CE-SECCION CUARTA-17001-23-33-000-2014-00110-01(22154)-2018

PROCEDENCIA DE LOS COSTOS Y DEDUCCIONES EN RENTA E IMPUESTOS DESCONTABLES EN VENTAS – Reiteración de jurisprudencia. Alcance. El hecho de que se encuentren soportadas en facturas, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora / FACULTAD FISCALIZADORA DE LA DIAN – Presupuestos / RECHAZO DE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES – Procedibilidad. Si la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. Lo son los señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales generales, en cuanto sean compatibles / PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. Es admisible para demostrar la existencia de transacciones económicas de los contribuyentes / INDICIOS – Requisitos de validez probatoria / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA – Presupuestos. Se debe efectuar en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que existan en el proceso / PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA – Naturaleza jurídica. Constituye una prueba subsidiaria, ante la falta de pruebas directas / CONJUNTO DE INDICIOS CONTUNDENTES – Efectos probatorios. Alcance. Pueden ser suficientes para determinar con plena certeza que el contribuyente simulo operaciones /

CONTUNDENCIA DE LOS INDICIOS EN MATERIA TRIBUTARIA – Efectos.

Invierte la carga de la prueba a cargo del contribuyente

Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario. Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados. Para ello, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales generales, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias, según lo dispuesto en el artículo 742 del Estatuto Tributario. Uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria para comprobar la existencia de las transacciones económicas de los contribuyentes es la prueba indiciaria. Los indicios se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y conocido se llega a conocer otro hecho desconocido. De acuerdo con el artículo 240 del Código General del Proceso, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso. Por su parte, el artículo 242 del mismo ordenamiento dispone que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las

demás pruebas que existan en el proceso. Así, en materia tributaria, los indicios constituyen una prueba subsidiaria pues suplen la falta de pruebas directas. Ha sostenido esta Sección que ante la falta de otras pruebas puede acudirse a los indicios, que deben ser valorados en conjunto, y según el grado de conexión lógica que guarde con el hecho que se pretende demostrar: “Requisitos para la validez probatoria de la prueba por indicios “Procesalmente, existen indicios con fines probatorios cuando la prueba de los hechos conocidos de los que se infieren aquellos, aparece completa y convincente en el proceso, […]. En ese sentido, la prueba de los hechos indicadores puede resultar de un conjunto diverso como testimonios, inspección, dictamen pericial, documentos y otros indicios, y, a su vez, un solo medio de prueba puede demostrar varios indicios si da cuenta de diversos hechos. Esos medios de prueba, a su vez, deben reunir las formalidades legales que les son propias. Así mismo, para la existencia de indicios, el hecho probado debe tener alguna conexión lógica necesaria o probable con el hecho que se investiga, de modo que del primero pueda predicarse alguna significación probatoria respecto del segundo. Síguese de ello que la mayor o menor fuerza probatoria del indicio depende del mayor o menor nexo lógico que tenga con el hecho desconocido que se pretende demostrar. De esta manera, el hecho probado debe tener tal significación probatoria respecto del hecho investigado, que puede advertirse una relación de causalidad entre uno y otro. […] Igualmente, su eficacia probatoria depende de la conducencia que debe tener respecto del hecho investigado, la cual es perfecta cuando otros medios probatorios lo ratifican; de la

inexistencia de una falsa o aparente conexión entre el hecho indicador y el investigado, posibilidad que se garantiza cuando hay un número plural de indicios contingentes que conduzcan al mismo hecho; de la autenticidad del hecho indiciario de acuerdo con las pruebas de quien lo alega a su favor; de la certeza de la relación de causalidad entre el hecho o hechos indicadores y el investigado, la que claramente se refuerza en el contexto de los varios indicios contingentes, incluso con diferente fuerza inferencial, pero que concurran a indicar el mismo hecho y converjan a formar el convencimiento de juez en el mismo sentido; y de la existencia de pruebas que infirmen los hechos indiciarios o que demuestren un hecho opuesto al que ellos indican”. La Sección también ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto. Por esa razón, ha sostenido que ante la contundencia de los indicios “se invierte la carga de la prueba y por tanto [corresponde] al contribuyente demostrar en aplicación del artículo 177 del C.P.C. que las operaciones con esos proveedores eran reales”.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / DECRETO 1400 DE 1970 (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL) – ARTÍCULO 177 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 240 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedibilidad de la prueba indiciaria para demostrar la existencia de transacciones económicas de los contribuyentes se cita a Whitingham García, Elizabeth. Las pruebas en el proceso tributario. Bogotá, Ed.

