CE-SECCION CUARTA-17001-23-33-000-2013-00319-01(21308)-2017

TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance de la expresión resolver del artículo 732 del Estatuto Tributario. Reiteración de jurisprudencia / TERMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Naturaleza. Es preclusivo / TÉRMINO PRECLUSIVO – Efectos / NOTIFICACIÓN DE ACTO QUE RESUELVE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Formas. De manera principal procede de la notificación personal y si no es posible surtirla por ese medio, en subsidio se acude a la notificación por edicto / NOTIFICACIÓN DE ACTOS QUE RESUELVEN RECURSOS – Forma de contabilizar el término del inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario. Reiteración de jurisprudencia. Se cuenta a partir del primer día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso de citación / DECLARACIÓN JUDICIAL DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO QUE NIEGA

CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA – Procedencia / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación / NOTIFICACIÓN IRREGULAR DE ACTO QUE DECIDE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Fijación extemporánea del edicto. Indebida contabilización del término de diez días para presentarse para la notificación personal / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA – Configuración En relación con el artículo 732 del Estatuto Tributario que establece que el término

para resolver el recurso de reconsideración es de un año, contado a partir de su interposición en debida forma, la Sala ha señalado que no basta que en ese plazo sea proferido el acto sino que es necesario que en ese mismo lapso se dé a conocer al interesado mediante la notificación, pues hasta que el contribuyente no lo conozca no produce efectos jurídicos. En efecto, en cuanto la expresión «resolver» contenida en este artículo, la jurisprudencia ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la «notificada legalmente», vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado. Además, la Sala, en oportunidad anterior, precisó que el plazo de «un año», previsto en el artículo 732 del E.T., es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento. Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo. Ahora bien, en relación con la notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración, el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario establece (…) Como se advierte, para notificar la resolución que resuelve un recurso de reconsideración, se acude de manera principal a la notificación personal y si no es posible surtir la notificación por este medio, se acude a la

notificación por edicto de manera subsidiaria. Ahora bien, en relación con la forma de contar el término contenido en el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, se advierte que, como lo señaló la recurrente, en la sentencia C-929 de 2005, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación” del artículo 565 del Estatuto Tributario, con fundamento en que dicha expresión significa que «el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, cuenta con el término establecido en la norma (diez días), para acudir ante la administración a fin de ser notificado de manera personal o, en su defecto, si no comparece se procederá a la notificación por edicto. Es decir, los términos para la interposición de las acciones correspondientes, comienzan a contarse a partir de la realización de la notificación, y no como lo interpreta el actor, desde el día de la introducción al correo del aviso de citación, el cual tiene precisamente ese efecto, citar al interesado para que se notifique del acto particular que ha resuelto su recurso». En ese entendido, el criterio actual de la Sala, en relación con el artículo 565 del Estatuto Tributario, se concreta en que: Habida consideración que el artículo 565 del Estatuto Tributario establece que la notificación personal debe practicarse dentro de los 10 días siguientes, contados desde el envío de la citación, y el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal dispone que los términos señalados en días se cuentan hábiles, debe entenderse que dicho plazo

empieza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la introducción de correo del aviso citatorio. Y, no desde el recibo de la citación, como lo pretende la actora”. (Negrillas fuera de texto) (…) [C]omo el Aviso de Citación N° 109 fue introducido por correo el 25 de febrero de 2013, los 10 días que tenía el representante legal de la actora para notificarse personalmente de la decisión del recurso, debían contarse a partir del día hábil siguiente a dicha fecha, esto es, el 26 de febrero de 2013. Por tanto, el término para la notificación personal vencía el 11 de marzo de 2013. En esas condiciones, la DIAN no estaba facultada para fijar el edicto el día 11 de marzo de 2013, porque el representante legal de la sociedad tenía hasta ese día para acudir a la entidad y notificarse de forma personal del acto administrativo. De no haber acudido el representante legal a notificarse dentro de los términos legales que tenía para hacerlo, el edicto se debió fijar el 12 de marzo de 2013 hasta el 26 del mismo mes y año. Por consiguiente, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 734 del E.T., la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante. (…) Se observa que, como lo puso de presente la DIAN en los alegatos de conclusión, si bien la jurisprudencia ha señalado que la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para promover la declaratoria del silencio administrativo positivo, aunque, las decisiones que nieguen ese derecho pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala advierte que la decisión del a quo resulta acorde con lo probado en el proceso y a los efectos previstos en las normas que fueron analizadas. Finalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia a la parte vencida, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 INCISO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la expresión “resolver” se reitera la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de julio de 2014,

