CE-SECCION CUARTA-18001-23-33-000-2014-00205-01(21456)-2015

MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO PARTICULAR / INTERES COLECTIVO DE CARACTER

NACIONAL / EXPEDICION DEL CERTIFICADO DE RETENCION EN LA

FUENTE / RESTABLECIMIENTO AUTOMATICO DEL DERECHO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 18001-23-33-000-2014-00205-01(21456)

Actor: ALCALDIA DE FLORENCIA (CAQUETA)

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, Alcaldía de Florencia, contra el auto interlocutorio del 10 de septiembre de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala de Decisión Oral, mediante el cual se adecuó la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, se rechazó de plano la solicitud por haber operado el fenómeno de la caducidad.

I. ANTECEDENTES 1.1 La Alcaldía del Municipio de Florencia en ejercicio del medio de control de

simple nulidad, presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de que se hiciera la siguiente declaración: “QUE SE DECLARE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN SANCIÓN No. 282412012000028 expedida por DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS DE FLORENCIA, toda vez que el acto contraría la Constitución Política y la Ley, por ser éste desmedido, irregular e improcedente al igual que falto de motivación en los términos que se expondrá a continuación (…)” 1.2. El proceso le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que en auto del 21 de julio de 2014 señaló que si bien el medio de control invocado por la parte demandante era el de simple nulidad, la demanda trae consigo un restablecimiento automático, razón por la cual se adecuó la solicitud de conformidad con el artículo 138 del C.P.A.C.A. Manifestó que la cuantía del acto corresponde al valor de la sanción impuesta por la no expedición o expedición extemporánea de los certificados de retención en la fuente, equivalente a la suma de $2.065.724.000, razón por la cual le corresponde al Tribunal Administrativo del Caquetá conocer del proceso. 1.3 Una vez recibido el expediente, el Tribunal Administrativo del Caquetá en auto del 10 de septiembre de 20141 consideró que el proceso debía adecuarse al medio de control de nulidad y restablecimiento, por lo que realizó el estudio de los requisitos para presentar la demanda, específicamente el artículo 164, numeral 2 del C.P.A.CA., del que concluyó que el medio de control estaba caducado, lo que

originó el rechazo de la demanda. 1.4 Contra esta decisión, el municipio demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. En auto del 30 de septiembre de 2014, el Tribunal de primera instancia rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación según lo estipulado en los artículos 242 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

II. PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante auto del 10 de septiembre de 2014, rechazó la demanda instaurada por el Municipio de Florencia al determinar que (i) el medio de control correspondiente era el de nulidad y restablecimiento del 1 Folios 94 y ss. derecho y no el de simple nulidad como expuso la entidad demandante y (ii) operó el fenómeno de la caducidad.

Expuso que en el caso de prosperar la demanda (nulidad del acto proferido por la Dian, mediante el cual se impuso una sanción) el efecto jurídico, sería afectar la decisión desde su nacimiento que implica un restablecimiento automático, puesto que el municipio no estaría obligado a pagar la suma de $2.065.754.000, razón por la cual ordenó la adecuación de la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual forma, realizó un estudio de los requisitos de procedibildad de la demanda, del que concluyó que operó el fenómeno de la caducidad, por cuanto la Resolución No. 900.111 del 20 de junio de 20132, que resolvió el recurso de

reconsideración interpuesto contra el acto demandado (Resolución No. 282412012000028) fue notificada personalmente el 9 de julio de 2013 (fls 61-78), por lo que el término de la caducidad comenzó a correr al día siguiente - 10 de julio - y vencía el 10 de noviembre del mismo año, pero la demanda fue presentada el 10 de julio de 2014. Sin perjuicio de lo anterior, analizó la posibilidad de que el interesado solicitara la conciliación prejudicial (mecanismo que no es obligatorio en materia tributaria), sin embargo, dicho trámite sólo suspende la caducidad por un término máximo de 3 meses3 y la demanda se presentó luego de transcurrido un año desde la notificación del acto demandado.

III. RECURSO DE APELACIÓN En el recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechazó la demanda, el municipio demandante manifiesta que presentó demanda de simple nulidad de conformidad con el artículo 137 numeral 3, por tratarse de un acto que afecta el orden público, político, social o ecológico.

Reiteró los argumentos de la demanda, al considerar que se desconoció su derecho de defensa y contradicción, por cuanto en varias oportunidades dentro del 2 Si bien esta decisión no fue demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del CPACA, los autos que resuelven los recursos han de entenderse como demandados. 3 Ley 640 de 2001, artículo 21 trámite administrativo adelantado por la Dian, solicitó la práctica de pruebas las cuales no fueron decretadas. Adicionalmente, (i) la sanción impuesta es desproporcionada por cuanto no se

puede concluir que la omisión en la expedición de los certificados de retención recae sobre todos los funcionarios, (ii) no se consideró la condición especial del municipio, lo que se traduce en que el Estado le impone una sanción al mismo Estado y (iii) no están plenamente identificadas las justificaciones para la sanción, lo que se traduce en una falta de motivación. Por las razones anteriores, señala que se acudió al medio de control de simple nulidad al considerar que se afecta el orden económico del municipio de Florencia, lo que incide directamente en el patrimonio público

IV. CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico De conformidad con los fundamentos del recurso de apelación y teniendo en cuenta las circunstancias fácticas del caso, le corresponde a la Sala4 determinar si en el presente caso es procedente adecuar la demanda de simple nulidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de ser el caso, si opera el fenómeno de la caducidad.