Temis, 2ª Edición, 2011, Págs. 71 y 72

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de la prueba indiciaria en materia tributaria se cita la sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de octubre de 2015, Exp 19999, C.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En el mismo sentido, ver sentencias del 29 de junio de 2017, Exp. 21332, C.P. Milton Chaves García; 13 de octubre de 2016, Exp. 20983, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 2 de diciembre de 2015, Exp. 21104, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y 14 de julio de 2016, Exp. 20556, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, entre otras NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos probatorios de un conjunto de indicios contundentes en materia tributaria se cita la sentencia del Consejo de Estado, de 13 de agosto de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-00600-01(20822), C.P. Martha

Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00110-01(22154)

Actor: RECOLECTORA DE PAPELES Y METALES Y CÍA. S. EN C.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 10 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda1. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: “Primero: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 102412013000077 del 27 de noviembre de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la DIAN Seccional Manizales al no haber demostrado la simulación de las transacciones comerciales realizadas entre Recolectora de Papeles y Metales y Cía. S en C. y sus proveedores Reciclaje

Gover S.A.S. y Recolectora San Martín S.A.S.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho se declarará en firme el denuncio rentístico privado correspondiente al año gravable 2011 del impuesto sobre la renta y complementarios presentado por Recolectora de Papeles y

Metales y Cía. S. en C. Así mismo se ordenará la devolución del saldo a favor contenido en la declaración privada correspondiente al año gravable 2011 del impuesto sobre la renta y complementarios presentado por la sociedad demandante por valor de $69.369.000, más los intereses moratorios a que haya lugar conforme lo que regula el artículo 863 del Estatuto Tributario.

Tercero: Condenar en costas a la Dirección de Impuestos y Aduanas

NacionalesDIAN, cuya liquidación y ejecución se harán conforme al art. 365 del Código General del Proceso”. ANTECEDENTES El 7 de abril de 2012, RECOLECTORA DE PAPELES Y METALES Y CÍA. S. EN C., presentó la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2011, que arrojó un saldo a favor de $69’369.000. La sociedad elevó a la DIAN solicitud de devolución o compensación de dicho saldo a favor. La DIAN inició investigación con el fin de verificar los soportes de la solicitud de devolución presentada y de las operaciones realizadas por la demandante2. La investigación terminó por auto de archivo expedido el 13 de junio de 20133. Como consecuencia de la investigación, la DIAN profirió el Requerimiento Especial Nro. 102382012000093 del 26 de noviembre de 20124, en el que propuso el desconocimiento de costos por compras efectuadas Reciclaje Gover S.A.S y 1 Folios 536 (vto.) y 537 c.p. 2 Folios 222 a 418 c. 2 A. 3 Folios 172 a 186 c.p. 4 Folios 299 a 322 c. 1. Recolectora San Martín S.A.S, por considerar que tales compras fueron simuladas. Con base en lo anterior, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 102412013000077 del 27 de noviembre de 20135, que determinó un saldo a pagar por impuesto de $153.746.000, una sanción por inexactitud de $356.984.000 y un total saldo a pagar de $510.730.000. La actora prescindió del recurso de reconsideración y demandó directamente la

liquidación oficial de revisión. DEMANDA RECOLECTORA DE PAPELES Y METALES Y CÍA. S. EN C., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:6 “5.1. Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 102412013000077 del 27 de noviembre de 2013 expedida por la Jefe de División Gestión de la DIANSeccional Manizales-. 5.2. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare: 5.2.1. La firmeza del denuncio rentístico privado correspondiente al año gravable 2011 del impuesto sobre la renta y complementarios presentado por la sociedad RECOLECTORA DE PAPELES Y METALES Y CÍA. S. EN C. 5.2.2. Ordenar la devolución del saldo a favor contenido en la declaración privada correspondiente al año gravable 2011 del impuesto sobre la renta y complementarios presentado por la sociedad RECOLECTORA DE PAPELES Y METALES Y CÍA. S. EN C., por valor de $69’369.000, más los intereses que corresponden de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario. 5.3. Condenar en costas procesales y agencias en derecho a la entidad demandada.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 13, 29 y 83 de la Constitución Política.  Artículos 647, 742, 743, 745, 772, 773 y 774 del Estatuto Tributario.  Artículos 50, 51 y 59 del Código de Comercio.  Artículo 3 numeral 2, 10, 137 y 138 del CPACA.

 Artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. El concepto de la violación se sintetiza así: Ilegalidad e impertinencia de las pruebas trasladadas en las que la Administración funda su decisión Los documentos en los que la DIAN funda su decisión, fueron trasladados de otros expedientes administrativos en fotocopia simple, en violación del artículo 185 C.P.C., que exige que tales documentos sean trasladados en copia auténtica. Además, dentro de las pruebas trasladadas, se encuentran documentos relativos a operaciones realizadas entre Industrias Ecológicas del Reciclaje S.A.S y Reciclaje 5 Folios 258 a 298 c. 1. 6 Folios 57 y 58 c. 1. Gover S.A.S, que no tienen nada que ver con los hechos discutidos en este proceso, por lo cual son impertinentes. Las pruebas trasladadas de otros procesos no son válidas porque fueron practicadas en otros procesos administrativos, relativos a otras sociedades, sin citación ni audiencia de la demandante. La decisión de la DIAN se basó, entonces, en pruebas impertinentes, y cuyo traslado se hizo sin las formalidades legales. Por tanto, se violó el debido proceso. Falsa motivación del acto administrativo El acto administrativo demandado se encuentra falsamente motivado porque desconoce la realidad de una serie de transacciones comerciales entre la actora y sus proveedores, al considerar que fueron simuladas con base en varios indicios que lo llevan a esa conclusión. La DIAN desestimó la realidad de las operaciones, porque la proveedora Reciclaje Grover S.A.S no aportó soportes documentales, ni los libros de contabilidad que sustenten la operación.

Si bien Reciclaje Gover S.A.S está obligada a llevar contabilidad, ello no puede generar consecuencias negativas para un tercero, como la demandante, que sí lleva contabilidad en debida forma y constituye plena prueba de sus transacciones, según el artículo 772 ET. La DIAN solo valoró la falta de contabilidad de Reciclaje Gover S.A.S y no tuvo en cuenta la contabilidad de la demandante. La DIAN cuestionó las operaciones realizadas con Reciclaje Gover S.A.S, porque en la visita realizada a su sede en Cúcuta (en el marco de otra investigación) comprobó que no tenía inventarios, avisos, ni personal suficiente que demostraran capacidad para realizar las transacciones que se cuestionan. Lo anterior desconoce que las operaciones entre la demandante y Reciclaje Gover S.A.S se realizaron con la agencia de esta en La Unión (Valle del Cauca), donde sí cuenta con personal y capacidad administrativa para realizar su actividad económica. Además, la inexistencia de inventarios en una fecha posterior al periodo que se investiga, no demuestra la falsedad de las operaciones correspondientes al periodo en discusión (año gravable 2011), ni una venta simulada. En cambio, en otro proceso administrativo, la DIAN pudo comprobar que Reciclaje Gover S.A.S sí cuenta con oficinas administrativas y con una bodega en La Unión, donde almacena chatarra, metal, cartón y papel periódico. La insuficiencia de inventarios se explica porque por política de la compañía, el material vendido no se almacena, sino que se despacha directamente desde el lugar de compra hasta el sitio de entrega. Por otra parte, como prueba de la simulación, la DIAN acudió a la declaración del

