CE-SECCION CUARTA-17001-23-33-000-2017-00108-01(24631)-2019

Radicado: 17001-23-33-000-2017-00108-01 [24631]

Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS

AGOTAMIENTO CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00108-01(24631)

Actor: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS

Demandado: DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la decisión de declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial, adoptada en audiencia inicial celebrada el 16 de mayo de 2019 por el

Tribunal Administrativo de Caldas. ANTECEDENTES Industria Licorera de Caldas, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 contra las Resoluciones 0728 de 31 de mayo de 20162 y 1264 de 10 de octubre de 20163, por las cuales la Dirección Territorial de Salud de Caldas establece como deuda a cargo de la Industria Licorera de Caldas la suma de $1.393.189.173, por intereses moratorios causados por el pago extemporáneo del IVA descontable destinado al sector salud, vigencias 2010 y 2011. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la Industria Licorera de Caldas no debe suma alguna por intereses moratorios.

Mediante auto del 24 de mayo de 20174, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda y ordenó las notificaciones y traslados respectivos. La Dirección Territorial de Salud de Caldas contestó la demanda y propuso como excepciones previas las de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad para iniciar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”, “caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” y “falta de existencia de aptitud sustantiva de la demanda”5. 1 Fls. 2-27 2 Fl. 36 y reverso 3 Fls. 39-42 4 Fls. 56-57 5 Fls.73-99 1

Radicado: 17001-23-33-000-2017-00108-01 [24631] Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS También formuló excepciones de mérito, tales son: “Competencia de la DTSC para adelantar el proceso de cobro coactivo”, “la DTSC está facultada para recaudar y cobrar los recursos del IVA descontable y los intereses que generen esos recursos…”, “los títulos ejecutivos reúnen los requisitos establecidos en las normas para ser ejecutados ante la jurisdicción coactiva”, los actos administrativos demandados son legales”, “la DTSC respetó el debido proceso de la parte demandante”, ”existencia de un plazo fijado por una autoridad administrativa y con ocasión de ello se generan intereses derivados de una obligación administrativa” y “los actos administrativos […] son exigibles y ejecutables” .

En el término de traslado de las excepciones propuestas, la demandante se opuso a su prosperidad6.

En auto de 21 de marzo de 2019, se fijó como fecha para la audiencia inicial el 16 de mayo de 2019, a las 9:00 a.m7. Llegados el día y hora señalados, se celebró audiencia inicial8. Previo a fijar el litigio, el magistrado ponente declaró no probadas las excepciones previas propuestas por la Industria Licorera de Caldas. La decisión quedó notificada en estrados. El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación. El magistrado ponente concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. La decisión se notificó en estrados. AUTO APELADO La providencia, dictada en audiencia inicial de 16 de mayo de 2019, declaró no probadas las excepciones previas de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad para iniciar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”, “caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” y “falta de existencia de aptitud sustantiva de la demanda”9. En relación con la primera, el Tribunal Administrativo de Caldas advirtió que la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial no es exigible en este caso porque la discusión versa sobre un conflicto que guarda relación con un tributo. En cuanto a la segunda, sostuvo que no se configuró la caducidad porque el acto que puso fin a la actuación [Res. 1264/2016] se notificó el 14 de octubre de 2016 y la demanda se instauró el 13 de febrero de 2017, es decir que la demanda fue oportuna. En lo que se refiere a ineptitud sustantiva de la demanda, consideró que la

demandante cumplió con la carga argumentativa exigida por la ley. Por último, en cuanto a las demás excepciones señaló que guardan relación directa con la cuestión litigiosa, por lo que su análisis se hará al resolver de fondo la controversia. 6 Fl. 344-351 7 Fl. 353 y reverso 8 Fls. 356-359 9 Fls. 357-359 2

Radicado: 17001-23-33-000-2017-00108-01 [24631]

Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS RECURSO DE APELACIÓN La Dirección Territorial de Salud de Caldas interpuso recurso de apelación solo contra la decisión de declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de conciliación extrajudicial, para iniciar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos10: De la lectura de la demanda se determina que la controversia es de contenido patrimonial, que se deriva del incumplimiento de una obligación de carácter administrativo contenida en un acto que presta mérito ejecutivo, que se expidió en armonía con el ordenamiento jurídico y goza de presunción de legalidad.