Radicado. 15001-23-31-000-2010-00982-01(19311), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la declaratoria de ocurrencia del silencio administrativo positivo se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de enero de 2012, Radicado. 85001-23-31-000-200700120-01(17578), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 12 de noviembre de 2015, radicado. 76001-23-31-000-2008-00569-01(20900), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 13 de noviembre de 2017, radicado 05001-23-31-0002011-00984-01(21514), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: En relación con la forma de contabilizar el término de diez (10) días previsto en el inciso 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario para comparecer ante la administración para recibir la notificación personal de los actos que resuelven recursos, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 8 de septiembre de 2016, radicado 76001-23-31-000-2006-0370001(18945), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00319-01(21308)

Actor: CENTRAL LECHERA DE MANIZALES S.A. CELEMA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 5 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de

Caldas, que resolvió: “DECLÁRASE la ocurrencia del fenómeno jurídico del silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración interpuesto por la empresa demandante contra la Liquidación Oficial de Revisión N° 102412012000007 de veintitrés (23) de enero de 2012 de la DIAN Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario nacional promovido por la sociedad CENTRAL LECHERA DE MANIZALES – CELEMA S.A. contra la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES – DIAN.

DECLÁRASE nulas la Liquidación Oficial de Revisión N° 102412012000007 de veintitrés (23) de enero de 2012 proferida por la Jefe División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, y la Resolución N° 900.092 del veinticinco (25) de febrero de 2013 emanada de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, Dirección de Gestión Jurídica de la misma ciudad. En consecuencia, A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE en firme la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, presentada el veintitrés (23) de abril de 2009 por la CENTRAL LECHERA DE MANIZALES – CELEMA S.A. COSTAS a cargo de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, las que serán liquidadas por la Secretaría en la oportunidad legal.

FÍJASE como AGENCIAS EN DERECHO, también a cargo de la entidad demandada y a favor de la parte actora, la suma de TRECE MILLONES

OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL PESOS (13.818.000) M/ CTE.

(…)” ANTECEDENTES El 23 de abril de 2009, CENTRAL LECHERA DE MANIZALES S.A. CELEMA presentó la declaración de renta y complementarios del año gravable 2008, liquidando un saldo a favor de $737.402.0001. El 28 de abril de 2011, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales expidió el Requerimiento Especial N° 102382011000019 mediante el cual propuso la modificación de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, para disminuir el valor correspondiente a la deducción por inversión en activos fijos y el saldo a favor declarado a la suma de $312.224.000 e imponer sanción por inexactitud2. El representante legal de la sociedad dio respuesta al requerimiento especial el 28 de julio de 20113. El 23 de enero de 2012, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión N° 102412012000007 modificando la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, en los términos propuestos en el requerimiento 1 Fl. 11 c.a.2 2 Fls. 1064 a 1074 c.a. 2c 3 Fls. 1076 a 1100 c.a.2c especial4. El representante legal de la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, mediante escrito radicado el 22 de marzo de 20125. El 25 de febrero de 2013, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la

Dirección de Gestión Jurídica profirió la Resolución N° 900.092 por medio de la cual decidió confirmar la liquidación oficial recurrida6. El acto se notificó por edicto que se fijó el 11 de marzo de 2013 y se desfijó el 22 del mismo mes y año7. DEMANDA CENTRAL LECHERA DE MANIZALES S.A. CELEMA., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se anulen la Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución «por medio de la cual se resolvió de manera extemporánea el recurso de reconsideración». A título de restablecimiento de derecho pidió: «B. Que se reconozca que operó el silencio administrativo positivo respecto del Recurso de Reconsideración que se interpuso en contra de la Liquidación Oficial demandada.

