CE-SECCION CUARTA-18001-23-33-000-2013-00316-01(21333)-2017

SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO O EN EXCESO – Término de prescripción. Es de cinco años contados a partir de la fecha en que se presentó la declaración o se pagó el impuesto. Reiteración de jurisprudencia / DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO – Fundamento / EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO A LA DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO – Configuración Respecto a la prescripción del derecho para solicitar la devolución de lo pagado en exceso, se ha considerado que el plazo debe contar a partir de la fecha en que el contribuyente pagó el mayor impuesto. La Sala ha dicho que, debido a que el Estatuto Tributario no establece ningún término para solicitar la devolución por pago de lo no debido, es procedente aplicar el término de prescripción de la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del Código Civil, en concordancia con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 (hoy Decreto 2277 de 2012), es decir, que el término de prescripción es de cinco (5) años. No obstante, el artículo citado inicialmente consagraba la prescripción de diez años para la acción ejecutiva, este artículo fue modificado por la Ley 791 de 2002. Ese plazo de prescripción se contabiliza desde el día en que se presentó la declaración o pagó el impuesto, pues es desde ese momento que se puede hablar de la existencia de un pago de lo no debido y, en consecuencia, se configura la obligación para la administración de reintegrar esos recursos. Esa interpretación obedece al fundamento mismo de

la figura de pago de lo no debido: el enriquecimiento sin causa, que obliga a la administración a devolver los recursos recibidos por una obligación inexistente, sin causa u origen legal. De manera que solo hasta que, en efecto, la administración tributaria recibe el pago, puede afirmarse que esta aumentó su patrimonio sin que existiera una causa para ello y que, por lo tanto, tiene el deber de hacer la respectiva restitución.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1000 DE 1997 ARTÍCULO 21 / DECRETO 2277 DE 2012 / LEY 791 DE 2002

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el término de prescripción de la solicitud de devolución de pagos en exceso o de lo no debido se reitera el criterio expuesto por la Sección en auto de 13 de julio de 2017, radicado 25000-23-37-000-201500463-01(22821), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

Bogotá D.C, veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00316-01 (21333)

Actor: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ AUTO SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Compañía

Colombia de Tabaco S.A., en calidad de parte demandante, contra la decisión de la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo del Caquetá que, en la audiencia inicial llevada a cabo el 26 de agosto de 2014, a título de excepción previa, declaró probada la prescripción extintiva del derecho a la devolución del impuesto al consumo y deportes, que en ejercicio del derecho de petición reclamó la demandante ante el Departamento del Caquetá, y que le fue negada por esta autoridad mediante los actos administrativos cuya nulidad se pretende en el presente proceso. Como consecuencia de esa decisión, la Sala Unitaria decidió terminar el proceso.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Compañía Colombiana de Tabaco S.A., mediante apoderado judicial, formuló las

siguientes pretensiones:

A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada

por los siguientes actos administrativos:

1. El Oficio No. SH-0006330 del 12 de julio de 2012, expedido por el Director Técnico Tributario del Departamento del Caquetá, mediante el cual se rechazó la solicitud de devolución presentada por Coltabaco S.A., de los pagos indebidos en las declaraciones de impuesto al consumo y deportes de la primera quincena de marzo de 2000, primera quincena de abril de 2000, segunda quincena de abril de 2000, primera quincena de mayo de 2000, primera quincena de junio de 2000, segunda quincena de julio de 2000, primera quincena de septiembre de 2000, primera quincena de noviembre

de 2000, segunda quincena de noviembre de 2000 y primera quincena de diciembre de 2000, y1 1 La Gobernación de Caquetá denegó la solicitud de devolución porque había prescrito el término para solicitarla, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil (folios 75 a 78 del expediente)

2. La nulidad de la Resolución No.00054 del 29 de agosto de 2013, expedida por la Directora Tributaria del Departamento del Caquetá, mediante la cual se resolvió el Recurso de reconsideración interpuesto por Coltabaco S.A. contra el acto administrativo anteriormente mencionado.

Los actos administrativos señalados anteriormente integran la actuación por medio de la cual se le negó a mi representada la devolución del impuesto al consumo y deportes sobre cigarrillos y tabaco elaborado, pagado indebidamente en las quincenas arriba señaladas.

