CE-SECCION CUARTA-17001-23-31-000-2006-00404-01(16009)-2006

IMPUESTO DE TELEFONOS - Niega suspensión Acuerdo 627 de 2006 del Concejo de Manizales Pues bien, en el presente caso para determinar la legalidad de la actuación administrativa, se exige el estudio de fondo de las disposiciones señaladas y en particular de las que regulan el impuesto de teléfonos y su vigencia para determinar si como lo sostienen los demandantes, el Concejo Municipal de Manizales carecía de facultades legales y constitucionales para establecer el tributo. Tal situación no es propia de este momento procesal sino de aquel en que se defina el asunto litigioso mediante la respectiva sentencia, lo que conduce a negar la medida solicitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., septiembre veinticinco (25) de dos mil seis (2006) Radicación número: 17001-23-31-000-2006-00404-01(16009)

Actor: NESTOR FABIO VALENCIA TORRES Y GUILLERMO OCAMPO

ECHEVERRI Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE MANIZALES Referencia: Apelación auto de marzo 16 del 2006, proferido por el Tribunal

Administrativo de Caldas. AUTO Por haber sido negado el proyecto de auto presentado por la Doctora Ligia López Díaz, corresponde a este Despacho presentar nuevo proyecto en el que se recoge la posición mayoritaria de la Sala para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de marzo 16 del 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo la actora solicita la nulidad y suspensión provisional del Acuerdo 0627 de enero 22 del 2006 expedido por el Concejo Municipal de Manizales, “por medio del cual se establece el impuesto al teléfono destinado a la seguridad ciudadana, se concede una autorización al Alcalde y se dictan otras disposiciones”. El 28 de febrero del 2006 (fl. 35) se presenta la demanda y mediante auto de marzo 16 del 2006 el a quo decide admitirla y niega la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, los actores interponen recurso de apelación (fls. 40 a 48).

EL ACTO ACUSADO

ACUERDO No. 0627

POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL IMPUESTO AL TELEFONO

DESTINADO A LA SEGURIDAD CIUDADANA, SE CONCEDE UNA AUTORIZACION AL ALCALDE Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EL CONCEJO DE MANIZALES, en uso de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las conferidas por los artículos 313, numerales 4 y 6, y 338 de la Constitución Política; 32, numeral 7, de la ley 136 de 1994; 1°, literal i), de la ley 97 de 1913; 1° de la ley 84 de 1915; a iniciativa del Alcalde,

ACUERDA: ARTICULO PRIMERO: Establecer en Manizales el IMPUESTO AL TELEFONO destinado a la seguridad ciudadana: Este es el gravamen mensual que debe pagar

todo suscriptor o abonado de un número o código de comunicación telefónica en la zona urbana de la ciudad.

HECHO GENERADOR: El hecho generador es la asignación o uso del servicio de línea o número de teléfono urbano, por los usuarios de las empresas de teléfonos establecidas en el Municipio de Manizales.

SUJETO ACTIVO: El Municipio de Manizales.

SUJETO PASIVO: Los propietarios, poseedores o usuarios de la línea o número telefónico urbano.

BASE GRAVABLE Y TARIFA: Todo suscriptor o abonado de un número o código de comunicación telefónica en el Municipio de Manizales, zona urbana, deberá pagar mensualmente el impuesto a que se refiere el artículo anterior, de la siguiente manera: 1-Residenciales estratos I, II y III: 0 2-Residenciales estrato IV: 0.20 SMDLV 3-Residenciales estrato V: 0.30 SMDLV 4-Residenciales estrato VI: 0.40 SMDLV 5-Industrial 0.45 SMDLV 6-Comercial 0.45 SMDLV 7-Oficial 0.50 SMDLV RECAUDO: Las empresas operadoras del servicio telefónico liquidarán y cobrarán con la facturación mensual de teléfonos, en formato anexo, los valores a que se refiere el inciso anterior, sumas que deberá girar al Municipio dentro de los cinco primeros días hábiles del mes, actuando como retenedor del mismo ante el

Municipio de Manizales.

