CE-SECCION CUARTA-17001-23-31-000-2012-00198-01(20701)-2017

BENEFICIO DE AUDITORÍA – Requisitos / DECLARACIÓN TRIBUTARIA PRESENTADA POR MEDIO DIFERENTE AL QUE EL CONTRIBUYENTE ESTABA OBLIGADO – Efectos. La declaración se tiene por no presentada / AUTO DECLARATIVO – Presunción de Legalidad / BENEFICIO DE

AUDITORÍA RESPECTO DE DECLARACIÓN QUE SE TUVO POR NO

PRESENTADA MEDIANTE AUTO DECLARATIVO NO DEMANDADO – Improcedencia El artículo 63 de la Ley 1111 de 2006, vigente para la época de los hechos, modificó el inciso tercero y adicionó dos incisos al parágrafo 3 del artículo 689 del ET. Conforme con esta norma: Si el incremento del impuesto neto de renta es de al menos cinco (5) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la declaración de renta quedará en firme si dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional. (…) De lo anterior se infiere que uno de los requisitos previstos por el legislador para que proceda el beneficio de auditoría, es que la declaración se presente en debida forma y de manera oportuna. 2.3 Si el contribuyente está obligado a presentar su declaración de forma virtual y lo hace por otro medio, como ocurrió en este caso, que lo hizo por medio litográfico, hecho que no es controvertido por la parte actora,

esa declaración se tiene por no presentada. Así lo dispone el artículo 579-2 del ET, modificado por el artículo 38 de la Ley 633 de 2000; por lo tanto, el contribuyente no se podía acoger al beneficio de auditoría. 2.4 Ahora bien, al margen de la discusión respecto del término que tenía la Administración para proferir el auto por el que se tuvo por no presentada la declaración del 24 de abril de 2008 (por medio litográfico), lo cierto es que la DIAN, mediante el auto Nro. 102382009000149 de 15 de diciembre de 2009, de conformidad con el artículo 580 del ET, decidió que el “formulario correspondiente al impuesto de Renta, periodo 1, año gravable 2007, radicado bajo el número 12050011043641, de fecha 24 de ABRIL (sic) de 2008 SE TIENE COMO NO PRESENTADA”, porque se presentó por un medio diferente al que el contribuyente estaba obligado. 2.5 El anterior auto declarativo se notificó por correo, sin que conste o se alegue que contra el mismo se agotó la vía gubernativa (contra este acto procedía el recurso de reposición y en subsidio apelación), como tampoco que se haya demandado su nulidad, menos aún, que se encuentre suspendido; por lo tanto, conforme con lo previsto en el artículo 66 del CCA, norma aplicable al caso concreto, su observancia resulta obligatoria, en este caso, por presumirse su legalidad. 2.6 En este orden de ideas, no se puede predicar la firmeza de una declaración que (i) no se presentó en debida forma y (ii) que se tuvo por no presentada por la DIAN,

mediante acto administrativo que goza de presunción de legalidad. 2.7 En conclusión, la declaración de renta del año 2007, presentada por medio litográfico el 24 de abril de 2008, respecto de la cual, la parte actora afirmó que operó el beneficio de auditoría, se tuvo por no presentada mediante acto administrativo que goza de presunción de legalidad, que por no estar demandado en este proceso, no es posible referirse al mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 1111 DE 2006 – ARTÍCULO 63 / LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 38 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (DECRETO 01 DE 1984) – ARTÍCULO 66 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 579-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 689 PARÁGRAFO 3

COMPETENCIA DE FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Legalidad. Se analiza en el marco de procedimiento que da origen a la expedición de los actos respecto de cuya expedición se aduce la falta de competencia / PRUEBAS RECAUDADAS EN PROCESO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DEL TRIBUTO POR FUNCIONARIOS COMPETENTES – No desconocen el derecho al debido proceso y de defensa En este orden de ideas, se advierte que las funcionarias que actuaron en el trámite de determinación oficial del impuesto sobre la renta del año 2007 tenían competencia para hacerlo. 4.11 En lo que tiene que ver con los demás funcionarios citados en la demanda y en su reforma, la Sala advierte que estos actuaron en el trámite de la solicitud de devolución, procedimiento que es distinto