Explica que el acto demandado estableció una deuda a cargo de la Industria Licorera de Caldas, concretamente, unos intereses resultantes de los recursos girados a la Dirección Territorial, que tienen destinación específica para la salud y son administrados por esa dirección. Aunque la referencia de la demanda indica que se ataca el procedimiento de cobro coactivo y su desarrollo se fundamenta en las normas del Estatuto Tributario, ese hecho no permite calificar el conflicto como tributario. Su naturaleza es administrativa, por lo que el medio de control adecuado es el de nulidad y

restablecimiento del derecho para el que se exige el cumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. Precisado lo anterior, explicó que conforme con el artículo 141 de la Ordenanza 263 de 1998, por la cual se expide el Estatuto de Rentas Departamentales de Caldas, la facultad de investigación y fiscalización tributaria está en cabeza de la Secretaría de Hacienda Departamental. El artículo 2 de la Ordenanza 446 de 2002 señala que el objeto de la Dirección es dirigir, controlar, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Caldas. En el literal d) del mismo artículo prevé que le corresponder supervisar y controlar el recaudo y la aplicación de los recursos propios, los cedidos por la Nación y los del sistema de participaciones con destinación específica para la salud y administrar los recursos del fondo departamental para la salud. Lo anterior significa que dicha Dirección no tiene la facultad para fiscalizar ni administrar y gestionar los tributos. Siendo así, lo que se discute es un acto administrativo que lleva implícitos efectos patrimoniales, pues creó una situación jurídica particular frente a la entidad demandada, al constituir una deuda que es susceptible de conciliación. Entonces, es obligatorio el agotamiento de la conciliación prejudicial. En consecuencia, solicitó, en este caso, declarar próspera la excepción formulada. OPOSICIONES La demandante consideró que no debe concederse el recurso de apelación porque en la contestación de la demanda se indicó expresamente que la controversia es de naturaleza tributaria, al leerse: “Ahora bien, vale la pena realizar la pregunta: ¿de que sí la Industria Licorera de Caldas le pagó a la

Dirección Territorial por concepto de IVA DESCONTABLE PARA LA SALUD, para 10 Fls. 359. Ver CD a fl. 360 3

Radicado: 17001-23-33-000-2017-00108-01 [24631] Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS las vigencias 2011 y 2012, dónde queda lo fundamentado en el principio de derecho que indica “que lo accesorio sigue la suerte de lo principal?. La respuesta es muy clara: lo principal fueron los recursos del IVA descontable señalados en la ley […]” La Dirección está defendiendo una resolución que resolvió un recurso de reconsideración. Este es un medio de controversia administrativa limitado exclusivamente a asuntos tributarios.

Al concederse el recurso de apelación, se dilata el proceso y desgasta la administración de justicia, pues es claro que las controversias tributarias no son susceptibles de conciliación y no es exigible agotar ese trámite previo al ejercicio del medio de control. El Ministerio Público observa que es procedente el recurso de apelación formulado, conforme con el inciso final del numeral 6 del artículo 180 del CPACA. En cuanto al fondo, indicó que la controversia que origina este medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho corresponde a un conflicto de carácter tributario, que según lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 2.2.4.3.1.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015, no es conciliable. En este caso, los actos administrativos acusados imponen el pago de unos intereses moratorios derivados del supuesto pago tardío de los recursos

correspondientes al IVA descontable en la producción de licores, vigencias 2010 y

2011. Entonces, de la naturaleza misma de la obligación que se impone y el procedimiento adelantado por la entidad demandada para expedir los actos acusados, es claro que se surtió una actuación administrativa de carácter tributaria.

No es posible escindir el carácter de cada una de las obligaciones discutidas, de los intereses que se pretenden cobrar, causados por el supuesto pago tardío del IVA descontable pagado por las licoreras oficiales. Por tanto, la controversia es de orden tributario, por lo que no es exigible la conciliación prejudicial para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así que comparte las razones del Tribunal de declarar no probada la excepción y, en ese sentido, la providencia apelada debe confirmarse en segunda instancia.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Conforme con el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial es apelable si se dicta en primera instancia. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión corresponde a este despacho, en cumplimiento del artículo 125 ibídem, pues la providencia de primera instancia no encuadra en ninguno de los supuestos de los numerales 1 a 4 del artículo 243 ibídem11. 11 Artículo 243 del CPACA “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los

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2. Problema jurídico Corresponde resolver en esta instancia si debe revocarse o no la decisión apelada de declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial.