1. Que como consecuencia de ello se conmine a la DIAN a aceptar todas las consecuencias que de ello se derivan, y que en últimas son las enunciadas en los puntos 2, 3, 4, 5 y 6 siguientes.

2. Que se declare la procedencia de la deducción por concepto de activos fijos reales productivos, tomada por la Compañía por valor de $805.262.000, en su denuncio rentístico presentado por el año gravable 2008.

3. Que se declare que no hay lugar a la determinación de un mayor impuesto sobre la renta a cargo de CELEMA, ni a la imposición de la sanción por inexactitud en cuantía de $425.178.000. 4 Fls. 1116 a 1136 c.a 2c

5 Fls. 1139 a 1167 c.a.2c 6 Fls. 1200 a 1215 c.a.2c 7 Fl.1218 c.a.2c

4. Que se declare que no hay lugar al pago de ningún tipo de recargo

(intereses moratorios o sanciones) sobre el mayor valor del impuesto determinado en el acto administrativo demandado.

5. Que se declare que la declaración del impuesto sobre la renta presentada por CELEMA para el año gravable 2008 está en firme y se ordene el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada.

6. Que se declare que no son de cargo de CELEMA las costas en que hubiere incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa demandada, ni las de este proceso».

La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política. - Artículos 158-3 y 565 del Estatuto Tributario. - Decreto 1766 de 2004. El concepto de la violación se resume así: Los actos administrativos demandados son nulos por violación directa del artículo 158-3 del Estatuto Tributario y Decreto 1766 de 2004 por interpretación errónea de la DIAN. Manifestó que la DIAN no analizó los efectos del contrato de comodato suscrito entre CELEMA y VALORES CELEMA y contraviene la doctrina oficial de la Oficina Jurídica, la cual acepta que las inversiones hechas en bienes que son de propiedad de terceros se puedan deducir. Agregó que el activo sí hace parte del patrimonio de CELEMA, pese a haber sido amortizado como un cargo diferido.

Aseguró que la construcción de la planta ultrapasteurizadora en los predios que recibió con ocasión del contrato de comodato, constituye un activo fijo real productivo, tangible, que hace parte del patrimonio de CELEMA, porque se está en presencia de lo que fiscalmente se denomina “inversión amortizable”, que participa de manera directa y permanente en la actividad productora de renta. Explicó la descripción y dinámica de los cargos diferidos y del rubro “mejoras a propiedades ajenas” en los diferentes catálogos de cuentas, en el Plan único de Cuentas. Adujo que la DIAN mediante Oficio 085073 del 3 de septiembre de 2008, considera aplicable la deducción en contratos de concesión, cuando el concesionario construye bienes de su propiedad para explotarlos sobre un bien público de la Nación. Sostuvo que de conformidad con lo establecido en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 los conceptos emitidos por la DIAN son de obligatorio cumplimiento. Los actos administrativos son nulos por falsa motivación, porque consideran que la planta UHT construida por CELEMA no hacía parte de su patrimonio. Consideró que no es de recibo el argumento de la DIAN de desconocer la deducción, porque las obras civiles se realizaron en predios que pertenecían a VALORES CELEMA S.A, sociedad nueva que resultó de la escisión sin disolución de CENTRAL LECHERA DE MANIZALES S.A CELEMA, sin tener en cuenta el contrato de comodato suscrito entre las dos sociedades. Afirmó que la actividad de construcción o montaje está prevista en el objeto social de la compañía y no existe ninguna disposición que establezca el rechazo de la

