CE-SECCION CUARTA-18001-23-33-000-2015-00014-01(22648)-2018

APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS - Requisitos / PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA - Oportunidad y procedencia / DECRETO DE PRUEBAS EN APELACIÓN DE SENTENCIA - Supuestos / PRUEBAS EN ASUNTOS DE PURO DERECHO - No es necesaria su práctica [L]a Sala aclara que el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), es claro en señalar que para que las pruebas sean apreciadas por el juez, estas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas por el legislador. 1.1.3 Tratándose de la segunda instancia, las pruebas podrán solicitarse o aportarse en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra la sentencia, las que serán procedentes, siempre y cuando se trate de alguno de los cinco (5) supuestos previstos en dicha norma, presupuesto de oportunidad y de procedencia, que no se cumplieron en este caso, motivo por el cual, no es posible acceder a la solicitud de prueba en segunda instancia. Adicionalmente, se aclara que por tratarse de un asunto de puro derecho, no es necesaria la práctica de pruebas. En consecuencia, se rechaza la solicitud.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 212

DEBERES DEL JUEZ - Interpretación y análisis del texto íntegro de la demanda. Reiteración de jurisprudencia. Aunque en las pretensiones de la demanda no se solicite la nulidad de determinada norma, en virtud de su facultad interpretativa del texto de la demanda, el juez puede precisar todas

las disposiciones acusadas y analizar su legalidad / FIJACIÓN DEL LITIGIO EN AUDIENCIA INICIAL - Alcance. Reiteración de jurisprudencia. No impide que el juez al proferir sentencia se pronuncie sobre todos los aspectos relevantes, siempre que se hayan formulado en las pretensiones o que se deriven del texto de la demanda / IMPRECISIÓN U OMISIÓN EN LA FIJACIÓN DEL LITIGIO - Efecto. Reiteración de jurisprudencia. No limita los poderes del juez como director del proceso / FIJACIÓN DEL LITIGIO EN AUDIENCIA INICIAL NO OBJETADA POR LA PARTE INTERESADA - Efectos. No impide que se haga el análisis de legalidad de otras disposiciones acusadas en la demanda, porque hacen parte de la controversia planteada ante la jurisdicción 1.2.1Aunque es cierto que en el acápite de pretensiones de la demanda, la parte actora solicitó que “se declare la Nulidad del artículo 149 de la Ordenanza No. 035 del 25 de Noviembre de 2004 emitida por la Asamblea Departamental del Caquetá, mediante la cual se regula la estampilla Pro-Desarrollo Departamental para el Caquetá (…)”, la Sala no puede desconocer que en el aparte de normas violadas, la demandante se refirió al “artículo 149 y subsiguientes” de la misma ordenanza, procediendo a desarrollar el concepto de violación, en un “ÚNICO CARGO” referido a los “ARTÍCULO (sic) 149, 150, 151 y 152 DE LA ORDENANZA N° 035 DE 2004”, con el fin defender la tesis, según la cual, esa

estampilla no resulta aplicable a las empresas sociales del Estado, porque sus recursos tienen destinación específica. 1.2.2 De esta manera, comoquiera que es deber del juez interpretar y analizar en integridad el texto de la demanda, se concluye que pese a la imprecisión advertida, no cabe duda de que en esta oportunidad se está demandando la nulidad de los artículos 149 a 152 de la Ordenanza 035 de 2004. 1.2.3 Es preciso aclarar que el hecho que en la fijación del litigio realizado en la audiencia inicial celebrada el 12 de abril de 2016, se haya afirmado que el “asunto central (…) a resolver y a definir mediante sentencia en (sic) si el artículo 149 de la Ordenanza No. 035 del 25 de noviembre de 2004 expedida por la Asamblea Departamental del Caquetá, mediante el cual se regula la estampilla pro desarrollo departamental es ilegal o debe anularse al omitir excluir de la aplicación de la misma a las empresas sociales del estado, afectando los recursos que están destinados por Constitución y Ley a la seguridad social”, y que la apoderada de la parte actora no haya presentado objeción alguna al respecto, no impide que se haga el análisis en relación con los demás artículos señalados en la demanda (150 a 152 de la citada ordenanza). Lo anterior, porque como lo expuso la Sala en otra oportunidad, “la concreción de los puntos litigiosos que se hace en la audiencia inicial, no impide que el juez, en cumplimiento de sus deberes como director del proceso, al proferir la sentencia, se pronuncie sobre todos aquellos aspectos que resulten relevantes, siempre que se hayan formulado

