CE-SECCION CUARTA-17001-23-33-000-2013-00545-01(21851)-2018

FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN SOBRE REALIDAD DE

TRANSACCIONES DECLARADAS - Alcance / INEXISTENCIA DE TRANSACCIONES U OPERACIONES SOPORTADAS EN FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTELa DIAN la puede demostrar con los medios probatorios admitidos por la ley / PRUEBA DE COSTOS - Inversión de la carga de la prueba. En ejercicio de la facultad de fiscalización la DIAN puede controvertir o desvirtuar la realidad de los documentos aportados como prueba del costo y así trasladar la carga de la prueba al contribuyente para que aporte las pruebas que acrediten la existencia de la operación /

RECHAZO DE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES POR SIMULACIÓN

DE OPERACIONES DE COMPRA DE CHATARRA - Procedencia

[L]a procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas y documentos equivalentes como soporte idóneo. Sin embargo, lo anterior no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. En esa medida, debe entenderse que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario no limita la facultad comprobatoria de la Administración. De modo que si la Administración prueba que las transacciones, los costos y el impuesto descontable no existen, pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes. (…) Es por eso que una vez desvirtuados por la Administración los datos registrados en la declaración

tributaria, el contribuyente tiene la carga de aportar las pruebas que soporten los conceptos fiscales desconocidos, dada su condición de directo interesado en lograr la aceptación fiscal del impuesto descontable declarado, para reducir la base gravable del IVA. (…) Verificados los antecedentes administrativos, se encuentra que el motivo por el cual la DIAN rechazó los costos e impuestos descontables fue la existencia de pruebas que desvirtuaban las facturas y demás documentos aportados por el contribuyente, por concepto de las compras de chatarra que supuestamente realizó. (…) [E]l acervo probatorio recaudado por la DIAN, consistente en visitas y cruces de información, desvirtúo la realidad de las supuestas operaciones de compra de chatarra, de las cuales se derivan los impuestos descontables solicitados por la contribuyente. Si bien los proveedores a los que pudo tener acceso la administración aceptaron haber realizado operaciones con el señor Willian Faustino Acosta Calderín, sus afirmaciones perdieron sustento, por cuanto respecto de cantidades tan significativas de chatarra, las transacciones no cuentan con soportes, tales como declaraciones de retención en la fuente practicadas, recibos de caja con prueba del pago, comprobantes de entrada y salida de la mercancía a las instalaciones del demandante. En el quinto bimestre de 2009, no concuerdan los ingresos y las compras registradas en los auxiliares, con los registrados en el estado de resultado y en las declaraciones, es decir, la contabilidad no demuestra la realidad económica. (…) Así las cosas, al analizar en conjunto las pruebas, la Sala considera que dicho acervo probatorio le resta credibilidad a las facturas, en tanto

desvirtúa la operación de compra de chatarra que esos documentos registran. Se reitera que si bien es cierto que las facturas son la prueba idónea en materia de costos e impuestos descontables, de conformidad con el artículo 742 del Estatuto Tributario, estos documentos pueden ser desvirtuados por otros medios probatorios, directos o indirectos, que no estén prohibidos en la ley, como ocurrió en este caso con las pruebas documentales y las visitas de verificación practicadas por la Administración. SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración. Al incluirse impuestos descontables improcedentes derivados de compras inexistentes /

DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD – Procedibilidad.

Presupuestos de análisis de la Ley 1819 de 2016 / PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación /

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIÓN DE IVA - Improcedente.

Por cuanto fue desvirtuada la realidad de las compras informadas por el contribuyente / COMPRAS DESVIRTUADAS POR LA DIAN - Efectos. Ocasionan el rechazo del impuesto descontable La sanción por inexactitud impuesta a la actora es procedente, pues en la declaración del IVA del bimestre 5 de 2009 incluyó compras inexistentes que dieron lugar a impuestos descontables improcedentes, lo cual constituye una conducta sancionable conforme con la disposición citada. Ahora bien, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció en el parágrafo 5 que

«el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, la Sala observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados. CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por falta de prueba que demuestre la erogación En primera instancia se mantendrá la condena en costas, toda vez que no fue apelada. En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 ARTÍCULO 282 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTICULO 365 /

LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00545-01(21851)

Actor: WILLIAN FAUSTINO ACOSTA CALDERÍN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente1: «PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones propuestas por el señor WILLIAN FAUSTINO ACOSTA CALDERÍN, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter tributario promovido contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas cargo de la parte demandante, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el artículo 365 del Código General del Proceso. Se fijan agencias en derecho por valor de $23.988.730.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y

ARCHÍVESE el proceso, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI. […]» ANTECEDENTES El 17 de noviembre de 2009, el señor Willian Faustino Acosta Calderín presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el 5º bimestre del año 2009, en la cual registró un saldo a favor de $1.833.574.000, producto de operaciones por compra de chatarra2. 1 Fl. 609 reverso c.p. 2 Fl. 9 c.a. 2 El 20 de noviembre de 2009, el actor presentó solicitud de devolución del saldo a favor liquidado en la mencionada declaración3, la cual fue aceptada por la DIAN, a través de la Resolución Nº 1117 de 2 de diciembre de 20094. Para garantizar la devolución se suscribió «póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales» expedida por Seguros del Estado S.A., y como asegurado la Nación – U.A.E. DIAN5. El 5 de septiembre de 2011, la Dirección Seccional de Impuestos de Manizales formuló el Requerimiento Especial Nº 1023822011000080, en el cual propuso la modificación de la liquidación privada en el sentido de desconocer las compras de chatarra en la suma de $1.833.574.000, por considerar que se derivaban de operaciones simuladas, y propuso un saldo a pagar más la sanción por inexactitud de $2.980.422.0006. Previa respuesta al requerimiento especial por parte del contribuyente y de Seguros del Estado S.A.7, la Dirección Seccional de Impuestos de Manizales, expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nº

102412012000047 del 29 de mayo de 2012, por la cual modificó la declaración privada en los siguientes términos8:

CONCEPTOS VALOR PRIVADA VALOR

DETERMINADO

INGRESOS BRUTOS POR EXPORTACIONES $11.329.522.000 $11.329.522.000

COMPRAS Y SERVICIOS GRAVADOS $11.629.268.000 $57.162.000

TOTAL COMPRAS E IMPORTACIONES BRUTAS $11.629.268.000 $57.162.000

TOTAL COMPRAS NETAS REALIZADAS DURANTE EL PERIODO $11.629.268.000 $57.162.000

IMPUESTO GENERADO A LA TARIFA DEL 16% $48.753.000 $48.753.000

IMPUESTOS DESCONTABLES POR OPERACIONES GRAVADAS $1.858.351.000 $6.814.000

TOTAL IMPUESTOS DESCONTABLES $1.859.602.000 $8.065.000

SALDO A PAGAR DEL PERIODO FISCAL $0 $40.688.000

SALDO A FAVOR DEL PERIODO FISCAL $1.810.849.000 $0

SALDO FVR SIN SOL DEV O COMP/SALD FVR PER FIS ANT $16.299.000 $16.299.000

RETENCIONES POR IVA QUE LE PRACTICARON $6.426.000 $6.426.000

SALDO A PAGAR POR IMPUESTO $0 $17.963.000

SANCIONES $0 $2.962.459.000 3 Fl. 2 c.a. 2 4 Si bien la resolución no fue aportada por las partes, la DIAN en la contestación de la demanda da por cierto tal hecho. Fl. 218 c.p. 5 Fl. 162 c.p. 6 Fls. 754 a 801 c.a. 2B