inversión sobre activos fijos reales productivos, cuando la misma se ejecute sobre predios que no sean de su propiedad. Los actos administrativos son nulos por aplicación indebida del inciso 2° del artículo 565 del Estatuto Tributario. Sostuvo que se vulneró el debido proceso, porque al fijar el edicto antes del término establecido para ello, toda vez que le restó un día a la actora para comparecer a notificarse de manera personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Precisó que el 25 de febrero de 2013, se introdujo al correo el aviso de citación N° 109 por medio de la cual le concedía diez (10) días al representante legal para comparecer a notificarse de la Resolución N° 900.092 de 25 de febrero de 2013 y procedió a fijar el edicto el 11 de marzo del mismo año. Alegó que no se surtió en debida forma el procedimiento de notificación establecido en el Estatuto Tributario, ya que los diez (10) días se debían contar a partir del día siguiente de la introducción al correo de la citación y no desde el mismo día. Indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado8, no notificar en debida forma y dentro de los términos legales la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, constituye causal de nulidad de la actuación administrativa, en los términos del artículo 730 del Estatuto Tributario. Configuración del silencio administrativo positivo. Nulidad por falta de aplicación de los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario. Explicó que el

recurso de reconsideración se interpuso el 22 de marzo de 2012, por lo que la DIAN tenía hasta el 22 de marzo de 2013 para notificar la resolución que lo resolvía y si bien se desfijó el edicto ese día, luego de un error en el conteo de los términos, se configuró el silencio administrativo positivo. Expuso que la citación fue enviada por correo el 25 de febrero de 2013, por lo que el término de diez (10) días para fijar el edicto empezó a correr desde el día 26 hasta el 11 de marzo del mismo año, entonces, el edicto se debió fijar el día 12 de marzo de 2013 y desfijarse el 26 del mismo mes y año. Concluyó que el término fue contabilizado de forma indebida, por lo que se evidencia la configuración del silencio administrativo positivo, en consecuencia, se debe declarar la nulidad de la resolución N 900.092 de 2013 y declarar la firmeza de la declaración presentada por la sociedad. Improcedencia de la sanción por inexactitud por disminución de pérdidas. Manifestó que existe ausencia de motivación en relación con la imposición de la sanción por inexactitud. Adujo que la DIAN limita su argumentación a citar de manera textual una sentencia de la Corte Constitucional y el artículo 647-1 del Estatuto Tributario, sin efectuar ningún análisis que permita concluir la veracidad y la directa aplicación de la sanción. Aseguró que no existe el hecho sancionable y es evidente la diferencia de criterios frente al derecho aplicable. 8 Hizo referencia a la sentencia de 18 de julio de 2011, Rad. 17894, C.P Dra. Carmen Teresa Ortiz de

Rodríguez. Finalmente, solicitó que se levante la sanción por inexactitud, porque no se dio aplicación a lo señalado en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Rechazo de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos. Señaló que la inversión se realizó en la adecuación y mejora de un activo fijo de propiedad de un tercero y no en la adquisición de un activo fijo real productivo que haya ingresado al patrimonio de la demandante. Indicó que una de las condiciones inherentes a los activos fijos reales productivos que dan derecho a la deducción, es su vocación de permanencia en el patrimonio del contribuyente. Precisó que la norma legal y la reglamentaria exigen para la procedencia de la deducción, la adquisición de activos que formen parte del patrimonio y no mejorar, reparar, o condicionar un activo que no haya sido obtenido mediante un título traslaticio de dominio. Afirmó que también hacen parte de la base para calcular el monto de la deducción, el valor de las obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos, pero las obras deben hacer parte del activo principal sujeto a deducción. Concluyó que la actora no cumplió con los requisitos de carácter jurídico y contable que se exigen para la procedencia de la deducción, ya que no se desvirtuó que tales obras civiles y de mejora se realizaron en predios que pertenecían a un tercero.