del de determinación oficial del tributo, que es el que es objeto de análisis en este proceso. (…) 4.13 En este orden de ideas se concluye que: (i) no es posible analizar la presunta falta de competencia de los funcionarios que intervinieron en el trámite de devolución de un saldo a favor del impuesto de renta del año 2007, porque resulta ajeno a este proceso, en el que se examina la legalidad de los actos administrativos que determinaron de manera oficial dicho tributo. Es decir, la competencia del funcionario se examina en el marco del procedimiento que dio lugar a la expedición de los actos administrativos demandados y (ii) como las funcionarias que actuaron en el proceso de determinación oficial del tributo tenían competencia para hacerlo, las pruebas recaudadas no desconocieron el derecho al debido proceso y de defensa.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN DIAN 000005 DE 2008 (4 DE NOVIEMBRE) / RESOLUCIÓN DIAN 0011 DE 2008 (4 DE NOVIEMBRE) – ARTÍCULO 63

NUMERAL 7

CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN – Definición y naturaleza / CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN – Elementos. Se rigen por el acuerdo de los copartícipes, pero se requiere que el gestor reparta a los copartícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida / REPARTO DE GANANCIAS O PÉRDIDAS EN CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN – Alcance / INEXISTENCIA DE CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN – Falta del reporte de utilidades y pérdidas / ACUERDO DE

PAGO DE SUMA DETERMINADA EN CONTRATO DENOMINADO DE

CUENTAS EN PARTICIPACIÓN – No se puede asimilar a un reparto de ganancias o pérdidas / APARIENCIA DE FORMALIDADES DE LOS ACTOS O CONTRATOS DE LOS CONTRIBUYENTES – No vinculatoriedad para la administración de impuestos. No es forzosa su aceptación incondicional cuando de las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo surge la existencia de un contrato diferente. Reiteración de jurisprudencia /

INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA REALIDAD

CONTRACTUAL – Configuración / RECHAZO DE EROGACIÓN POR FALTA DE PRUEBA – Procedencia El contrato de cuentas en participación, regulado en el Código de Comercio, es un “contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”. Aunque se trata de un contrato que no está sometido a solemnidades en cuanto a su formación y, por ende, el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes, es incuestionable que en este tipo de contratos se requiere que el gestor reparta a sus copartícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. En cuanto al reparto de las ganancias o de las pérdidas, esta Corporación ha dicho que “sostener que deben distribuirse utilidades y no ingresos y que éstos no deben repartirse cuando se perciben, o que no sea una actividad comercial la que desarrollan, son objeciones

que atentan contra el principio de la autonomía de la voluntad que rige la contratación entre particulares” ; por ende, lo primordial, en esta clase de contrato, es que se pruebe el reparto de las ganancias o pérdidas, independientemente del mecanismo de reparto que hayan acordado las partes y de su periodicidad. La Administración cuestionó que sin conocerse las utilidades que arrojaría la sociedad a 31 de diciembre de 2007, de antemano se había establecido un valor a favor del partícipe inactivo, por lo que en estricto sentido no se trataba de un reparto de utilidades y, agregó, que “[f]ijar la remuneración al inicio de la ejecución del contrato, es un hecho que permite inferir que es una remuneración por prestación de servicios”, lo que trae consecuencias en materia fiscal. Respecto de la participación y pago, la parte actora afirmó que “el hecho de que se haya determinado en un principio un pago de $415.000.000, no le quita la connotación de contrato de cuenta en participación” y que esa cifra “no correspondía[n] a un precio pactado previamente entre las sociedades, es decir que no era una obligación inmodificable a cargo de DCP, pues como se señaló (…) eran la suma máxima que la sociedad D&D podía recibir como participación en las utilidades, atendiendo el acuerdo inicial”. Al respecto, la Sala observa que los argumentos expuestos por la parte actora no están soportados en ninguna prueba adicional al contrato, del que vale la pena decir, no se infiere que los $415.000.000 a la que se refiere la cláusula sexta del contrato corresponda al acuerdo de la suma máxima que la sociedad D&D podía recibir como participación en las utilidades obtenidas