señor Rigoberto Marín Castaño, funcionario de Reciclaje Gover en Cúcuta. Con base en dicha declaración, sostuvo la DIAN que la ausencia de guías de transporte de la mercancía enviada desde dicha empresa, y la falta de claridad respecto de quién hace el transporte de la carga demuestran la simulación de la operación de compra entre el proveedor y la actora. Lo anterior es irrelevante, en la medida en que la demandante solo compraba mercancía en La Unión, no en Cúcuta, lo que le quita el carácter de indicio de simulación. Además, la citada declaración fue recibida sin participación de la demandante, por lo que tenerla como prueba viola el debido proceso. La DIAN también tuvo como indicio de simulación de las compras a Reciclaje Gover, el hecho de que esta sociedad practicó retenciones en la fuente por $938.000, a pesar de que en el año gravable 2011 reportó compras por más de $1.500’000.000. Ello desconoce que la citada sociedad tiene la condición de pequeña empresa, en términos de la Ley 1429 de 2010, por lo que no está sometida a retención durante los primeros cinco años de su operación. En cuanto a las operaciones realizadas con Recolectora San Martín S.A.S, la DIAN tomó como indicio la visita realizada a las instalaciones de dicha empresa casi un año después de la última compra efectuada, y un requerimiento ordinario que no fue respondido, lo cual no prueba que las transacciones efectuadas fueron simuladas. Además, la DIAN desconoció que el total de lo comprado a Recolectora San Martín fue, a su vez, vendido a Productos Familia S.A., lo que fue confirmado por

esa empresa. Desconoció, también, la conciliación contable entre las facturas de venta expedidas por Productos Familia S.A., y lo comprado a Recolectora San Martín, lo que permite la trazabilidad de tales operaciones. Si se prueba que la mercancía fue efectivamente vendida, debe tenerse claro que la misma se adquirió previamente, pues no es posible vender lo que no se tiene. Nulidad por infracción de las normas en que el acto debía fundarse La DIAN desconoció el artículo 772 E.T, al considerar que el hecho de que Reciclaje Gover S.A.S no lleve contabilidad, demuestra que las operaciones que realizó con la actora son simuladas. Este hecho no puede a la mencionada conclusión, pues dicha norma solo dice que la contabilidad es plena prueba de lo que aduce el contribuyente que la lleva en debida forma. Violación del principio de igualdad La DIAN violó el principio de igualdad, pues en otros casos en que diferentes sociedades realizaron transacciones con Reciclaje Gover S.A.S, y en los cuales la DIAN también alegó que había operaciones simuladas, las investigaciones fueron archivadas. Por ejemplo, a Industrias Ecológicas de Reciclaje se le profirió requerimiento especial para proponer el desconocimiento de sus operaciones con Reciclaje Gover S.A.S durante el primer bimestre de 2012, con base en idénticos supuestos indiciarios que los de este asunto. No obstante, finalmente se archivó la investigación. Por otra parte, en una investigación adelantada contra la demandante por impuesto a las ventas del primer bimestre del año 2012, la DIAN presentó los mismos argumentos que en este caso y la sociedad respondió en los mismos

términos que en esta oportunidad. Finalmente, la Administración decidió archivar la investigación, al concluir que las operaciones fueron reales y procedentes. En el caso de las operaciones con Recolectora San Martín S.A.S, la DIAN desconoció las compras de la demandante, con base en una visita que realizó casi un año después del periodo gravable que se investiga. No obstante, al investigar las operaciones de Recolectora San Martín con Industria Ecológica de Reciclaje S.A.S, efectuó una visita en enero de 2012, periodo cercano al año gravable 2011, en la que comprobó que Recolectora San Martín sí desarrollaba operaciones. La DIAN violó el principio de igualdad, al acudir a un cruce de información para calificar de simuladas las operaciones con Reciclaje Gover S.A.S, y no hacer lo mismo para investigar las operaciones con Recolectora San Martín, a pesar de tener las pruebas de la realidad de las operaciones que buscaba comprobar. Violación del principio de confianza legítima La DIAN violó el principio de confianza legítima, porque la demandante actuó con base en las directrices señaladas por esa entidad, pues respecto a la actora ya había tomado una decisión en relación con otro periodo gravable, en la que se acudió a una argumentación similar a la de este caso, y se basó en pruebas idénticas. En esa oportunidad, la DIAN aceptó las explicaciones dadas y archivó el proceso. Violación del artículo 742 del Estatuto Tributario La Administración no tuvo pruebas para tomar la decisión de desconocer los costos por las compras realizadas por la demandante a sus proveedores. En todo