La DIAN notificó en debida forma la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Con fundamento en lo expuesto por el Consejo de Estado9 y lo consagrado en el artículo 565 del Estatuto Tributario señaló que, a partir de la fecha de introducción de la citación al correo para notificación personal, empiezan 9 Sentencia de 17 de julio de 2008, Rad. 15835, C.P Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. a correr los diez (10) días para que el contribuyente acuda a la Administración a recibir la notificación y si no lo hace se le notifique por edicto. Afirmó que está probado que el recurso de reconsideración se interpuso el 22 de marzo de 2012, que la DIAN tenía hasta el 22 de marzo de 2013 para resolverlo y que el recurso se resolvió el 25 de febrero de 2013 mediante resolución notificada por edicto fijado el 11 de marzo de 2013 y desfijado el 22 del mismo mes y año. Manifestó que la citación para notificar el acto administrativo se introdujo al correo el 25 de febrero de 2013, por lo que la sociedad podía acudir a la Administración los días 25, 26, 27 y 28 de febrero, 1, 4, 5, 6, 7 y 8 (viernes) de marzo del mismo año y, como no lo hizo, la entidad estaba facultada para notificar por edicto desde el 11 de marzo de 2013 hasta el 22 del mismo mes y año. Sanción por inexactitud. Concluyó que se configuraron los supuestos de hecho consagrados en el artículo 647 del Estatuto Tributario, ya que la sociedad

CELEMA S.A incluyó en su declaración deducciones improcedentes que condujeron a una pérdida líquida mayor a la que procedía legalmente. Anotó que la sanción se debía liquidar de acuerdo con lo establecido en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario. Finalmente consideró que no se evidencia una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable. AUDIENCIA INICIAL El 5 de junio de 2014, el a quo llevó a cabo la audiencia inicial10 prevista en el artículo 180 del CPACA, en la que se manifestó que no se propusieron excepciones previas ni se advertía algún vicio en el procedimiento, por tanto, fijó el litigio. En la audiencia se decretó la prueba documental aportada con la demanda y la obrante en el proceso, dio traslado a las partes para alegar de conclusión y procedió a dictar sentencia. 10 Fls. 304 a 311 c.d En la misma audiencia e integrada la Sala del Tribunal, con fundamento en el numeral 2º del artículo 182 del CPACA, el Magistrado Ponente procedió a dar lectura del sentido del fallo, el cual fue posteriormente consignado por escrito. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos11: Estimó el a quo que, en el presente caso, se configuró la falta de competencia temporal para expedir la resolución que decidió el recurso de reconsideración, por ende, existe un acto ficto positivo. Explicó el Tribunal que el aviso de citación N° 109 se introdujo al correo el 25 de

febrero de 2013, de suerte que los diez (10) días que tenía el representante legal de CELEMA para acudir a notificarse de manera personal, transcurrieron desde el día 26 de febrero de 2013 hasta el 11 de marzo del mismo año, tal como lo ha precisado la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencias del 3 de diciembre de 2009, Expedientes: 17079 y 17111, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Señaló que la fijación del edicto por el término de diez (10) días, tenía lugar entre el 12 de marzo y el 26 de marzo de 2013 y la DIAN, de manera irregular, lo fijó el 11 de marzo hasta el 22 del mismo mes y año. Agregó que la doctrina de la entidad demandada, en el Concepto 67076 del 16 de octubre de 2003, afirmó que la fijación del edicto debe hacerse al día siguiente de haberse cumplido los 10 días de citación del contribuyente para la notificación personal. Indicó que si la DIAN hubiera fijado el edicto en debida forma, la notificación de la Resolución N 900.092 de 25 de febrero de 2013 hubiera tenido lugar luego de superado el año contado a partir de la interposición del recurso, (23 de marzo de 2013), situación que la Administración consideró soslayar al contabilizar los términos de forma equivocada. Precisó que la sentencia del 17 de julio de 2008, Exp. 15835, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, es inapropiada para el debate, pues en esa oportunidad se señaló que el término de 10 días con que cuenta el citado para

11 Las consideraciones del Tribunal se resumen del fallo que fue consignado por escrito. Fls. 314 a 328. que comparezca a notificarse personalmente, no debe tomarse a partir de la entrega del aviso de citación sino desde la introducción al correo, situación que en modo alguno se ha discutido en el proceso. Concluyó que la DIAN no resolvió el recurso de reconsideración en término y en debida forma, teniéndose por viciada de nulidad la resolución que decidió dicho recurso por falta de competencia temporal de la entidad demandada y, como consecuencia, se configuró el acto ficto positivo con los efectos previstos en el artículo 734 E.T.