por la ejecución del contrato de colaboración empresarial. Es decir, lo que consta en el expediente es que entre las partes intervinientes en el contrato denominado de “COLABORACIÓN EMPRESARIAL”, se acordó el pago de una suma determinada ($415.000.000), a “título de participación sobre utilidades operacionales”, lo que contrasta con el reparto o la división de las ganancias o las pérdidas entre los partícipes, como lo prevé el artículo 507 del Código de Comercio. En efecto, el acuerdo del pago de una suma determinada no se puede asimilar a un reparto de ganancias o pérdidas; por el contrario, este acuerdo se asimila más de un pacto de remuneración por servicios prestados. Así las cosas, le correspondía a la parte actora controvertir los argumentos expuestos por la DIAN y aportar los medios de prueba que condujeran a tener certeza de que el contrato celebrado por las partes sí corresponde al denominado de colaboración empresarial, porque “tratándose de los pactos o convenciones de los particulares y, en especial de los contribuyentes frente a un tercero de buena fe, como lo sería en el caso la Administración, el efecto de dichas convenciones, aun las que se hagan constar por escritura pública es susceptible de valorarse “conforme a las reglas de la sana crítica”, según el inciso final del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil , esto es, en el contexto de otras pruebas, lo cual quiere decir que no es forzosa para la Administración, en cualquier caso, la aceptación incondicional de la apariencia o formalidad de los actos o contratos de los contribuyentes, cuando quiera que de otras pruebas surja la verdad real o

verdadera” , de lo contrario, resultaría ineficaz la acción fiscalizadora. En efecto, en esta oportunidad, la Sala reitera que no es forzoso para la Administración aceptar de manera incondicional la apariencia de los contratos suscritos por los contribuyentes, cuando de las pruebas aportadas en el trámite administrativo surge que en realidad, el acuerdo de las partes corresponde a un contrato diferente al señalado por el contribuyente. Así las cosas, se concluye que si la Administración, en el proceso de fiscalización, encuentra serios elementos de juicio que le permiten inferir que un contrato, que en apariencia corresponde al de colaboración empresarial, en realidad, concierne a uno de prestación de servicios, se invierte la carga de la prueba , correspondiéndole al contribuyente probar la realidad contractual. En el caso sub examine la parte actora no logró desvirtuar los argumentos expuestos por la Administración para rechazar la erogación en discusión, correspondiéndole la carga de la prueba; por ende, al no presentarse la factura que soporta la erogación reclamada por el contribuyente, procedía el rechazo de la suma de $415.000.000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 507 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 508 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 250 / LEY 1564

DE 2012 – ARTÍCULO 267

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al reparto de ganancias o pérdidas en el contrato de cuentas en participación se reitera la sentencia del Consejo de Estado,

Sección Cuarta de 1º de abril de 2004, radicado 25000-23-27-000-2001-153901(13724), C.P. María Inés Ortiz Barbosa NOTA DE RELATORIA: En relación con el hecho de que no es forzoso para la administración de impuestos aceptar incondicionalmente la apariencia de los contratos suscritos por los contribuyentes cuando de las pruebas aportadas al trámite administrativo surge que se trata de un contrato diferente se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de febrero de 2000, Exp. CE-SEC4-EXP2000-N9743, C.P. Daniel Manrique Guzmán; de 7 de septiembre de 2001 radicado 05001-23-25-000-1996-0049-01(12184), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 22 de febrero de 2002, radicado (12323), C.P. Germán Ayala Mantilla; de 12 de diciembre de 2014, radicado 13001-23-31-000-200900446-01(19121) y de 15 de septiembre de 2016, radicado 08001-23-33-0002012-00114-01(20555), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez DEDUCCIÓN POR GASTOS DE VIAJE Y PASAJES AÉREOS – Improcedencia / DEDUCCIONES – Requisitos. Para el efecto no basta su inclusión en las declaraciones privadas ni que se aporten las facturas o documentos soporte de su existencia, sino que se deben cumplir los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario / DEDUCCIÓN POR