caso, contaba con pruebas sobre la realidad de las transacciones realizadas, y si consideraba que estas no eran suficientes, ante la duda, debió decidir a favor del contribuyente, según lo dispone el artículo 745 ET. Improcedencia de la sanción por inexactitud Debe levantarse la sanción por inexactitud, pues las operaciones cuestionadas fueron reales, por lo que no hay una conducta sancionable según la ley. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:7 La objeción respecto a las pruebas que fueron trasladadas en copia simple no tiene fundamento, pues dichas pruebas no fueron tachadas de falsas por la demandante. Además, el traslado de las pruebas es permitido en virtud de las facultades de fiscalización de la DIAN y la demandante tuvo todas las oportunidades para contradecir dichas pruebas. Las pruebas trasladadas son pertinentes, pues Reciclajes Gover S.A.S es proveedor de la demandante. Adicionalmente, en visita adelantada para validar la procedencia de la devolución del saldo a favor solicitada por la demandante, la DIAN se dio cuenta de que esta soportó su solicitud en las compras efectuadas a un proveedor que está siendo investigado y que no cuenta con la infraestructura suficiente para desarrollar su actividad, lo que constituye indicio de la inexistencia de las operaciones. No existe falsa motivación porque las condiciones de Reciclaje Gover en Cúcuta, como se advirtió en la visita realizada, así como la ausencia de avisos, inventarios y de capacidad de producción en la misma ciudad, permiten concluir que dicha empresa no realizó operaciones con la demandante.

Así mismo, en la declaración dada por el señor Rigoberto Marín se incurrió en contradicciones, como el hecho de no saber en dónde se almacena la mercancía en la ciudad, lo que lleva a la DIAN a cuestionar la realidad de las operaciones investigadas. Frente a la prueba contable, no basta con que las supuestas transacciones estén documentadas y contabilizadas por la compradora, la vendedora o ambas. Lo que se indaga es la realidad de las transacciones, sobre lo cual se encontraron indicios 7 Folios 406 a 435 c. 1 A. que indican que estas no fueron ciertas. La ausencia de inventarios, la falta de guías de transporte, la falta de avisos de la empresa y la falta de personal en Cúcuta son indicios graves, que convergen para llegar a la conclusión de que las transacciones fueron simuladas. En la visita a Recolectora San Martín, en noviembre de 2012, la funcionaria encargada de la DIAN solo encontró un lugar cerrado y vacío. La demandante no pudo demostrar que las compras realizadas a Comercializadora San Martín se entregan directamente a Productos Familia S.A., pues esta compañía no suministra esa información. Por otra parte, en otra visita a la sede de Recolectora San Martín, en noviembre de 2013, no fue posible ubicar el domicilio de la sociedad, ni hablar con el representante legal. Las personas del sector donde debía encontrarse manifestaron que allí funcionaba otra sociedad desde 2007 (CI Surinter), y no la Recolectora San Martín. No se violó el derecho a la igualdad, pues en cada caso el funcionario encargado de la investigación decidió conforme con las pruebas allegadas al proceso, que

daban cuenta de que las operaciones fueron simuladas. Cada proceso se vale de sus propias pruebas. Por otra parte, no cabe equiparar los procesos administrativos a las sentencias judiciales en las que hay que respetar un precedente. Según la jurisprudencia, la prueba indiciaria es idónea para demostrar la simulación de operaciones, siempre que las pruebas se hayan obtenido válidamente, y los indicios sean valorados en conjunto con los demás medios probatorios. En este caso, con base en tales indicios, la DIAN concluyó que las compras que efectuó la actora a los proveedores Reciclaje Gover y Recolectora San Martín son simuladas, por lo que proceden el rechazo de costos y la sanción por inexactitud en los términos previstos en la liquidación oficial de revisión. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la demandada. Las razones de la decisión se resumen así8: Las pruebas trasladadas no requieren ratificación, en tanto que el contribuyente tiene oportunidad para tacharlas de falsas. Por tanto, tienen pleno valor probatorio. No ocurre lo mismo con la declaración juramentada de Rigoberto Marín, que fue practicada sin participación de la demandante, por lo que no puede tenerse como prueba. La prueba indiciaria es procedente y debe examinarse de manera conjunta con los demás medios probatorios que existen en el expediente. Del análisis de los diferentes indicios recogidos por la Administración y las demás pruebas, se advierte lo siguiente: No hay prueba de que las operaciones comerciales entre la demandante y