7 Fls. 809 a 832 y 838 a 842 c.a. 2B 8 Fls. 846 a 874 c.a. 2B

TOTAL SALDO A PAGAR $0 $2.980.422.000

O TOTAL SALDO A FAVOR $1.833.574.000 $0

TOTAL SALDO A FAVOR SUSCEPTIBLE SER SOLICITADO EN $1.817.324.000 $0

DEVOL El señor William Faustino Acosta y Seguros del Estado S.A. interpusieron recurso de reconsideración9, resueltos el 21 de junio de 2013 por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN a través de la Resolución Nº 900.301, en el sentido de confirmar el acto recurrido10. DEMANDA El señor WILLIAN FAUSTINO ACOSTA CALDERÍN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «Se declare la NULIDAD de la LIQUIDACIÓN OFICIAL DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – REVISIÓN No. 102412012000047 del 29 de mayo de 2012 y de la RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN QUE CONFIRMA No. 900.301 del 21 de junio de 2013, notificada el 3 de junio de 2013, a través de las cuales la DIAN de la ciudad de Manizales modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas del quinto (5) bimestre del año 2009 presentada por WILLIAN FAUSTINO ACOSTA

CALDERÍN.

A título de restablecimiento del derecho se declare en firme la declaración privada del impuesto sobre las ventas del quinto (5) bimestre del año 2009 presentada por WILLIAN FAUSTINO ACOSTA CALDERÍN, en la cual liquidó el saldo a favor que le fue devuelto por la DIAN de la ciudad de Manizales.» La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 14, 29, 83, 189-24 y 338 de la Constitución Política.  Artículos 420, 429, 437, 479, 481 literal b), 483, 485, 488, 489, 493, 495, 496, 511, 601, 602, 615 a 618, 647, 671, 684, 684-1, 689-1, 695, 742, 743 a 746, 754 a 763, 771-2, 9 Fls. 878 a 884 y 890 a 895 c.a. 2B 10 Fls. 940 a 953 c.a. 2B 772 a 774, 777, 786 a 791, 850, 855, 856, 857-1 y 860 del Estatuto Tributario.  Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1740 de 1994. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Adujo indebida conformación de la parte investigada, teniendo en cuenta que la investigación se refería al actor y que la sociedad Chatarra & Demoliciones S.A.S., es una persona jurídica distinta e independiente, por lo que se desconoció la protección del velo corporativo y del debido proceso. Manifestó que los actos administrativos demandados son nulos, por

cuanto la administración aludió indistintamente a los periodos en discusión, por hechos acaecidos en períodos gravables anteriores y posteriores al investigado, y algunos de estos se refiere a su empresa, que constituye una persona jurídica distinta, dotada de capacidad y autonomía para actuar, con independencia a la de sus socios. Señaló que las declaraciones juramentadas y cruces de información realizados a diferentes proveedores no fueron trasladadas por la DIAN en copia auténtica, y no fueron puestas a consideración del contribuyente, lo cual desconoce los principios de contradicción y publicidad. Luego de hacer un análisis sobre las particularidades del IVA, afirmó que, en su caso las ventas de bienes corporales muebles a las sociedades de comercialización internacional están exentas del referido impuesto por virtud de los artículos 479, 481 y 850 del E.T. y del Decreto 1740 de 1994, lo que trae como consecuencia que tiene derecho a la devolución del IVA descontable. Resaltó que dentro del quinto bimestre del 2009 están demostradas las operaciones efectuadas con los proveedores, a través de facturas de venta y, que en caso de duda, la misma debe resolverse a favor del contribuyente. Consideró que la DIAN fundamentó la liquidación oficial de revisión en indicios y no en pruebas directas que desvirtuaran la veracidad de las transacciones económicas celebradas con sus proveedores. Afirmó que a partir del supuesto de que los proveedores con los que realizó operaciones tenían inconsistencias en su contabilidad, o falencias documentales, la DIAN no podía concluir que las compras que realizó el contribuyente carecieran también de prueba.

Indicó que, contrario a lo afirmado por la administración, para la compra y venta de chatarra no es necesario que los proveedores cuenten con una infraestructura que garantice su almacenamiento, puesto que se trata de operaciones en efectivo que pueden ser desarrolladas sin la necesidad de locales comerciales o bodegas. Expresó que para que la DIAN llegara a la conclusión de que las transacciones fueron realizadas con proveedores ficticios, debió seguir el procedimiento previsto en el artículo 671 del Estatuto Tributario. Por último, el demandante llamó en garantía a Seguros del Estado en virtud de la póliza Nº 42-43-101000517 del 19 de noviembre de 2009, sin embargo el a quo por auto de 31 de marzo de 201411, negó tal solicitud por improcedente. En cuanto a la sanción por inexactitud, afirmó que no es procedente, toda vez que las compras e impuestos descontables declarados son reales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 11 Fls. 199 a 200 reverso c.p. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANse opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación12: Afirmó que la investigación del periodo en discusión se basó en las operaciones de compra y venta de chatarra realizadas por el señor Willian Faustino Acosta, como persona natural y como representante legal de la sociedad Chatarra & Demoliciones S.A.S., durante los años 2009 y 2010. Indicó que si bien el señor Acosta Calderín es una persona natural, distinta a la sociedad en mención, como persona jurídica, existe una relación directa entre estos, pues el demandante, además de ser el