en las pretensiones” o se deriven del texto de la demanda, conforme con la interpretación que de esta, debe hacer el juez de conocimiento. 1.2.4 En este orden de ideas, aunque en el caso concreto y de manera expresa no se haya fijado el litigio en relación con la presunta violación de los artículos 150 a 152 de la Ordenanza 035 de 2004, la Sala debe pronunciarse al respecto, porque hacen parte de la controversia planteada ante esta jurisdicción.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la facultad interpretativa del juez para analizar el texto de la demanda se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 12 de marzo de 2015, radicación

68001-23-31-000-2010-00441-02(19115), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre con los efectos que la fijación o concreción de los puntos litigiosos que se hace en la audiencia inicial tiene frente a los poderes del juez como director del proceso se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017, radicación 25000-2337-000-2012-00370-01(21001), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL - Autorización legal / RENTAS DE LA ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTALDestinación / ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL - Hecho generador / ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL - Facultad o autonomía impositiva de las entidades territoriales. La ley las autoriza para

que determinen los elementos del tributo, dentro de los términos fijados por el legislador. Reiteración de jurisprudencia / OBLIGACIÓN DE ADHERIR Y ANULAR LA ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTALCompetencia. Corresponde a los funcionarios departamentales que intervengan en el respectivo acto o instrumento gravado / FACULTAD O AUTONOMÍA IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Alcance y límites. Reiteración de jurisprudencia / EXENCIONES Y TRATAMIENTOS PREFERENCIALES SOBRE TRIBUTOS TERRITORIALES - Competencia para establecerlos. Corresponde a las entidades territoriales 2.1 El artículo 32 de la Ley 3 de 1986 autorizó “a las Asambleas para ordenar la emisión de estampillas "Pro-Desarrollo Departamental", cuyo producido se destinará a construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva”. A su vez, esta norma dispuso que las “ordenanzas que dispongan cada emisión determinarán su monto, que no podrá ser superior a la cuarta parte del correspondiente presupuesto departamental; la tarifa, que no podrá exceder el dos por ciento (2%) del valor del documento o instrumento gravado; las exenciones a que hubiere lugar; las características de las estampillas; y todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo y adecuada inversión” (Subraya la Sala). 2.2 Autorización que también se hizo en el artículo 170 del Decreto 1222 de 1986 , norma en la que, adicionalmente, se dispuso que la “obligación de adherir y

anular (…) [la estampilla] queda a cargo de los funcionarios departamentales que intervengan en el acto” (art. 175). 2.3 Conforme con lo anterior, el hecho generador de la estampilla Pro Desarrollo Departamental lo constituye el “documento o instrumento gravado” en cuyo otorgamiento intervengan funcionarios del departamento. La obligación de adherir y anular la estampilla quedó a cargo de los funcionarios departamentales que intervengan en el correspondiente acto. 2.4 De esta manera, la determinación del “documento o instrumento gravado” a los que se refiere la ley de autorización, es de competencia de los órganos de representación departamental, en virtud del principio de autonomía, labor que se debe realizar dentro de los términos fijados por el legislador. 2.5 Adicionalmente, es oportuno recalcar que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud, tienen derecho a administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (art. 287-3 CP), siendo estas, a su vez, las competentes para crear exenciones y tratamientos preferenciales sobre los tributos locales (art. 294 CP).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 287 NUMERAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 294 / LEY 3 DE 1986 - ARTÍCULO 32 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 170 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 175

ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL DEL CAQUETÁ - Obligatoriedad. Se estableció para las entidades oficiales del orden departamental, incluidos los institutos descentralizados / INTERVENCIÓN DE

FUNCIONARIO DEPARTAMENTAL EN OTORGAMIENTO DE ACTO,

DOCUMENTO O INSTRUMENTO GRAVADO CON ESTAMPILLAS - Objeto.