B. Que como consecuencia de todo lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO, se solicita:

1. Que Coltabaco S.A. tiene derecho a que el Departamento del Caquetá le efectúe la devolución del impuesto al consumo sobre cigarrillos, por valor de doscientos cincuenta y un millones doscientos cincuenta y cuatro mil quinientos ochenta y un pesos ($251.254.581.00).

2. Que Coltabaco S.A. tiene derecho a que el Departamento del Caquetá le efectúe la devolución del impuesto al deporte, por valor de cuarenta y cinco millones seiscientos ochenta y dos mil setecientos cuarenta y dos pesos

($45.682.742.00).

3. Que la devolución antes mencionada, debe producirse junto con los

intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, calculados desde el día 16 de junio de 2012 hasta la fecha del giro del cheque o consignación de lo debido, en cumplimiento a lo dispuesto por los incisos dos (2) y tres (3) del artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional.

C. Que se declare que no son de cargo de Coltabaco las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

El estudio de la demanda correspondió, por competencia, al Tribunal Administrativo del Caquetá que, por auto del 30 de enero de 2014, admitió la demanda. 1.2. La contestación de la demanda El Departamento del Caquetá (parte demandada), en memorial del 15 de julio de 2014, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso la siguiente excepción:  Prescripción del derecho para ejercer la solicitud de devolución de pago en exceso o de lo no debido Dijo que, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, las solicitudes de devolución o compensación por pago en exceso deben presentarse en el término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil (CC). Adujo que, de conformidad con dicha norma, la prescripción extintiva en la acción ejecutiva es de 10 años. Que el demandante pretende la devolución del impuesto al consumo que pagó por las declaraciones privadas presentadas por la Compañía Colombiana de Tabaco de ciertas quincenas del año 2000. Que el término de prescripción corrió hasta el

año 2010, pero que radicó la solicitud de devolución el 20 de junio de 2012. Que este término de prescripción no puede ser contabilizado desde el 2009, año en el cual, según el demandante, el Consejo de Estado cambió la línea jurisprudencial en torno a la causación del impuesto al consumo. 1.3. De la decisión apelada 1.3.1. De la competencia para decidir en Sala Unitaria De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 20112, el 26 de agosto de 2014, la Sala unitaria del Tribunal Administrativo de Caquetá llevó a cabo la audiencia inicial, que, finalmente, decidió suspender por considerar que, para resolver la “excepción de prescripción del derecho para ejercer la solicitud de devolución de pago en exceso o de lo no debido” propuesta por el Departamento del Caquetá se requería constituir quorum decisorio. 2 ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: … 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. El 9 de septiembre de 2014, la Sala Unitaria reanudó la audiencia y avocó conocimiento de la excepción anteriormente aludida, bajo la consideración de que,

de acuerdo con la posición asumida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, el magistrado sustanciador es el competente para decidir sobre las excepciones propuestas, independientemente de si dan lugar a dar por terminado el proceso. Fundamentó la decisión en el análisis de los artículos 125 y 180 [numeral 6] del CPACA, que, según dijo, son contradictorias, por cuanto, de una parte, el artículo 125 prevé que, tratándose de jueces colegiados las providencias a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 de la Ley 1437 de 20113 serán de Sala, salvo en los procesos de única instancia y que, en cambio, el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 establece que la decisión sobre las excepciones está en cabeza del magistrado ponente, independientemente de que la decisión dé lugar a dar por terminado el proceso. Para la Sala Unitaria del Tribunal del Caquetá, la mentada “antinomia” debía resolverse a la luz de artículo 5 de la Ley 57 1887 que dispone que “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla”. Y que, si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1ª La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2ª. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior. Dado que para la Sala Unitaria el artículo 180 del CPACA es norma especial y posterior frente al artículo 125, ídem, concluyó que el magistrado ponente es el

competente para decidir sobre las excepciones propuestas, inclusive cuando den lugar a dar por terminado el proceso. Aclarado esto, la Sala Unitaria pasó a resolver la excepción propuesta por el Departamento del Caquetá, conforme se explica a continuación. 3 Artículo 243.- Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (…). 1.3.2. De la “excepción previa de prescripción del derecho para ejercer la solicitud de devolución de pago en exceso o de lo no debido” La Sala Unitaria del Tribunal Administrativo del Caquetá consideró que la “excepción de prescripción extintiva” debía prosperar por las siguientes razones: - Que conforme con el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, subrogado por el Decreto 2277 de 2012, el término de prescripción extintiva de la acción ejecutiva era de 10 años, pero que el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 lo fijó en 5 años. - Que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de octubre de 20064, precisó que cuando se modifica la legislación y se presenta un tránsito normativo, se puede elegir la norma que favorezca al interesado en lo que