2. Presupuestos procesales En el caso propuesto, se tiene que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad del recurso de apelación, toda vez que: (i) fue interpuesto y sustentado en los términos del artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -; (ii) tiene como objeto el auto que puso fin al proceso - artículo 243-1 ibídem -; y (iii) fue dictado por un tribunal administrativo - ibídem -.

3. Caso concreto 4 Artículo 125 del C.P.A.C.A. 3.1. La Ley 1437 de 2011 en su artículo 137 consagra la posibilidad de demandar

por el medio de control de simple nulidad actos administrativos de carácter particular siempre y cuando (i) no se genere un restablecimiento del derecho automático, (ii) se pretenda recuperar bienes de uso público o (iii) el acto afecte gravemente el orden público, económico, social o ecológico: ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las

reglas del artículo siguiente. 3.2 Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Caquetá consideró que en caso de prosperar la nulidad planteada se genera un restablecimiento automático, razón por la cual adecuó el medio de control de conformidad con el artículo 138 del C.P.A.C.A, sin embargo, la parte demandante no comparte dicho argumento, al considerar que se trata de un acto que afecta el orden económico del municipio de Florencia. 3.3 Esta Sección en oportunidades anteriores se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de simple nulidad – hoy medio de control – contra actos particulares donde se ve involucrado el interés público, en los siguientes términos5: “ (…) esta Corporación, en aplicación de la denominada teoría de los motivos y las finalidades, ha considerado que la acción de simple nulidad también procede excepcionalmente contra los actos particulares y concretos en los casos en que “la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del

orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación6”. Se permite demandar en acción de simple nulidad los actos administrativos de contenido particular cuando representen un interés superior y significativo para la comunidad en general, porque amenacen el orden público, social o económico del país. Es decir, en esos casos, la acción de nulidad contra actos administrativos particulares se mira apropiada para preservar exclusivamente la legalidad y la integridad del orden jurídico. Desde luego, que, en ese caso, la sentencia solamente producirá el efecto buscado por el actor y querido por la acción, esto es, la restauración del orden jurídico en abstracto y nunca podrá producir el restablecimiento del derecho subjetivo que se hubiera afectado. La restauración del orden jurídico en abstracto puede implicar el restablecimiento de derechos 5 Consejo de Estado – Sección Cuarta. Sentencia del 9 de diciembre de 2013, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 6 Sala Plena, sentencia de 29 de octubre de 1996, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia de Sala Plena de 4 de marzo de 2003, M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola. vinculados directamente al interés público y no de derechos vinculados a la esfera patrimonial de quien no demandó en la acción pertinente y de manera oportuna. Si el restablecimiento de derechos subjetivos fuere automático, por el solo efecto de la nulidad, la acción de simple nulidad no procede, a menos que se hubiere interpuesto a tiempo para tramitarse como acción de nulidad y restablecimiento del derecho (subrayas fuera del

texto). 3.4 De la anterior cita se resaltan varios aspectos. El primero la afectación económica aludida por el municipio demandante sólo se limita a su circunscripción, razón por la cual no se está en presencia un interés colectivo de carácter nacional con incidencia directa en la economía de país. En segundo lugar la prosperidad de la nulidad no sólo trae consigo una restauración abstracta del ordenamiento jurídico, sino que implica un restablecimiento automático como es dejar sin efectos la sanción impuesta por la Dian al municipio de Florencia por la omisión o expedición extemporánea de los certificados de retención, la cual se traduce en una obligación pecuniaria a cargo del ente territorial por la suma de $2.065.724.000. Así las cosas, al declarar la nulidad de las Resoluciones No. 282412012000028 del 31 de agosto de 2012 y 900.111 del 20 de junio de 2013, el municipio demandante no tendría la obligación de cancelar la sanción impuesta, lo que se traduce, sin lugar a dudas, en un restablecimiento automático. En tercer lugar, si bien se habla de un desmejoramiento patrimonial de una comunidad, también es cierto, que la entidad pudo acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de los actos, bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.5 En conclusión, encuentra la Sala que el asunto sub examine se traduce en un acto particular con restablecimiento automático, que no tiene efectos nocivos en el orden económico nacional, en los términos anteriormente expuestos, por lo

cual procede la adecuación de la demanda en los términos del artículo 171, en el medio de control de nulidad y restablecimiento. 3.6 Se observa que en el auto demandado se hizo alusión a la caducidad del medio de control y pese a que dicho aspecto no fue apelado, coincide la Sección con la decisión expuesta por el Tribunal Administrativo del Caquetá. Nótese que la Resolución No. 900.111 del 20 de junio de 2013 por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración, fue notificado a la entidad demandante el 9 de julio del mismo año7, razón por la cual los 4 meses consagrados en el artículo 164, numeral 2 literal d del C.P.A.C.A., vencían el 10 de noviembre de 2013 y la demanda fue presentada el 10 de julio de 2014, es decir un año después de la notificación del acto demandado. 3.7 Por los argumentos antes esgrimidos y al encontrar la decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá acorde al ordenamiento jurídico, la Sala confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE 1º CONFÍRMASE el auto interlocutorio del 10 de septiembre de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante el cual se adecuó la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento y se rechazó de plano la solicitud por haber operado el fenómeno de la caducidad, por las razones expuestas en la presente providencia. 2º RECONÓCESE personería al doctor Jairo Augusto Bermúdez Delgado como apoderado del municipio demandante, en los términos del poder visible en folio

108 del expediente 3º En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MMAARRTTHHAA TTEERREESSAA BBRRIICCEEÑÑOO DDEE VVAALLEENNCCIIAA PPrreessiiddeennttaa ddee llaa SSeecccciióónn 7 Fs 75 vto y 78

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