Reiteración de jurisprudencia / ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL DEL CAQUETÁ EN CONTRATOS SUSCRITOS POR ENTIDADES PÚBLICAS - Causación. Cuando el hecho generador de la estampilla se relacione con contratos suscritos por entidades públicas, para que se cause el tributo, tales entidades siempre deben intervenir como contratantes / ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL EN SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS EN EL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ - Causación. Depende de la calidad pública o privada del contratista, de modo que si es privado el tributo se causa y la entidad pública contratante actúa como agente retenedor, regla que también se aplica respecto de órdenes de pago de contratos principales o adicionales, pedidos de suministros o de servicios, avances o anticipos correspondientes al hecho generador previsto en el numeral 2 del artículo 151 de la Ordenanza 035 de 2004 / ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL DEL CAQUETÁ - Excepción en contratos interadministrativos. Están exceptuados del cobro del tributo / ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL DEL CAQUETÁ - Sujeto pasivo. Es el particular que participa en el acto o documento que constituye el hecho generador del tributo, en el que necesariamente debe intervenir la entidad pública como contratante / ESTAMPILLA PRO

DESARROLLO EN ACTOS, CONTRATOS O DOCUMENTOS SUSCRITOS POR

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ - Sujeción pasiva. Tales empresas no tienen la calidad de sujetos pasivos de la estampilla, sino de agentes retenedores del pago de la misma en los actos o documentos suscritos con particulares que generen el tributo [E]n lo que tiene que ver con las entidades descentralizadas, se advierte que con esta ordenanza se les impuso el uso obligatorio de la estampilla (art. 152), siempre que se trate de aquellos actos y documentos generadores del tributo (art. 151), en los que intervengan sus funcionarios. 2.8 Es oportuno mencionar que la Sala ha dicho que “[c]uando el Decreto Ley 1222 de 1986 exige que en el otorgamiento del acto, documento o instrumento intervenga el funcionario departamental, lo hace con el ánimo de que el funcionario departamental intervenga, para el caso de los contratos, como contratante, para que en calidad de sujeto activo de la estampilla perciba el precio que debe pagar el contratista por la estampilla que deberá adherir al contrato”. 2.9 De esta manera, es claro que, cuando el hecho generador de la estampilla Pro Desarrollo Departamental está relacionado con los contratos suscritos por las entidades públicas, estas siempre deben intervenir como contratantes, para que se cause el tributo. Adicionalmente, es oportuno precisar que la causación de la estampilla, a su vez, depende de la calidad del contratista, porque el tratamiento difiere, cuando en esta posición se encuentra una entidad

pública o un particular. 2.10 Lo anterior, porque en la ordenanza demandada, concretamente, en el artículo 151, la Asamblea Departamental de Caquetá dispuso que los contratos interadministrativos están “exceptuados” del cobro de la estampilla (parágrafo dos). Exclusión que no se aplica cuando el contratista es un particular, evento en el cual, se causa el tributo y, la entidad pública (contratante) actúa como agente retenedor (art. 152). Esta misma regla se debe seguir para las órdenes de pago de contratos principales o adicionales, pedidos de suministros o de servicios, avances o anticipos, que corresponde al hecho generador previsto en el numeral 2 del artículo 151 de la ordenanza demandada. 2.11 Así las cosas, se concluye que el sujeto pasivo de la estampilla no es la entidad territorial o los organismos descentralizados que intervienen en el acto o documento gravado, incluso si actúan en la calidad de contratistas. La calidad de sujeto pasivo se le atribuye al particular que participa en el acto o documento que constituye el hecho generador del tributo –estampilla-, en el que se repite, necesariamente debe intervenir la entidad pública como contratante. 2.12 Conforme con lo anterior, se deduce que las empresas sociales del Estado que prestan el servicio de salud, a las que se refiere de manera concreta la parte actora en la demanda, no son sujetos pasivos de la estampilla. Ostentan la calidad de agentes retenedores del pago de la estampilla en los actos o documentos suscritos con los particulares, que estén previstos como hechos generadores del tributo.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1222 DE 1986

