido de que puede decretar y practicar las pruebas que considere necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la discusión, sin que, de manera alguna, la norma prevea su procedencia a solicitud de parte. Y no puede perderse de vista que, la facultad oficiosa del juez tiene como finalidad esclarecer y verificar los hechos que son objeto de controversia, mas no suplir la carga probatoria que les correspondía a las partes. Adicionalmente, se pone de presente que la prueba que pretende hacer valer el demandante no esclarece ningún punto oscuro o dudoso de la discusión, sino que se aporta como un

soporte de los requisitos de los costos discutidos en esta glosa. (…) La Sala encuentra que, si bien el actor aportó la contabilidad, las facturas y los contratos de intermediación y de construcción de una planta cementera, le correspondía además, demostrar el alcance del servicio, acreditar las actividades que sustentaban el pago del honorario. Solo a partir de ello era posible determinar si la expensa era necesaria y guardaba relación de causalidad con la actividad productora de renta. Sin embargo, no fue posible establecer en que consistió la intermediación, ni en sede administrativa ni en la jurisdiccional, como lo reclamó la Administración y lo advirtió el Tribunal. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00758-01(24440)

Demandante: SIME INGENIEROS S.A.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 213

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance y contenido de los requisitos generales de deducibilidad consultar Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de noviembre de 2020, Exp. 25000-23-37-000-201300443-01(21329) 2020CE-SUJ-4-005, C.P. Julio Roberto Piza

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA - Aplicación Aun cuando este aspecto que no fue discutido por la demandante, la Sala dará

aplicación oficiosa al principio de favorabilidad en materia tributaria, consagrado en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, por lo que se reduce del porcentaje de la sanción impuesta, del 160% al 100%, según lo expuesto en los artículos 287 y 288 de la misma Ley FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016ARTÍCULO 287 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 288 CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [N]o se condenará en costas en segunda instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, comoquiera que no se encuentran probadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00758-01(24440)

Actor: SIME INGENIEROS S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00758-01(24440)

Demandante: SIME INGENIEROS S.A.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por SIME INGENIEROS S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante cuya liquidación deberá efectuarse en los términos previstos en el artículo 366 y siguientes del

Código General del Proceso.

TERCERO: En firme esta providencia, por secretaría comuníquese a las partes, y de ello déjese constancia.

CUARTO: Cumplido lo anterior, archívese el expediente y déjese las anotaciones en el Sistema Único de Información de la Rama Judicial, Justicia Siglo XXI» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 10 de abril de 2013, la sociedad Sime Ingenieros S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2012, en la que registró un total saldo a pagar de $533.556.000.

Previa expedición del requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial

de Revisión Nro. 262412015000001 del 2 de febrero de 2015, mediante la cual modificó oficialmente la declaración, en el sentido de desconocer: - Costos por compras a la Comercializadora Marvia S.A.S. ($192.974.000), la Comercializadora Enrique Martínez Herrera S.A.S. ($405.393.100) y, la sociedad MHE S.A.S. ($501.652.550) por valor total de $1.100.019.650, por considerar que se derivan de compras simuladas. - Costos por pagos realizados a la señora Nury Enilsa Vásquez (persona natural extranjera no residente en Colombia) por un contrato de comisión en intermediación en la suma de $1.345.091.386, por cuanto no fueron aportados los soportes del servicio, como tampoco cumple con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. Todo lo anterior, llevó a la Administración a determinar el saldo a pagar por impuesto en la suma de $1.340.443.000 e imponer sanción por inexactitud por valor de $1.291.019.000, para un total a pagar de $2.631.462.000. Contra la anterior decisión, el contribuyente interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante la Resolución Nro. 001288 del 25 de febrero de 2016, que confirmó las glosas de la liquidación oficial. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones

(f.4): 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00758-01(24440)

Demandante: SIME INGENIEROS S.A.

«a. Pretensiones principales:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo expedido por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN-, conformado por la Liquidación Oficial de Revisión No. 262412015000001 de 2 de febrero de 2015, mediante la cual se modificó la Liquidación Privada No. 91000172378542 de 10 de abril de 2013 y se impuso sanción a SIME INGENIEROS S.A., y la Resolución No. 001288 de 25 de febrero de 2016, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración formulado contra la Liquidación Oficial de Revisión previamente identificada.