concierne a los plazos de prescripción. - Que la demandante presentó ante el Departamento del Caquetá las declaraciones del impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado del año 2000 en las fechas comprendidas entre el 21 de marzo y el 31 de diciembre de 2000. - Que la solicitud de devolución de la suma pagada en exceso se presentó el 20 de junio de 2012. - Que para la fecha en que la demandante presentó la solicitud de devolución ya habían transcurrido más de 10 años y que, por tanto, operó la prescripción extintiva de derechos. - Que, en todo caso, con cualquiera de los dos términos de prescripción habría operado el fenómeno de la prescripción extintiva. - Que el término de prescripción solo se interrumpe en los casos expresamente establecidos en la ley y que el cambio de la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado no es uno de esos casos. - Que si el demandante interpretaba que la sentencia del 3 de diciembre de 20095 cambió la jurisprudencia, debió presentar la demanda en esa fecha, cuando todavía no había operado la prescripción extintiva. 1.4. Recurso de apelación El apoderado de COLTABACO interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la decisión de declarar probada “la excepción de prescripción del 4 Expediente: 15001233100020010099301, MP Mauricio Fajardo Gómez, Sección Tercera 5 Expediente 16527, MP Hugo Fernando Batidas Bárcenas. derecho para ejercer la solicitud de devolución de pago en exceso o de lo no debido”. En concreto, alegó lo siguiente:

• Que en el año 2009, el Consejo de Estado modificó la jurisprudencia que se había sentado sobre el momento de causación del impuesto al consumo. - Que el Tribunal Administrativo de Caquetá acogió esa nueva jurisprudencia en abril del año 2012. - Que, a partir de esa sentencia nace el derecho de COLTABACO de solicitar la devolución. - Que para el que no puede ejercer una acción, no corre la prescripción. - Que la compañía declaró y pagó todas las quincenas de 2000, 2001, 2002, 2003, etc. bajo la jurisprudencia existente en ese momento. Que cuando COLTABACO pagó el impuesto, el derecho a la devolución de los saldos a favor no había nacido para la compañía. - Que COLTABACO pagó de acuerdo con la ley y la jurisprudencia y que los saldos salieron a relucir para la compañía a partir del mes de abril del año 2012. 1.5. Oposición La apoderada del Departamento de Caquetá solicitó que se confirmara el auto que declaró probada la excepción de prescripción y, que, por tanto, se negará el recurso de apelación.

Dijo que no comparte el argumento de la demandante, porque las declaraciones que analizó el Tribunal Administrativo de Caquetá, en la sentencia de abril de 2012, no corresponden a las declaraciones que se discuten en el presente proceso. Que los fallos de nulidad y restablecimiento del derecho producen efectos inter partes y que no se pueden aplicar a otros asuntos que no fueron objeto del proceso en el que se dictó la sentencia. 1.6. Concepto del Ministerio Público La señora delegada del Ministerio Público manifestó estar de acuerdo con la

decisión del Tribunal de declarar probada la excepción de prescripción.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Reiteración6

Respecto a la prescripción del derecho para solicitar la devolución de lo pagado en exceso, se ha considerado que el plazo debe contar a partir de la fecha en que el contribuyente pagó el mayor impuesto. La Sala ha dicho que, debido a que el Estatuto Tributario no establece ningún término para solicitar la devolución por pago de lo no debido, es procedente aplicar el término de prescripción de la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del Código Civil, en concordancia con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 (hoy Decreto 2277 de 2012), es decir, que el término de prescripción es de cinco (5) años7. No obstante, el artículo citado inicialmente consagraba la prescripción de diez años para la acción ejecutiva, este artículo fue modificado por la Ley 791 de 2002. Ese plazo de prescripción se contabiliza desde el día en que se presentó la declaración o pagó el impuesto, pues es desde ese momento que se puede hablar de la existencia de un pago de lo no debido y, en consecuencia, se configura la obligación para la administración de reintegrar esos recursos. Esa interpretación obedece al fundamento mismo de la figura de pago de lo no debido: el enriquecimiento sin causa, que obliga a la administración a devolver los recursos recibidos por una obligación inexistente, sin causa u origen legal. De manera que solo hasta que, en efecto, la administración tributaria recibe el pago, puede afirmarse que esta aumentó su patrimonio sin que existiera una causa para ello y que, por lo tanto, tiene el deber de hacer la respectiva restitución.