GASTOS DE VIAJE DE TERCEROS QUE PRESTABAN SERVICIOS A LA EMPRESA Y POR GASTOS DIVERSOS, CASINO, RESTAURANTE Y OTROSRequisitos. Se debe probar que son forzosos para la actividad productora de renta, además de su necesidad y del nexo causal / EXPENSA CON CRITERIO COMERCIAL – Requisitos para su reconocimiento. La Sala ha sido enfática en señalar que “en materia tributaria no resulta suficiente la inclusión dentro del denuncio privado de una erogación para que esta sea deducible, pues de una parte, el gasto efectivamente debe realizarse dentro de la vigencia fiscal correspondiente y de la otra, reunir los requisitos exigidos por la disposición tributaria para la deducibilidad de las expensas que se dicen necesarias”. 6.1.4 Por esta razón, no es suficiente, para que se reconozca la deducción por este gasto, que se aporten las facturas o documentos soportes que den cuenta de la existencia del mismo, porque, en todo caso, es imprescindible que se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 107 del ET para que proceda el beneficio. 6.1.5En este caso, la parte actora omitió aportar y solicitar los medios de prueba que acreditaran que los gastos por concepto del transporte aéreo de las personas señaladas con anterioridad, además de ser forzosos para que se generara la actividad productora de renta, guardaban relación de causa-efecto con la actividad generadora de renta del contribuyente en la vigencia analizada. 6.1.6 Las facturas que obran en el expediente, dan cuenta

de la existencia del gasto, es decir, del pago del pasaje aéreo, más no de la necesidad y del nexo de causalidad de la erogación en la que la sociedad actora incurrió; porque ni siquiera se aportó prueba del motivo del viaje. 6.1.7 En conclusión, no basta con que la sociedad afirme que los citados señores le “prestaban servicios” a la empresa, porque, en todo caso se necesita de la prueba que acredite qué clase de servicio se prestó y en qué condiciones, solo de esta manera se puede establecer la necesidad y la relación de causalidad del servicio prestado por un tercero (sin vínculo laboral), respecto de la actividad productora de renta. 6.2 Gastos diversos – casino, restaurante y otros: la parte actora aportó las facturas por transporte en autobús de personal de la ciudad de Manizales a Chinchiná, bebidas y otros (gaseosa, cerveza, ron, cigarrillos, entre otros), placa en oro (despedida Roberto Herman Saldarriaga) e inscripción al seminario de planeación fiscal cierre fiscal año 2007. También se aportó el documento equivalente por servicios de restaurante, alquiler finca y servicio de asado. 6.2.1La sociedad demandante afirmó que estos gastos, vistos con criterio comercial, resultaban necesarios como “incentivo y reconocimiento a las labores desarrolladas en la empresa por estas personas que son las que permite (sic) el buen funcionamiento y continuidad de los negocios”, argumento, que por sí solo, no prueba el requisito de la necesidad y el nexo de causalidad con la actividad

generadora de renta. 6.2.2 Aclara la Sala, que si el contribuyente determina una expensa con criterio comercial, por tratarse de aquellas que “son normalmente acostumbradas en cada actividad” (inc. 2 art. 107 ET), esta afirmación no es suficiente para que se acceda al beneficio, porque siempre se requerirá de los medios de prueba que acrediten de manera idónea que la expensa es necesaria, ya sea porque: (i) vista desde el entorno en el que se desarrolla la actividad productora de renta y en el marco del objeto social de la empresa, resulta ser de aquellas que son de usual, normal, común o de habitual aplicación por parte de otras empresas del sector en el que se desarrolla la actividad económica, para la generación de la renta o (ii) porque aunque no se trate de una conducta generalizada en el respectivo sector, el contribuyente prueba que al amparo de un criterio razonable y ostensible, la expensa en la que incurrió es de aquellas que resultan indispensables para el desarrollo de la actividad productora de renta. 6.2.3 En el caso concreto, la parte actora probó que incurrió en el gasto pero, no acreditó que todos los gastos a los que se ha hecho referencia, cumplieron con el criterio de necesidad al que se refiere el artículo 107 del ET, como tampoco al de causalidad. (…) 6.2.7 En conclusión, la parte actora no probó que los gastos en los que incurrió, que fueron cuestionados por la Administración, fueron necesarios y guardaron relación de causalidad con la actividad productora de renta.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Conductas sancionables / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Errores de apreciación o diferencia de criterios sobre el derecho aplicable / DIFERENCIA DE CRITERIO SOBRE EL DERECHO APLICABLE – Alcance / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA – Alcance / INDEBIDA INTERPRETACIÓN – Alcance / SANCIÓN POR INEXACTITUD POR EROGACIÓN REAL – Procedencia. En cada caso particular se debe analizar si la inclusión de la erogación como costo, deducción o descuento es procedente o no o si su inclusión obedeció a una errada o indebida interpretación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación Conforme con el artículo 647 del ET, es claro que constituye inexactitud sancionable (i) la omisión de ingresos, la inclusión de costos, deducciones o descuentos inexistentes y (ii) en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados; siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor. 7.2 Esta misma norma señala que no se configura inexactitud sancionable cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. 7.3 Respecto de los errores de apreciación o de la diferencia de criterio relativos al derecho aplicable,