representante legal de la empresa, es socio, y frente al tema investigado era quien realizaba las presuntas compras y ventas de chatarra. Señaló que en los procesos en los que se practicaron las pruebas posteriormente trasladadas, el demandante estuvo presente y tuvo la oportunidad procesal para controvertirlas, en representación de la sociedad Chatarra & Demoliciones S.A.S., por lo cual no existe la vulneración al debido proceso invocada. En lo atinente al rechazo de las compras, adujo que dentro de la investigación consistente en cruces de información y visitas de verificación, se constató que los proveedores del actor declararon montos mayores para que las declaraciones concordaran con las transacciones investigadas; los libros de contabilidad fueron registrados en cámara de comercio con posterioridad al registro de las operaciones; y sus instalaciones no eran adecuadas para el funcionamiento de una empresa, ni para la venta de chatarra en cuantías elevadas. Afirmó que a partir de las entrevistas y testimonios rendidos al interior del proceso, se concluyó que los proveedores del demandante facilitaron 12 Fls. 219 a 270 c.p. que todas las operaciones se documentaran y se estableciera una aparente cadena de compras con el fin de sustentar los impuestos descontables desconocidos por la Administración. Aseveró que los pagos relacionados por el demandante en su respuesta a los requerimientos ordinarios, no corresponden a los que fueron registrados como ingresos por parte de sus proveedores. Advirtió que todos los proveedores del actor incurrieron en conductas similares advertidas dentro del proceso de fiscalización, tales como la coincidencia en las solicitudes de devolución, presentaron declaraciones

de IVA por el mismo bimestre en que empezaron a realizar entre sí operaciones económicas, y que antes de los bimestres en discusión ninguno había presentado declaración de renta. Agregó que los patrimonios declarados no reflejaban el volumen de las transacciones que realizaban entre ellos, en ocasiones se presentaban patrimonios en cero pesos; los gastos no justificaban los niveles de operaciones, pues se llevaron gastos de administración y/o ventas iguales a cero; algunos proveedores no fueron ubicados, o no poseían infraestructura para operar; y los proveedores vendieron a los mismos precios a los que compraron, sin tener en cuenta que el mismo demandante en sus declaraciones aseveró que en el gremio de la chatarra los márgenes de utilidad son altos. Con base en lo anterior concluyó que las compras que dice haber realizado el demandante a los proveedores relacionados en su declaración son inexistentes, es decir, son operaciones simuladas, razón por la cual en aplicación a lo dispuesto por los artículos 684 y 742 del E.T., es procedente su rechazo. Expresó que la sanción por inexactitud es procedente en aplicación del artículo 647 del E.T., pues se determinó que el demandante solicitó impuestos descontables con fundamento en compras inexistentes. AUDIENCIA INICIAL El 10 de noviembre de 2014, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201113. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron

las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 24 de marzo de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en lo siguiente14: En relación con la validez de la prueba trasladada, el a quo señaló que la DIAN ordenó el traslado de las recaudadas en otros expedientes, relacionadas con la sociedad Chatarra & Demoliciones S.A.S., empresa de la cual es representante legal el señor Acosta Calderín, por lo que el trámite se adelantó con su audiencia y en ejercicio de su derecho de defensa. Afirmó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha respaldado la procedencia del traslado de pruebas, no solo partiendo de la premisa de que sean conocidas por el contribuyente, sino de las atribuciones fiscalizadoras e investigativas de las que dispone la DIAN, máxime cuando el administrado tuvo la oportunidad de controvertirlas. En cuanto a la aducida declaración de proveedor ficticio, advirtió que la razón por la cual la administración desestimó las operaciones se circunscribe a que conforme con el material probatorio recaudado, se 13 Fls. 549 a 552 c.p. 14 Fls. 593 a 609 c.p. concluyó que tales compras eran inexistentes, por simulación de las transacciones adelantadas con los proveedores reportados, motivo por el cual, la modificación de las declaraciones privadas se dio conforme con una de las varias posibilidades con las que cuenta la DIAN para tal fin, diferente a la declaratoria de proveedor ficticio de que trata el