2.1. El caso concreto En el expediente consta que la petición de devolución por pago de lo no debido hecho en las declaraciones privadas de los periodos 2000-3 a 2000-12 fue presentada ante la entidad demandada el 20 de junio de 20128. 6 Auto del 13 de julio de 2017, expediente 2015-0463, MP Jorge Octavio Ramírez Ramírez 7 En este sentido ver la sentencia del 3 de agosto de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado: 25000-23-27-000-2012-00309-01 (20662). Actor: Administradora Country SA. Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. En dicha providencia se citan como antecedentes las sentencias del 9 de agosto de 2012, expediente: 18301, Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; y del 13 de junio de 2013, expediente: 17973, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 8 Folio 41 del expediente. Así mismo, obra prueba de que los pagos fueron realizados así:  En el periodo 2000-3, el pago correspondiente a la declaración del impuesto al consumo fue efectuado el 21 de marzo de 20009, por lo que el término de prescripción finalizó el 21 de marzo de 2010.  En el periodo 2000-4(1), el pago correspondiente a la declaración del impuesto al consumo fue efectuado el 24 de abril de 200010, por lo que el término de prescripción finalizó el 24 de abril de 2010.  En el periodo 2000-4(2), el pago correspondiente a la declaración del

impuesto al consumo efectuado el 5 de mayo de 200011, por lo que el término de prescripción finalizó el 5 de mayo de 2010.  En el periodo 2000-5(1), el pago correspondiente a la declaración del impuesto al consumo fue efectuado el 22 de mayo de 200012, por lo que el término de prescripción finalizó el 22 de mayo de 2010.  En el periodo 2000-6, el pago correspondiente a la declaración del impuesto al consumo fue efectuado el 20 de junio de 200013, por lo que el término de prescripción finalizó el 20 de junio de 2010.  En el periodo 2000-7, el pago correspondiente a la declaración del impuesto al consumo fue efectuado el 8 de agosto 200014, por lo que el término de prescripción finalizó el 8 de agosto de 2010.  En el periodo 2000-9(1), el pago correspondiente a la declaración del impuesto al consumo fue efectuado el 20 de septiembre 200015, por lo que el término de prescripción finalizó el 20 de septiembre de 2010. 9 Folio 65del expediente. 10 Folio 66 del expediente. 11 Folio 47 del expediente. 12 Folio 68 del expediente. 13 Folio 69 del expediente. 14 Folio 70 del expediente. 15 Folio 71 del expediente.  En el periodo 2000-11(1), el pago correspondiente a la declaración del impuesto al consumo fue efectuado el 20 de noviembre 200016, por lo que el término de prescripción finalizó el 20 de noviembre de 2010.

 En el periodo 2000-11(2), el pago correspondiente a la declaración del impuesto al consumo fue efectuado el 5 de diciembre de 200017, por lo que el término de prescripción finalizó el 5 de diciembre de 2010.  En el periodo 2000-12(1), el pago correspondiente a la declaración del impuesto al consumo fue efectuado el 20 de diciembre de 200018, por lo que el término de prescripción finalizó el 20 de diciembre de 2010. Como puede observarse, efectivamente, al momento en que fue presentada la solicitud de devolución por pago de lo no debido ya había operado la prescripción frente a lo pagado por las declaraciones de los periodos 2000-3 a 2000-12, teniendo en cuenta que el último de los términos analizados (correspondiente al periodo 2000-12(1), que finalizó el 20 de diciembre de 2010 operó con anterioridad a la presentación de la solicitud de devolución (12 de julio de 2012). En consecuencia, la Sala confirmará el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio proferido en la audiencia inicial celebrada el día 26 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que declaró probada la excepción de prescripción.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA BASTO ACLARO VOTO 16 Folio 72 del expediente. 17 Folio 73 del expediente. 18 Folio 74 del expediente. Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