2. Como consecuencia de la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho se declare: 2.1. La firmeza de la declaración de Renta correspondiente al año gravable 2012 presentada por el demandante el 10 de abril de 2013 mediante liquidación privada No. 91000172378542. 2.2. Que por consiguiente SIME INGENIEROS S.A. bajo ninguna circunstancia está obligada a pagar, a cualquier título, las sumas determinadas por el acto administrativo demandado. 2.3. Que se ordene la terminación y archivo de la actuación administrativa que bajo el expediente GO 2012 2013 000317 llevó a la expedición de la Liquidación Oficial de

Revisión No. 262412015000001. 2.4. Que se ordene que en el evento de que el contribuyente hubiere cancelado suma alguna con ocasión de la Liquidación Oficial de Revisión No. 262412015000001 dicho valor le sea devuelto.

3. Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y gastos del proceso.

b. Primeras pretensiones subsidiarias: Respetuosamente solicito que de no reconocerse o declararse improcedente las anteriores “pretensiones principales”, se hagan las siguientes DECLARACIONES:

1. Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo emitido por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN -, conformado por la Liquidación Oficial de Revisión No. 262412015000001 de 2 de febrero de 2015 y la Resolución No. 001288 de 25 de febrero de 2016 que resolvió el recurso de reconsideración, en lo que respecta a la modificación que sobre la Liquidación Privada No. 91000172378542 de 10 de abril de 2013 realizó respecto de los costos de venta por valor $1.345.091.386.oo, desconocidos con ocasión a los pagos realizados a la señora NURY ENILSA VÁSQUEZ por sus labores de intermediación ante la sociedad INDUSTRIAS BÁSICAS S.A., y en lo que respecta a la sanción por inexactitud impuesta con ocasión a la modificación descrita.

2. Como consecuencia de la nulidad parcial del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho se declare: 2.1. Que SIME INGENIEROS S.A. bajo ninguna circunstancia está obligada a pagar la suma

desconocida por el acto administrativo demandado en relación a los costos de venta por pagos realizados a la señora NURY ENILSA VÁSQUEZ, por sus labores de intermediación ante la sociedad INDUSTRIAS BÁSICAS S.A. 2.2. Que por consiguiente, SIME INGENIEROS S.A. bajo ninguna circunstancia está obligada a pagar la sanción por inexactitud ocasionada por la modificación de la Liquidación Privada No. 91000172378542, con ocasión al desconocimiento de los costos de venta por pagos realizados a la señora NURY ENILSA VÁSQUEZ por sus labores de intermediación ante la sociedad INDUSTRIAS BÁSICAS S.A. 2.3. Que se modifique la Liquidación Privada No. 91000172378542 reconociendo como “costos de venta” por tratarse de expensas necesarias, los pagos realizados a la señora 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00758-01(24440)

Demandante: SIME INGENIEROS S.A.

NURY ENILSA VÁSQUEZ por sus labores de intermediación ante la sociedad INDUSTRIAS BÁSICAS S.A. 2.4. Que se ordene que en el evento de que el contribuyente hubiere cancelado suma alguna con ocasión de la Liquidación Oficial de Revisión No. 262412015000001, le sea devuelto el valor que corresponde a los costos de venta por pagos realizados a la señora NURY ENILSA VÁSQUEZ, por sus labores de intermediación ante la sociedad

INDUSTRIAS BÁSICAS S.A.

3. Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y gastos del proceso.

c. Segundas pretensiones subsidiarias: Respetuosamente solicito que de no reconocerse o declararse improcedentes las “pretensiones principales” y las “primeras pretensiones subsidiarias” se hagan las siguientes

DECLARACIONES:

1. Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo emitido por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, conformado por la Liquidación Oficial de Revisión No. 262412015000001 de 2 de febrero de 2015 y la Resolución No. 001288 de 25 de febrero de 2016 que resolvió recurso de reconsideración, en lo que respecta a la modificación que sobre la Liquidación Privada No. 91000172378542 de 10 de abril de 2013 realizó respecto de los costos de venta por valor $1.100.019.650.oo, desconocidos con ocasión a los pagos realizados por concepto de compras a las sociedades COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S., COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. y MHE S.A.S., y en lo que respecta a la sanción por inexactitud impuesta con ocasión a la modificación descrita.

2. Como consecuencia de la nulidad parcial del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho se declare: 2.1. Que SIME INGENIEROS S.A. bajo ninguna circunstancia está obligada a pagar la suma desconocida por el acto administrativo demandado en relación a los pagos realizados

por concepto de compras a las sociedades COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S., COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. y MHE S.A.S. 2.2. Que por consiguiente, SIME INGENIEROS S.A. bajo ninguna circunstancia está obligada a pagar la sanción por inexactitud ocasionada por la modificación de la Liquidación Privada No. 91000172378542, con ocasión al desconocimiento de los pagos realizados por concepto de compras a las sociedades COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S., COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. Y MHE S.A.S. 2.3. Que se modifique la Liquidación Privada No. 91000172378542 reconociendo como “costos de venta” por tratarse de expensas necesarias, los pagos realizados por concepto de compras a las sociedades COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S., COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. Y MHE S.A.S. 2.4. Que se ordene que en el evento de que el contribuyente hubiere cancelado suma alguna con ocasión de la Liquidación Oficial de Revisión No. 262412015000001, le sea devuelto el valor que corresponde a los costos de venta por pagos realizados por concepto de compras a las sociedades COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S.,

COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S y MHE S.A.S.

3. Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y gastos del proceso».

Invocó como disposiciones violadas, los artículos 29 de la Constitución Política;

107, 708, 711, 720, 730, 745 y 787 del Estatuto Tributario. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00758-01(24440)

Demandante: SIME INGENIEROS S.A.

1. Desconocimiento de los costos por concepto de compras a Comercializadora

Marvia S.A.S., Comercializadora Enrique Martínez Herrera S.A.S. y MHE S.A.S. Alegó que se incluyeron dos nuevos hechos en la liquidación oficial, que no fueron señalados en el requerimiento especial: (i) un primer indicio que dio lugar a la apertura de la investigación, debido a que en investigaciones previas se constataron inconsistencias en las operaciones comerciales de los tres proveedores; y (ii) la verificación de la información exógena registrada por los tres proveedores, en la que encontró el reporte de transacciones de compra inexistentes. Indicó que, por esas razones, en el recurso de reconsideración, el contribuyente solicitó la nulidad del acto liquidatorio con base en la causal 4º del artículo 731 del Estatuto Tributario, dado que el no habérsele puesto de presente desde el acto preparatorio la existencia de esos hechos, le impidió ejercer su derecho defensa y contradicción frente a los mismos. Que igualmente la nulidad se sustenta en que el acto liquidatorio presenta el “primer indicio” de simulación que se obtuvo en la investigación previa, como

el principal para la apertura de la investigación, sin exponer su contenido ni explicar sus alcances, lo que impidió que el contribuyente realizara el examen en conjunto de los indicios. Y, advirtió que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la Administración no se pronunció acerca de la solicitud de nulidad, e intentó restarle trascendencia probatoria al indicio en la decisión administrativa, señalando que esto no tuvo incidencia en la emisión del acto administrativo.

2. Desconocimiento de los costos por pagos a la señora Nury Enilsa Vásquez.

Aseguró que tales costos cumplen con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. Con respecto a la relación de causalidad, señaló que el contrato de intermediación era prueba de la injerencia del costo, en la actividad productora de renta, al igual que las facturas aportadas, por cuanto cada pago realizado refleja la ejecución de la labor y el resultado de esta, pues, de lo contrario, se habría dado por terminado el contrato. Aseguró que no es procedente que la DIAN le solicite demostrar las actividades que material o intelectualmente desarrolló la contratista, porque tales aspectos no prueban la relación del costo con la actividad productora de renta, sino solo la eficiencia y eficacia del ejecutor. Precisó que en el presente caso se estaba ante un contrato de prestación de servicios de intermediación en el que el contratista se encuentra en libertad para llevar a cabo la gestión. Con relación con el análisis del cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad manifestó que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de

Estado, esta debe ser medida con criterio comercial y según las expensas acostumbradas en la misma actividad económica, sin embargo que dado que su actividad es particular y singular, ajena a las empresas de ingenieros en el mercado nacional, pues no todos, realmente pocas, tienen como actividad el 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00758-01(24440) Demandante: SIME INGENIEROS S.A. montaje eléctrico y mecánico de una molienda de minerales (planta cementera), lo cual no permite llevar a cabo comparaciones de sus expensas con otras empresas por la particularidad y excepcionalidad de su actividad comercial. Precisa que, la venta de una planta cementera es un negocio excepcional, y ante eso se requiere el mayor esfuerzo financiero, incluso respecto a los intermediarios, quienes deben ser personas con excelentes contactos y relaciones. Sobre el requisito de la proporcionalidad, señaló que, el valor de pagado por la comisión debe ser apreciado a partir del valor del mismo contrato, no así de la utilidad presupuestada o percibida por la empresa. Precisó que las condiciones especiales de la comisión permiten que se presente una gran cantidad de situaciones con respecto a la ejecución del contrato en el cual se llevó a cabo el servicio de intermediación, entre estas, una diferencia entre lo que se paga por concepto de comisión al intermediario y la utilidad finalmente recibida por el empresario que contrató los servicios del comisionista, la cual puede ser superior para éste e inferior para el empresario. Ello es así porque dentro de la estructura de los costos