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el objeto de la intervención de funcionarios del departamento para adherir y anular las estampillas en los actos y documentos gravados con ese tributo se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 19 de mayo de 2016, radicación

66001-23-31-000-2011-00166-01(20128), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

DEBER DE COLABORACIÓN EN LA GESTIÓN TRIBUTARIA DE EMPRESAS

SOCIALES DEL ESTADO PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD COMO

AGENTES RETENEDORES DEL COBRO DE LA ESTAMPILLA PRO

DESARROLLO EN EL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ - Legalidad.

Reiteración de jurisprudencia / DEBER DE COLABORACIÓN EN LA GESTIÓN TRIBUTARIA DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Alcance. Reiteración de jurisprudencia. No violación de las libertades de empresa y competencia /

ESTAMPILLA PRO DESARROLLO EN ACTOS, CONTRATOS O

DOCUMENTOS SUSCRITOS POR EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD EN EL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ - No imposición de gravámenes ni afectación de recursos destinados a la seguridad social. La imposición de la estampilla sobre los pagos efectuados a particulares contratistas no contraviene el artículo 48 de la Constitución Política, porque una cosa es la destinación específica de los aportes parafiscales y otra, muy distinta, cuando estos recursos se convierten en fuente de pago de los bienes y servicios requeridos por las empresas sociales del Estado / PRINCIPIO DE PRIMACÍA O PREVALENCIA

DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL - No violación / SOBRECOSTOS GENERADOS POR ESTAMPILLA PRO DESARROLLO EN EL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ - No constituye razón suficiente para que se declare la nulidad de la ordenanza demandada, porque no se evidencia la vulneración de las normas de rango superior invocadas en la demanda como presuntamente transgredidas 2.13 Es preciso advertir que el hecho que a las empresas sociales del Estado se les imponga el deber de colaboración en la gestión tributaria, que se concreta en el uso obligatorio de la estampilla (adherirla), siempre que se configure un hecho generador del tributo, no contraviene las normas legales invocadas por la parte actora como vulneradas, porque la imposición del deber de colaboración en la gestión tributaria, como lo ha dicho la Sala: (i) no anula los contenidos básicos de la libertad de empresa; (ii) constituye un deber acorde con la naturaleza jurídica – públicade esta clase de empresas; (iii) persigue finalidades legítimas a la luz de normas de rango constitucional y legal, como asegurar el recaudo de los tributos – estampillasen los que intervengan funcionarios del departamento y (iv) resulta ser razonable y proporcional. Para la Sala, no se vulnera la libertad de empresa ni la libre competencia, porque el hecho de ser agentes retenedores del tributo no impide que estas empresas puedan concurrir al mercado, ofrecer las condiciones o ventajas comerciales que estimen oportunas para contratar con cualquier usuario, ni establece restricciones ni prohibiciones a su actividad. 2.14 Además, no se puede perder de vista que el hecho generador de la estampilla está relacionado