Para tal efecto, es necesario determinar si el asunto debatido es de naturaleza tributaria o no.

3. Solución del caso El despacho confirma la providencia apelada, de acuerdo con el siguiente análisis: El artículo 161 del CPACA prevé los requisitos de procedibilidad que previamente debe cumplir el interesado en demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Entre ellos, está el trámite de la conciliación extrajudicial para aquellas demandas en las que se formulen pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre que los asuntos sean conciliables [num. 1º].

Son conciliables los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que la ley determine en forma expresa, conforme con lo dispuesto en los artículos 65 de la Ley 446 de 199812 y 19 de la Ley 640 de 200113. Los asuntos de contenido tributario no son susceptibles de conciliación por prohibición expresa del parágrafo 2º del artículo 56 del Decreto 1818 de 199814 y del parágrafo 1 del artículo 215 del Decreto 1716 de 200916, esta es la regla general. Valga precisar que el legislador ha permitido en algunas ocasiones, bajo incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso; 4. El que

apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público […]”. 12 Artículo 65. Asuntos conciliables. Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. 13 Artículo 19. Conciliación. Se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios. 14 ARTICULO 56. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACION. <Ver Notas del Editor> Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. PARAGRAFO 1o. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. PARAGRAFO 2o. <Ver Notas del Editor> No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario (artículo 70 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 59 de la Ley 23 de 1991). 15 Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso

administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. 16 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. 5

Radicado: 17001-23-33-000-2017-00108-01 [24631] Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS unos plazos y condiciones especiales, que los contribuyentes concilien las deudas tributarias.

En el presente caso, se observa que en las declaraciones privadas del impuesto al consumo de licores de la segunda quincena de enero de 2010 a la primera quincena de diciembre de 2011 la Industria Licorera de Caldas liquidó IVA descontable, por un valor de $8.398.550.103. Tales recursos fueron transferidos a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en

cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1378 de 201017. La citada Dirección profirió la Resolución 0728 de 31 de mayo de 2016, por la cual se establece como deuda, a cargo de la Industria Licorera de Caldas, los intereses moratorios por concepto de pago extemporáneo del IVA descontable destinado al sector salud de las vigencias 2010 y 2011, equivalentes a $1.393.189.17318. En ese acto se indicó que procedía el recurso de reconsideración. La Industria Licorera de Caldas interpuso el referido recurso. Mediante Resolución 1264 de 10 de octubre de 2016, la Dirección Territorial de Salud de Caldas, después de resolver cada uno de los puntos de inconformidad planteados, decidió no aceptar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto anterior19. Los anteriores actos administrativos son los que se demandan, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Se observa que los intereses moratorios fijados como deuda se originan, según se indica en los actos acusados, por la presunta tardanza en el pago o transferencia de los recursos que corresponden al IVA descontable liquidado por la Industria Licorera de Caldas en las declaraciones del impuesto al consumo de licores, de unos periodos de 2010 y 2011, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 1378 de 201020, que regulaba la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales y el IVA descontable para las productores oficiales. Por tanto, es clara la naturaleza tributaria de los recursos respecto de los que, a

juicio de la demandada, se causan intereses moratorios. En consecuencia, no es exigible el requisito de procedibilidad de agotar el trámite de conciliación extrajudicial, contenido en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, tal como lo consideró el a quo. En los anteriores términos, se impone confirmar la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria, RESUELVE 17 Por la cual se regula la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales en lo correspondiente al descuento del impuesto para los productores oficiales. Esta ley fue declarada INEXEQUIBLE en numeral cuarto de la Sentencia C-685-11 de la Corte Constitucional. 18 Fl. 36 y reverso 19 Fls. 39-42 20 Declarada inexequible en sentencia C-685 de 2011 de la Corte Constitucional. 6

Radicado: 17001-23-33-000-2017-00108-01 [24631]

Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS

1. CONFIRMAR la providencia de 16 de mayo de 2019, dictada en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Caldas.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA

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