artículo 671 del E.T. Sobre la indebida conformación de la parte investigada, señaló que la DIAN tuvo en cuenta factores comunes y coincidentes entre el señor Acosta Calderín y su empresa Chatarra & Demoliciones S.A.S., pues realizaban transacciones con los mismos proveedores durante el 5º bimestre de 2009. En lo atinente a la presunción de veracidad de las declaraciones, indicó que tal circunstancia no cohíbe a la entidad demandada para controvertir los hechos consignados en las declaraciones tributarias, pues tal presunción hace parte de las denominadas «iuris tantum», las cuales se caracterizan por admitir prueba en contrario, que se configura a partir de las facultades de fiscalización con las que cuenta la Administración de acuerdo con el artículo 684 del E.T. En cuanto al rechazo de compras e impuestos descontables indicó que, conforme al material probatorio recolectado por la DIAN, se verificó la simulación de las operaciones realizadas entre el actor y sus proveedores, al margen de la existencia de facturas con las cuales el actor pretendía cobijar que las transacciones efectivamente se concretaron. Advirtió que el señor Acosta Calderín no aportó elementos probatorios de peso para controvertir los argumentos esgrimidos por la administración en relación con las compras realizadas durante el periodo en discusión a sus supuestos proveedores, toda vez que la prueba testimonial practicada a petición del actor no se encauzó a evidenciar la existencia de esas operaciones rechazadas, ni por los valores objetados en los actos acusados. Adujo que aunque el contribuyente aportara las facturas con el lleno de los requisitos, ello no condiciona a la administración o al juez para

resolver sobre el reconocimiento de costos, gastos o deducciones, pues el cumplimiento de las formalidades es un hecho que por sí solo no demuestra la realidad de la transacción económica. Finalmente, en aplicación del artículo 188 del CPACA, condenó en costas al demandante y fijó agencias en derecho por $23.988.730 EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente15: Adujo que las pruebas trasladadas corresponden a un contribuyente diferente, Chatarra & Demoliciones, persona jurídica distinta del actor, por lo que la DIAN debió seguir el procedimiento de desestimación de la persona jurídica o levantamiento del velo corporativo y adelantar una investigación conjunta en desarrollo del derecho de defensa. Insistió en la vulneración al debido proceso por parte de la DIAN, por cuanto para trasladar pruebas al proceso de determinación del sexto bimestre de 2009, se requería ratificación para garantizar que el contribuyente pudiera controvertirlas. Reiteró que la venta de chatarra susceptible del impuesto descontable, se encuentra soportada con las facturas expedidas por los proveedores, más los documentos soporte conforme con los artículos 742, 743, 745, 746 y 771-2 del E.T., razón por la cual se trasladó la carga de la prueba a la administración. 15 Fls. 478 a 490 c.p.1 Indicó que los indicios constituyen prueba, en el caso en que logren desvirtuar las facturas presentadas como soporte de las operaciones, lo cual no ocurrió en este caso. Resaltó que constituye prueba en su favor el hecho de que el objeto