con el documento, llámese órdenes de pago de contratos principales o adicionales, pedidos de suministros o de servicios, avances o anticipos u órdenes de trabajo y, la tarifa del tributo corresponde a un porcentaje sobre el valor de dichos documentos (num. 2 del art. 151). 2.15 Por esto, contrario a lo afirmado por la parte demandante, la estampilla no afecta los recursos destinados a la seguridad social y, su imposición, sobre los pagos realizados a los particulares, no contravienen lo previsto en el inciso quinto del artículo 48 de la Constitución Política, porque una cosa es la destinación específica de los aportes parafiscales y otra, muy distinta, cuando estos recursos se convierten en fuente de pago de los bienes y servicios requeridos por las empresas sociales del Estado. 2.16 Finalmente, la Sala aclara que los argumentos expuestos por la parte actora en relación con los presuntos sobrecostos que le ha generado la estampilla, por el manejo que se le ha dado con respecto a sus proveedores de bienes y servicios, no constituyen razón suficiente para que se declare la nulidad de la ordenanza demandada, porque del juicio de legalidad al que se han sometido las normas que soportan este tributo en el Departamento del Caquetá, conforme con los cargos de ilegalidad planteados en la demanda, no se evidencia la vulneración de las normas de rango superior invocadas como presuntamente transgredidas, razón por la cual, se confirmará la sentencia apelada, por la que se negaron las pretensiones de la demanda, pero, por las razones expuestas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / ORDENANZA 035 DE 2004

DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ - ARTÍCULO 151 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la legalidad del deber de colaboración en la gestión tributaria atribuido a las empresas sociales del Estado como agentes retenedores del impuesto de estampillas se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 29 de mayo de 2014,

radicación 76001-23-31-000-2010-01530-01(20533), C.P. Jorge Octavio Ramírez. CONDENA EN COSTAS EN PROCESOS EN LOS QUE SE VENTILE UN INTERÉS PÚBLICO - Improcedencia / CONDENA EN COSTAS - Conformación Teniendo en cuenta la naturaleza del medio de control al que acudió la parte actora para someter a control de legalidad apartes de la Ordenanza 035 de 25 de noviembre de 2004 y, en consecuencia, por tratarse de un proceso en el que se ventila un interés público, la condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias en derecho), en los términos del artículo 188 del CPACA, resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 035 DE 2004 (25 de noviembre) DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ - ARTÍCULO 149 (No anulado) / ORDENANZA

035 DE 2004 (25 de noviembre) DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ - ARTÍCULO 150 (No anulado) / ORDENANZA 035 DE 2004 (25 de noviembre) DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ - ARTÍCULO 151 (No anulado) / ORDENANZA 035 DE 2004 (25 de noviembre) DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ - ARTÍCULO 152 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 180012333000-2015-00014-01(22648)

Actor: E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CAQUETÁ FALLO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de doce (12) de abril de dos mil dieciséis (2016), proferida de manera oral por el Tribunal Administrativo del Caquetá, providencia en la que se dispuso: PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: ORDENAR que en firme esta decisión se archive el expediente previas las constancias de rigor.

I. ANTECEDENTES

1. La norma demandada Mediante los artículos 149 a 153 de la Ordenanza 035 de 25 de noviembre de 20041, la Asamblea Departamental del Caquetá estableció la estampilla Pro Desarrollo Departamental en ese territorio.

En el artículo 152, de manera textual, se dispuso que “[e]s obligatorio el uso de la estampilla Pro-desarrollo Departamental en todas las entidades oficiales del Orden Departamental incluidos los Institutos Descentralizados”.

2. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de simple nulidad, la parte demandante solicitó: Que se declare la Nulidad del artículo 149 de la Ordenanza No. 035 del 25 de Noviembre de 2004 emitida por la Asamblea Departamental del Caquetá mediante la cual se regula la estampilla Pro-Desarrollo Departamental para el Caquetá, por ser contrario a la Constitución por omitir reglamentar y/o regular su aplicación frente a las Empresas Sociales del Estado, en los términos que se expondrán en el concepto de violación.

3. Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación de la Asamblea Departamental del Caquetá vulneró los artículos 4 y 48 de la Constitución Política (CP), 9 de la Ley 100 de 1993, 17 del Decreto Ley 1281 de 2002 y, 68 (último párrafo) y 89 (primer párrafo) de la Ley 715 de 2001.