Aclaración de voto: El magistrado William Hernández Gómez precisó que si bien en el proceso con Radicación: 2013-00218, Actor: Global Representaciones Ltda., se profirió sentencia con su ponencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, entre otras razones, por considerar que el término de 10 días se cuenta a partir de la fecha de introducción al correo de la citación, acoge el precedente jurisprudencial citado en la sentencia, según el cual debe contabilizarse el término a partir del día siguiente a la introducción de la citación en el correo.

RECURSO DE APELACIÓN La DIAN, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Consideró que el a quo desconoce lo previsto en el artículo 565 del Estatuto Tributario, que establece de manera expresa desde cuándo se deben contar los 10 días con que cuenta el contribuyente para acudir a la DIAN a notificarse de

manera personal. Indicó que la misma norma citada prevé que los 10 días se cuentan desde la fecha de introducción al correo. Manifestó que la sentencia viola el derecho a la igualdad y seguridad jurídica, ya que no acata el precedente de la Corte Constitucional en la sentencia C-929 de 2005 en la que se encontró ajustado a la Constitución, que el término se cuente a partir de la introducción del aviso de la citación en el correo. Precisó que la norma establece que el término se cuenta a partir de la introducción al correo del aviso de citación, por lo que no le asiste razón al a quo cuando fundamenta el silencio administrativo positivo, en que el término se cuenta a partir del día siguiente. Transcribió análisis de varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado, en las que se sostuvo que los diez (10) días que tiene el contribuyente para acudir a la notificación personal, se cuentan a partir de la introducción de la citación en el correo12. Indicó que no es cierto que la sentencia de 17 de julio de 2008 citada en la contestación de la demanda sea inaplicable, porque en esta se establece que el término se cuenta a partir introducción del aviso de citación en el correo. Afirmó que la DIAN no desconoció su doctrina, ya que en el Concepto 076621 de 2002 vigente se pronunció sobre tema, precisando que el término se cuenta a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. Sostuvo que se vulnera el derecho a la igualdad y seguridad jurídica por desconocer el precedente horizontal del mismo Tribunal, en el que se concluyó que el término se empezaba a contar a partir de la introducción al correo del aviso

de citación13. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada presentó alegatos de conclusión reiterando lo expuesto en el recurso de apelación14. Anotó que por vía de nulidad y restablecimiento del derecho es imposible declarar la configuración del silencio administrativo positivo en materia tributaria, sin estudiar el acto de la administración que lo niegue. Manifestó que no existe prueba de que el interesado haya elevado petición ante la Administración, en la que solicitara la declaratoria del silencio administrativo positivo. 12 Hizo referencia a sentencias de 4 de marzo de 2010; 12 de abril de 2012, C.P Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia; 19 de agosto de 2010, C.P Dr. William Giraldo Giraldo; 28 de agosto de 2013, C.P Dr. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 13 Hizo referencia a la sentencia 31 de marzo de 2014, Rad. 2013-00218-00, C.P Dr. William Hernández Gómez 14 Fls 364 a 368 c.d Finalmente, se refirió al asunto de fondo debatido en los actos administrativos demandados. La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda, pero precisó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional que cita el apoderado de la DIAN en la apelación analiza una situación diferente y la del Consejo de Estado, específicamente, la del 4 de marzo de 2010 (16557) es manipulada porque no transcribe los apartes completos. Resalto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado, que el efecto de la indebida notificación constituye una violación