principal de la actividad que desarrolla es la venta de chatarra, dentro del cual existe una rotación de la mercancía debido a la fluctuación de los precios y al riesgo de almacenamiento, razón por la cual la mercancía se debió adquirir en el mismo periodo de la venta, y en pocas ocasiones se debe almacenar. Concluyó que los actos demandados desconocen el principio de buena fe, al no tener en cuenta que las operaciones realizadas por el actor cuentan con los soportes documentales exigidos por la ley y que los hechos de terceros escapan a su control. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante solicitó que se revocara de la sentencia apelada, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación16. La demandada insistió en los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, con base en los cuales solicita la confirmación del fallo recurrido17. El Ministerio Público pidió que se confirmara la sentencia apelada, en razón a que las pruebas trasladadas por la DIAN no sólo se referían a la sociedad Chatarra & Demoliciones S.A., sino también al contribuyente, en cuanto había desarrollado su actividad con los mismos proveedores de la empresa en mención. Diligencias sobre las que tuvo la oportunidad de manifestar sus objeciones, derecho que no ejerció en el momento 16 Fls. 649 a 654 c.p. 17 Fls. 655 a 659 c.p. procesal establecido. A su vez, el traslado de las pruebas es procedente en desarrollo de las amplias facultades de fiscalización de la DIAN. Advirtió que, conforme con las pruebas recaudadas por la DIAN, se controvirtió la realidad de las operaciones económicas de compra de

chatarra realizadas por el actor, por lo que la decisión no se fundamentó en simples «suposiciones», sino en documentos y diligencias de verificación directa a los proveedores, a partir de los cuales se constató que las transacciones son ficticias. Finalmente, afirmó que el contribuyente no allegó elementos de juicio que desvirtuaran las irregularidades que la administración encontró producto de la verificación directa a los proveedores sobre las operaciones comerciales de compra. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, modificó la declaración del IVA por el 5º bimestre de 2009, presentada por el actor e impuso sanción por inexactitud. En los términos del recurso de apelación, la Sala deberá establecer i) si se conformó debidamente o no la parte investigada; ii) si procede el rechazo de las compras de chatarra e impuestos descontables declarados por el actor en el referido periodo gravable, provenientes de operaciones simuladas; y iii) si procede la sanción por inexactitud. Conformación de la parte investigada El apelante insistió en que se conformó indebidamente la parte investigada porque las pruebas trasladadas corresponden a Chatarra & Demoliciones S.A.S., contribuyente distinto de Willian Faustino Acosta Calderín, por lo que debió levantarse el velo corporativo y adelantar una investigación conjunta que garantizara el derecho de defensa. Al respecto, se advierte que, como lo señaló la Sala en relación con el mismo cargo propuesto por el actor en proceso con identidad fáctica y

jurídica18, en este caso también la actuación cuestionada, relacionada con la determinación oficial del IVA del quiento bimestre de 2009, la DIAN tuvo en cuenta que el señor Acosta Calderín, a través de su empresa Chatarra & Demoliciones S.A.S., desde los primeros bimestres del año 2009, hasta el segundo bimestre del año 2010, en desarrollo de la misma actividad económica, realizó las mismas operaciones con iguales clientes y proveedores que como persona natural. Así, en lo que tiene que ver con el periodo gravable en discusión, la DIAN tuvo en cuenta que las inconsistencias respecto de los clientes de Willian Faustino Acosta Calderín, así como de sus proveedores, y «los efectos en los valores declarados», tenían que ver con las operaciones realizadas con su empresa Chatarra & Demoliciones, de manera que circunscritos a los hechos acaecidos dentro de los periodos fiscalizados, se podían identificar y modificar las «presuntas» operaciones. De modo que, como lo advirtió la Sala, «si bien en la investigación adelantada que dio origen a los actos demandados se trasladaron pruebas de otros procesos administrativos, lo cierto es que la decisión se funda en hechos ocurridos en el periodo cuestionado, imputables al actor, no de otro bimestre o persona diferente como lo sostiene el apelante». Procedencia de las compras de chatarra y los impuestos descontables Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas y documentos equivalentes como soporte idóneo.

18 Sentencia del 24 de octubre de 2018, Exp. 21746, C.P. Dr. Milton Chaves García. Sin embargo, lo anterior no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. En esa medida, debe entenderse que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario no limita la facultad comprobatoria de la Administración. De modo que si la Administración prueba que las transacciones, los costos y el impuesto descontable no existen, pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes. Por su parte, el artículo 746 del Estatuto Tributario prevé la presunción de veracidad de las declaraciones privadas, en los siguientes términos: «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas o requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija.» La Sala ha preci