ARTICULO SEGUNDO: DESTINACION: La totalidad del recaudo por el impuesto al teléfono destinado a la seguridad ciudadana se destinará a:

1. Programas de inversión en convivencia ciudadana, para lo cual se contará

con un porcentaje del 10% de lo recaudado.

2. Implementación, operación, mantenimiento y ampliación del programa de televigilancia en el Municipio.

3. Implementación, operación, mantenimiento y reposición de bienes y equipos destinados a la seguridad, para uso directo o darlos en comodato a los organismos de seguridad, investigación e inteligencia del Estado.

4. Implementación, operación, mantenimiento y ampliación de sistemas de telecomunicaciones y radiocomunicaciones entre entidades de socorro y seguridad ciudadana.

5. Operación, administración y ampliación de la cartografía digital del

Municipio.

6. Establecimiento del servicio de telealarmas y televigilancia anti-intrusión.

7. Financiación de la infraestructura que propenda por la integridad, seguridad y vigilancia de la comunidad y sus bienes.

8. Dotación de las inspecciones de policía, y de los centros de conciliación previo contrato de comodato con el Municipio.

9. Efectuar aportes a la sociedad cuya constitución se autoriza en el artículo siguiente.

ARTICULO TERCERO: Autorizar al Alcalde para constituir una sociedad de economía mixta cuyo objeto será la implementación, operación y administración de los sistemas de seguridad a que se refiere el artículo anterior, así mismo, la gestión de recursos para los mismos fines, todo lo anterior aplicado a labores de apoyo logístico e institucional a los organismos de seguridad del Estado, a través de los planes y programas diseñados por tales organismos y por el Municipio de Manizales, para la seguridad del Municipio y la región.

PARAGRAFO: Para el cumplimiento de su objeto podrá celebrar convenios interadministrativos con el Municipio de Manizales con el fin de ejecutar los

programas a que se refieren los numerales 2, 3, 4, 5, 6 y 7, del artículo segundo del presente Acuerdo. Así mismo, podrá celebrar convenios con entidades públicas y privadas a fin de liderar, promover y desarrollar proyectos tecnológicos en materia de apoyo a labores de vigilancia y seguridad, de servicios en red, monitoreo de sistemas de vigilancia electrónica, asesoría e interventorías técnicas para la formulación y puesta en funcionamiento de planes de equipamiento tecnológico en seguridad para entidades públicas y privadas.

ARTICULO CUARTO: La autorización anterior se confiere bajo los siguientes

lineamientos: a. La sociedad se denominará MANIZALES SEGURA b. La entidad tendrá la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, del orden municipal, adscrita al Municipio de Manizales, sujeta al régimen jurídico de las sociedades comerciales, con personería jurídica, dotada de autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio. c. La sede de la sociedad será la ciudad de Manizales. d. El capital se integrará por los aportes del Municipio de Manizales en un 60% y de capital privado en un 40%. e. El patrimonio se constituirá por todos los bienes muebles e inmuebles adquiridos a cualquier título, y por los recursos que obtenga en desarrollo de su objeto, entre otros. f. La sociedad contará con un gerente general, la asamblea general de socios y la junta directiva, cuya integración designación se establecerá en el contrato social, de conformidad con el Código de Comercio y la ley 489 de 1998.

ARTICULO QUINTO: La Mesa Directiva del Concejo designará una Comisión

Accidental que se encargue de hacer seguimiento al cumplimiento del presente Acuerdo. PARAGRAFO 1°: Dentro de los dos meses siguientes a la aprobación de este Acuerdo, la Administración Municipal presentará al Honorable Concejo Municipal las políticas y propuestas de la Sociedad Manizales Segura. PARAGRAFO 2°: La sociedad a que se refiere el presente Artículo deberá rendir al Concejo, como mínimo dos informes anuales sobre las gestiones realizadas.