la Sala ha dicho que debe versar sobre el derecho aplicable, con la condición que los hechos y cifras declaradas sean veraces y completos. De esta manera, existe diferencia de criterio “cuando la discrepancia debe basarse en una argumentación sólida que, aunque equivocada, permita concluir que su interpretación en cuanto al derecho aplicable llevó al convencimiento que su actuación estaba amparada legalmente, pero no ocurre lo mismo, cuando a pesar de su apariencia jurídica, no tiene fundamento objetivo y razonable”. 7.4 Es por lo anterior que, aunque una erogación sea real, no necesariamente conduce a que se exonere al contribuyente de la sanción por inexactitud, porque en cada caso particular se debe analizar si la inclusión de esta, como costo, deducción o descuento, obedeció a una errónea interpretación que “se presenta cuando se aplica la norma pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde” , caso en el cual, se debe examinar si el contenido de la norma se prestaba a distintas interpretaciones y, en concreto, a la dada por el contribuyente, o a una indebida interpretación que “ocurre cuando, sin mediar un error de entendimiento sobre el significado de la norma, se aplica a un hecho o situación no previsto en el supuesto fáctico de la disposición, o se le hace producir efectos distintos de los contemplados en el precepto legal”. 7.5 En casos como el presente, en el que la parte actora alega una diferencia de criterios en cuanto a la norma aplicable, es imprescindible que se parta del hecho que la redacción de la norma induce a varias interpretaciones,

incluida la otorgada por el contribuyente, por lo que se descarta la exoneración de la sanción por inexactitud cuando la norma es clara o cuando se hace una interpretación forzada o carente de argumentación. 7.6 Conforme con lo anterior y descendiendo al asunto sub examine, aunque la suma de dinero solicitada por concepto de deducción es real, esta resulta improcedente, debido a una indebida interpretación de la norma aplicable, por lo que se descarta la diferencia de criterio alegada por la parte demandante, en la medida en que el artículo 107 del ET es claro en señalar los requisitos para que proceda la deducción de las expensas necesarias en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta y, las razones aducidas por la parte actora no son objetivas y lo suficientemente razonadas para soportar su actuación. 7.7 En este orden de ideas, la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos se encuentra ajustada a derecho y se debe mantener, teniendo en cuenta lo resuelto en esta sentencia. 7.8 Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del ET, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. 7.9 Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del ET, con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, la Sala aprecia que esta última establece la sanción más favorable para el sancionado en tanto disminuyó el valor del 160% -

determinado en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación No se condena en costas [gastos o expensas del proceso y agencias del derecho], en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C, dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-31-000-2012-00198-01 (20701)

Actor: DCP AUDITORES Y REVISORES FISCALES S. A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

Referencia: IMPUESTO SOBRE LA RENTA DEL AÑO GRAVABLE 2007. EL BENEFICIO DE AUDITORÍA NO PROCEDE RESPECTO DE UNA DECLARACIÓN QUE MEDIANTE AUTO DECLARATIVO, QUE SE ENCUENTRA EN FIRME Y NO SE

DEMANDA SU NULIDAD, LA ADMINISTRACIÓN TUVO POR NO PRESENTADA. LA

COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO SE EXAMINA EN EL MARCO DEL

PROCEDIMIENTO QUE DIO LUGAR A LA EXPEDICIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS. NO ES FORZOSO PARA LA ADMINISTRACIÓN

LA ACEPTACIÓN INCONDICIONAL DE LA APARIENCIA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL CONTRIBUYENTE. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. SE DEBE PROBAR QUE LOS GASTOS SON NECESARIOS Y GUARDAN RELACIÓN DE CAUSALIDAD PARA QUE PROCEDA LA DEDUCCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 107 DEL ET. LA SANCIÓN POR INEXACTITUD. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad DCP AUDITORES Y REVISORES FISCALES contra la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, conforme con las consideraciones expuestas ut supra.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia por lo expuesto en la parte considerativa: TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, liquídense los gastos del proceso (…)