de un negocio, lo que se paga por concepto de intermediación es parte misma de los costos, no así un sacrificio como pareciera es apreciado por la DIAN. Manifestó que si para la Administración las pruebas allegadas no le generaban certeza sobre la actividad de intermediación, no podía por ello asumir la inexistencia de la labor realizada por la señora Nury Enilsa Vásquez y desconocer el costo solicitado por el servicio contratado, sino que debió dar aplicación del artículo 745 del Estatuto Tributario que establece que las dudas provenientes de vacíos probatorios deben resolverse a favor del contribuyente; mas todavía cuando el pago de la comisión no fue desconocido por la contratista, no siendo por lo tanto el pago una circunstancia a probar conforme el artículo 787 del Estatuto Tributario. Oposición de la demanda La parte demandada, controvirtió las pretensiones de la actora, por lo siguiente (f. 139): Frente al desconocimiento de costos por concepto de compras a las sociedades Marvia S.A.S., Comercializadora Enrique Martínez Herrera S.A.S. y MHE S.A.S., indicó que el supuesto nuevo hecho, referido al indicio de la simulación de las operaciones, fue mencionado en el requerimiento especial dentro de las actuaciones que llevó a cabo la Administración desde el inicio de la investigación, como soporte inicial del expediente GO 20122013317, por lo que el contribuyente tuvo conocimiento del mismo desde la apertura de la actuación administrativa. En cuanto al nuevo hecho alegado en relación con la información exógena, sostuvo que el mismo se puede apreciar en el requerimiento especial, en el numeral 6º del acápite de fundamentos de hecho y de derecho, dentro del

resumen de las conclusiones remitidas por la División de Gestión de Fiscalización de Grandes Contribuyentes, y en tal sentido, tampoco se trata de un hecho novedoso para el contribuyente. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2016-00758-01(24440)

Demandante: SIME INGENIEROS S.A.

Afirmó que, en el requerimiento especial se expuso el resumen de las conclusiones remitidas por la División de Gestión de Fiscalización de Grandes Contribuyentes que informan las irregularidades que soportan las glosas propuestas, consistentes en que las facturas de los bienes se expidieron 15 días después de la exportación del bien, para el cual fueron adquiridos los primeros, los pagos se hicieron en efectivo, no existe claridad del origen de los recursos, no se aportaron documentos externos que den cuenta de la operación y, la materia prima fue adquirida únicamente a los tres proveedores, quienes tienen el mismo domicilio fiscal y revisor fiscal, no cuentan con infraestructura física ni logística, y sus movimientos bancarios no superan el 1% de los montos de las transacciones declaradas. Con fundamento en lo anterior, aseveró que el contribuyente conoció del cuestionamiento sobre las operaciones de estos tres proveedores, tanto es así que ejerció su derecho de defensa y se pronunció acerca de las glosas propuestas por la DIAN en la respuesta al requerimiento especial. Con relación a la nulidad invocada en el escrito del recurso de reconsideración, consistente en la vulneración de los artículos 29 de la Constitución Política y, 720

y 730 del Estatuto Tributario, anotó que la DIAN, en la resolución que resolvió el recurso, planteó la normativa contencioso administrativa aplicable a la solicitud de nulidad y, además, incluyó un capítulo específico denominado «Nulidad por violación al debido proceso derecho de defensa y contradicción», en donde realizó el análisis de los argumentos de la demandante, la valoración probatoria, y se pronunció sobre los aspectos que revestían inconformidad. Cosa distinta es que el contribuyente no hubiera aportado medios de prueba que demostraran la veracidad de las operaciones. Concluyó que el acto administrativo recurrido fue expedido teniendo en cuenta los medios probatorios idóneos (indicio), suficientes, pertinentes y útiles que llevaron a concluir la simulación de las operaciones y los cuales no fueron desvirtuados por el contribuyente convirtiéndose en hechos probados. Además, se dio la posibilidad de recurrir el acto en su debido momento, aportar pruebas y ejercer el derecho de defensa. Sobre el desconocimiento de los pagos realizados a la señora Nury Enilsa Vásquez, afirmó que no se evidenció el cumplimiento de los requisitos para la aceptación fiscal del costo, en tanto se trata de una erogación voluntaria que no condiciona, limita o afecta la actividad productora de renta, pues no es indispensable y, su ausencia no implica la imposibilidad del desarrollo de la actividad de la empresa. Manifestó que no existió necesidad ni causalidad en la contratación de estos servicios, pues no se detalla las actividades desarrolladas por la contratista, lo cual

deriva en una falta de soporte sustancial del costo, de la cual el contribuyente no aportó prueba alguna, a pesar de que se discut