ARTICULO SEXTO: El presente Acuerdo rige a partir del primero de febrero de

2006. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL Los actores solicitan que ante la manifiesta infracción de normas superiores y constitucionales con el Acuerdo que se demanda, se decrete la medida cautelar. Indican que con el acto acusado se causa un perjuicio al patrimonio de los ciudadanos que deben responder por el impuesto creado teniendo en cuenta que es un hecho notorio la situación económica por la que atraviesa el país. Agrega que en caso de que se declare la nulidad del Acuerdo sería más complejo para la Administración Municipal la devolución de los dineros que se recauden por dicho concepto ya que éstos podrían haber sido invertidos o gastados por el ente demandado. Explica que el recaudo del impuesto al teléfono que será destinado a la seguridad afecta a los manizaleños, cuando aquella es una obligación constitucional ligada a las responsabilidades del Estado. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Caldas mediante la providencia recurrida admitió la demanda y negó la medida provisoria por cuanto consideró que en el aparte en el cual se solicita la suspensión no se indicaron las disposiciones transgredidas, lo

cual es una exigencia legal y sin que el juez pueda acudir al acápite de las normas violadas y el concepto de violación para efectos de decretar la medida. EL RECURSO Los actores señalan que la solicitud de suspensión se sustenta en las normas que se consideran violadas en la demanda y los argumentos expuestos en el concepto de violación. Agregan que la violación de preceptos constitucionales y legales es ostensible y palmaria para lo cual se precisaron las normas superiores y se hizo un cotejo rígido en la demanda con el fin de que el juez no tuviera que realizar un análisis de fondo. Manifiestan que el impuesto de teléfonos urbanos consagrado en la Ley 97 de 1913 y extendido a los demás municipios por las Leyes 84 de 1915 y 72 de 1926, que son normas invocadas en el epígrafe del Acuerdo acusado, no están vigentes porque a pesar de haberse incorporado en el Decreto 1333 de 1986 los demás impuestos a los que alude la Ley 97 de 1913, el que recae sobre teléfonos y telégrafos no fue compilado expresamente, razón por la cual está derogado y por tanto el acto acusado revive las extintas leyes citadas. Explican que la ley de autorización de imposición fiscal puede ser general o puede delimitar específicamente el tributo pero debe contener por lo menos, los límites dentro de los cuales la Ordenanza o el Acuerdo fijen los contenidos de que trata el artículo 338 de la Constitución y mientras no exista la ley no pueden los Concejos

expedir Acuerdos creadores de impuestos, porque éstos carecen de autonomía fiscal y en tal virtud los tributos que se establezcan deben ceñirse a las normas superiores. Precisan que si bien el artículo 172 del Decreto 1333 de 1986 faculta a los municipios para crear impuestos y contribuciones, ellos se encuentran enumerados y dentro de ellos no se encuentra alguno relativo al servicio telefónico. Indica que el Consejo de Estado ha suspendido provisionalmente y ha declarado nulos acuerdos relacionados con el impuesto de teléfonos. Explican que para sustentar la medida provisional se remiten a las normas violadas y su respectivo concepto de violación contenidas en las pretensiones y conclusiones de la acción de nulidad, así: - El artículo 150-12 de la Constitución por cuanto el Concejo Municipal profirió el Acuerdo sin facultades legales para ello, al estar sin vigencia las normas en que se sustentó para aprobar el impuesto. - El artículo 313-4 de la Carta toda vez que la facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales, se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria lo cual involucra la representación popular y la predeterminación de los elementos esenciales de los mismos. - El artículo 338 de la Constitución porque sólo el legislador puede establecer los elementos esenciales de los tributos. Los impuestos a que aluden los literales d) e i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 en la que se fundamentó el Acuerdo presentan una indeterminación absoluta en cuanto al sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifas. - El artículo 363 de la Constitución porque los asuntos tributarios deben ser