1. ANTECEDENTES 1.1 Los hechos De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se destacan los siguientes

hechos: El 24 de abril de 2008, la sociedad DCP AUDITORES Y REVISORES FISCALES S.A. presentó, por medio litográfico, la declaración del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2007, en la que se liquidó un saldo a favor de $38.248.000. Declaración que mediante el auto declarativo Nro. 102382009000149 de 15 de diciembre de 2009, expedido por la UAE – DIAN, se tuvo por no presentada1. Con fundamento en la anterior declaración tributaria, el 22 de octubre de 2008 (antes de que se tuviera por no presentada), la sociedad le solicitó a la Administración de Impuestos la devolución del saldo a favor declarado; petición que se resolvió con la Resolución Nro. 964 de 1º de diciembre de 2008, en el sentido de compensar $28.040.000 y devolver $10.208.000. El 28 de abril de 2008, la sociedad presentó de manera virtual la declaración de renta del año gravable 2007, liquidando un saldo a favor de $38.555.000, que posteriormente fue reducido a $38.248.000, mediante declaración presentada, por el mismo medio, el 24 de noviembre de 2008. Respecto de esta última declaración, la DIAN, previo requerimiento especial, profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 102412010000088 de 9 de diciembre de 2010, en el sentido de rechazar la suma de $13.897.000 del renglón devoluciones, rebajas y 1 Porque la declaración se presentó de manera litográfica, cuando el contribuyente está obligado a utilizar el

sistema electrónico. Fl. 458 del c.a. Nro. 3 B. descuentos, y la suma de $426.648.000 del renglón gastos operacionales de venta, además, de imponer la sanción por inexactitud por $239.193.000. El rechazo respecto del renglón gastos operacionales de venta, se discrimina de la siguiente manera: (i) por un contrato de prestación de servicios por $415.000.000, que la sociedad afirmó que corresponde a uno de cuentas en participación, (ii) por el rechazo de unos gastos de viaje – pasajes aéreos por $1.551.431, cuyos beneficiarios no son empleados de la empresa, (iii) por el desconocimiento de gastos diversos por concepto de casino, restaurante y otros por $4.915.914, porque unos no cumplían con el requisito de necesidad, otros no estaban facturados y los restantes se referían a capacitación, cuando la empresa no tiene nómina en la contabilidad y (iv) por el rechazo de otros gastos por $5.180.000, porque no hay personal vinculado a la empresa. Con la Resolución Nro. 900263 de 19 de diciembre de 2011, la UAE – DIAN confirmó en su integridad la citada liquidación oficial de revisión, al resolver el recurso de reconsideración. 1.2 Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte de demandante solicitó lo siguiente: 6.1 Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, que con base en las pruebas que obran en el expediente y los argumentos de hecho y de derecho expuestos, se sirva declarar

la nulidad de: 6.1.1 LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN No. 102412010000088 del 09 de diciembre de 2010. 6.1.2 La RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN No. 900263 del 19 de diciembre de 2011, notificada el día 22 del mismo mes y año. 6.2 Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se declare: 6.2.1 (sic) En firme el denuncio rentístico presentado por la Sociedad D.C.P. AUDITORES Y REVISORES FISCALES S.A. el día 24 de abril de 2008, correspondiente al año gravable 2007, declaración identificada con el No. de formulario 1107006210605 y Sticker 12050011043641. 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación de la UAE - DIAN está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 6, 29, 95-9, 121, 122 y 363 de la Constitución Política (CP), 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), 107, 688, 689-1, 742 y 776 del Estatuto Tributario (ET), 507 y siguientes del Código de Comercio (C de Co) y 46, 47, 48 y 49 del Decreto 4048 de 2008. También se desconoció doctrina oficial, concretamente, los oficios de la DIAN Nros. 099599 de 24 de noviembre de 2006 y 041483 de 16 de julio de 2004, así como el concepto Nro. 27154 de 1º de abril de 1997.

El concepto de la violación se sintetiza así2: 1.3.1 Firmeza de la liquidación privada, presentada el 24 de abril de 2008, por beneficio de auditoría Para la fecha en la que se profirió el auto declarativo que tuvo por no presentada la declaración litográfica del 24 de abril de 2008, esta se encontraba en firme, por