Reciclaje Gover S.A.S se hayan realizado en Cúcuta. Si bien en el expediente figuran facturas entre el proveedor y otras sociedades, también existen facturas en las que se menciona la agencia en La Unión (Valle). Por tanto, no es posible 8 Folios 522 a 537 c. p. concluir que las operaciones entre el proveedor y la demandante se efectuaron en Cúcuta y no en La Unión. Además, Reciclaje Gover tiene una agencia en La Unión, en la que se constató que cuenta con capacidad administrativa y operativa para demostrar la realidad de las operaciones. De otra parte, se acreditó que Reciclaje Gover tiene la condición de pequeña empresa según la Ley 1429 de 2010, lo que explica la diferencia anotada por la DIAN entre las retenciones practicadas y el valor de las operaciones efectuadas. También se explica el hecho de que Reciclaje Gover maneja operaciones diferenciadas en Cúcuta y en su agencia en La Unión (Valle). Frente a las operaciones con Recolectora San Martín, la DIAN se basó en una visita realizada aproximadamente once meses después de terminado el periodo investigado, en la cual no encontró ningún establecimiento. Sin embargo, contaba con el resultado de una visita de enero de 2012, en la que pudo constatar la existencia de la empresa en el domicilio indicado, con capacidad operativa suficiente. Están probadas las compras efectuadas a la actora por Productos Familia S.A. por más de $2.300 millones de pesos. La Administración no probó que para el momento en que se realizaron las operaciones investigadas, los proveedores de la demandante no tuvieran la

capacidad para llevarlas a cabo, con el fin de demostrar que dichas operaciones fueran simuladas. Por último, como este proceso no está íntimamente ligado con la política tributaria o fiscal del Estado, procede la condena en costas a la demandada. Se fijan las agencias en derecho en $10.214.000, que corresponden al 2% de las pretensiones (Acuerdo 1887 de 2003 del C.S.J.). RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos:9 El a quo desconoció los principios de la sana crítica en la valoración de los indicios que sirven de prueba de la simulación de las operaciones efectuadas por la demandante. La documentación aportada por la demandante no muestra la verdad real de las operaciones. Solo existen facturas de venta, frente a las cuales no se pudo comprobar que correspondan a operaciones reales, pues no se entregaron los libros mayores de contabilidad, comprobantes externos, guías de transporte de la mercancía comprada y vendida, ni documentos bancarios que soporten la realidad de las operaciones. Las facturas con los requisitos de ley no son prueba suficiente de la realidad de las transacciones. Además el hecho de no haberse suministrado comprobantes contables de las transacciones con Reciclaje Gover lleva a la conclusión de que las transacciones eran simuladas o fingidas a través de las facturas. El hecho de que no se cuente con pruebas de que las transacciones con Reciclaje Gover se realizaron desde Cúcuta, no permite concluir que las ventas sí se realizaron desde la agencia de dicha sociedad en La Unión (Valle del Cauca). 9 Folios 540 a 546 c. p.

La actora y Reciclaje Gover sostienen que desde Cúcuta solo se despachaba cartón a Cartones América S.A. Cabe preguntarse por qué el proveedor le vendía a esta cartón desde Cúcuta si Cartones América tiene sede en Cali. Además, no se encontró ningún registro de estas operaciones en la información exógena. Debe tenerse en cuenta que Cartones América S.A. e Industrias Ecológicas de Reciclaje funcionan en el mismo lugar, con los mismos empleados, lo que deja incertidumbre sobre la veracidad de las transacciones realizadas. De lo anterior, se infiere que se simula la capacidad operativa del proveedor. Frente al proveedor Recolectora San Martín S.A.S, insiste la DIAN en que la visita efectuada a sus instalaciones mostró que su sede era un lote desocupado, y que otras personas en donde supuestamente se encontraba su sede, afirmaron que allí funcionaba desde antes la sociedad C.I Surinter. Respecto al suministro a Productos Familia S.A., no se entregó información que permita concluir que la entrega se hace directamente a Productos Familia S.A., ni datos que permitan comprobar que lo afirmado por la demandante es cierto. Por último, no procede la condena en costas por tratarse de un asunto de interés público. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró, en términos generales, lo dicho en la demanda.10 La demandada insistió en los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación11. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Las razones son las siguientes: La existencia de facturas expedidas según el artículo 771-2 ET, no impide a la

Administración adelantar la investigación para verificar la realidad de las operaciones que estos documentos relacionan. Si la DIAN encontró irregu