manejados por las entidades y por el poder central de manera coordinada para el adecuado cumplimiento de los principios y garantías de la tributación. - El artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 ya que el actual ordenamiento superior se abstuvo de conferir la llamada soberanía fiscal a las Asambleas y los Concejos Municipales, por tanto su facultad está subordinada a la Constitución y a la ley. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación observa que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de la acción de nulidad, según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La norma en comento prevé que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, de manera que no hacerlo en el acápite de la petición de la medida provisoria no contradice tal mandato como lo entendió el Tribunal, pues lo relevante para el caso es que la petición sea expresa y sustentada. Si bien estos son aspectos de forma, no deben predominar sobre lo sustancial en aplicación de lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Nacional ya que lo contrario conduciría a hacer nugatoria la solicitud por este solo aspecto. Por lo mismo la sustentación e indicación de normas violadas bien pueden encontrarse en el contenido de la demanda y si su análisis sobre la infracción manifiesta y/o el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor -cuando se trata

de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, no permite deducir que se dan estos presupuestos, la consecuencia será la de no decretar la medida provisoria. Así las cosas, resulta viable el estudio de la solicitud de suspensión provisional. Al respecto se advierte que si bien en la petición formulada en el respectivo acápite (fl. 34), no se citan las normas que se estiman infringidas en forma ostensible por los actos impugnados, ha de entenderse que son las invocadas en el libelo, conclusión a la que arriba la Sala teniendo en cuenta por un lado, la generalidad con que se argumenta en aquélla y de otro, por los términos en que se presenta el recurso que se decide, pues se advierte que su fundamentación está contenida básicamente en la interpretación de las disposiciones que se consideran violadas, como los mismos actores lo señalan cuando dicen en el libelo inicial: “que existe manifiesta infracción de normas superiores y constitucionales con el Acuerdo que se demanda (…)” Para resolver se observa que las normas invocadas como transgredidas son los artículos 150-12, 313-4, 338 y 363 de la Constitución Nacional, 32-7 de la Ley 136 de 1994 y 1° literal i) de la Ley 97 de 1913 Pues bien, en el presente caso para determinar la legalidad de la actuación administrativa, se exige el estudio de fondo de las disposiciones señaladas y en particular de las que regulan el impuesto de teléfonos y su vigencia para determinar si como lo sostienen los demandantes, el Concejo Municipal de Manizales carecía de facultades legales y constitucionales para establecer el

tributo. Tal situación no es propia de este momento procesal sino de aquel en que se defina el asunto litigioso mediante la respectiva sentencia, lo que conduce a negar la medida solicitada. Finalmente se advierte que los posibles perjuicios que puede producir un acto administrativo sirven para sustentar la medida cautelar cuando se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 152 del C.C.A. y en el caso la acción incoada es la de simple nulidad para la cual debe demostrarse solamente la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma. Por lo anteriormente expuesto esta Corporación confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas en cuanto negó la suspensión provisional del Acuerdo No. 0627 de 22 de enero del 2006. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : CONFIRMASE el inciso segundo del auto de 16 de marzo del 2006 del Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Una vez notificado el presente proveído, regrese el expediente al Despacho Sustanciador para lo de su cargo. Cópiese y notifíquese. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente de la Sección Salva Voto

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario S A L V A M E N T O D E V O T O

SALVAMENTO DE VOTO DE LIGIA LÓPEZ DIAZ

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006) Expediente No: 17001233100020060040401 (16009)

Actor: NESTOR FABIO VALENCIA TORRES Consejera Ponente: MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA Contrario a lo afirmado en el auto mayoritariamente aprobado, considero que se dan los supuestos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para la procedencia de la suspensión provisional del acuerdo demandado.

Al no determinar la ley los elementos esenciales del impuesto al teléfono, este no puede ser creado por los municipios por contradecir de forma manifiesta el artículo 338 de la Constitución Política. El literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 en concordancia con la Ley 84 de 1915, le otorgó a los concejos municipales la facultad de crear el “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas”, pero sin dar ninguna referencia, pauta o directriz que le permitiera a estos entes determinar alguno de los elementos del tributo. Resulta ostensible la carencia en la Ley de los elementos esenciales del impuesto, de suerte que en este caso se evidencia la imposibilidad del Concejo para ejercer su poder de imposición con sujeción a los parámetros establecidos en la ley, según lo indica el artículo 338 de la Constitución Política.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