El concepto de la violación se sintetiza así: 1 Por la cual se compila el Estatuto de Rentas del Departamento del Caquetá. Los artículos 149 y siguientes de la Ordenanza 035 de 2004 son contrarios a la Constitución Política, porque la Asamblea Departamental del Caquetá incurrió en una omisión reglamentaria respecto de la exclusión de la aplicación de la estampilla Pro Desarrollo Departamental a las empresas sociales del Estado. Esa desatención conduce a que se vulnere el artículo 48 de la CP, según

el cual, no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines distintos a ella. Disposición que se reprodujo en el artículo 9 de la Ley 100 de 1993. De esta manera, en los contratos de prestación de servicios realizados por las entidades que administran recursos del Sistema General Participación en Salud y del Sistema General de Seguridad Social en el Sector Salud, no es posible que los entes territoriales establezcan gravámenes que modifiquen su destinación específica. En este sentido, se pronunció la Superintendencia Nacional de Salud en la Circular 64 de 20102. Transcribió apartes de la sentencia SU-480 de 1998, en la que se expuso que los recursos que integran el sistema de seguridad en salud tienen el carácter de contribuciones parafiscales. Respecto de la destinación específica de los recursos que financian la seguridad social, la parte actora transcribió apartes del concepto 9021 del 14 de enero de 2011, emanado del Ministerio de la Protección Social. En lo que tiene que ver con la imposibilidad de que se graven con impuestos los contratos del régimen subsidiado y los pagos de los servicios de salud, citó apartes de la Circular 19 de 2001 del Ministerio de la Protección Social. Precisó que el hospital, demandante en este caso, no recibe del Estado dineros, subsidios o recursos económicos de ninguna índole, por lo tanto, se trata de una IPS que se sostiene única y exclusivamente con la venta de los servicios que presta (urgencias, hospitalización, cirugía, 2 Esta circular se derogó única y exclusivamente por competencia del emisor. consulta externa, entre otros), lo que conduce a que la carga impuesta

por la ordenanza genere un sobrecosto que agrava su situación económica. También se afecta el principio del libre mercado en condición de igualdad, porque las entidades privadas no están sometidas al pago de la estampilla en discusión. En el escrito de la demanda, se solicitó la suspensión provisional del artículo 149 de la Ordenanza 035 de 2004, porque, conforme con lo expuesto con anterioridad, la no exclusión de las empresas sociales del Estado, en relación con la estampilla Pro Desarrollo, conduce a la violación del artículo 48 de la Constitución Política3.

4. La contestación de la demanda El Departamento de Caquetá se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen a continuación: Se refirió a la autonomía que las entidades territoriales tienen en materia de tributos y, afirmó que, conforme con los artículos 149, 151, 152, 153 y 444 del Estatuto de Rentas Departamental, las empresas sociales del Estado no son los sujetos pasivos de la estampilla Pro

Desarrollo Departamental. El contrato gravado con la citada estampilla, es aquel suscrito entre las entidades descentralizadas con sus contratistas, siempre y cuando, este último, tampoco sea otra entidad pública. 3 En la audiencia inicial celebrada el 12 de abril de 2016, el Tribunal negó la suspensión provisional, porque de la confrontación entre la norma demandada de ilegalidad con el artículo 48 de la CP, no se observa que exista vulneración alguna. Precisó que el artículo 149 de la Ordenanza 035 de 2004 se refiere al hecho generador de la

estampilla en los mismos términos previstos en el artículo 170 del Decreto de Régimen Departamental. “Por lo tanto, no existe un punto de paralelo relevante que nos permita señalar que el artículo 149 está vulnerando el artículo 48 de la CP”. Cfr. el CD anexo en el folio 97 del c.p. nro. 1 (Parte II. del minuto 0:05:44 al minuto 0:17:21 de grabación). Decisión que no fue objeto de recurso alguno. (a partir del minuto 0:17:35 de grabación). Propuso la excepción que denominó “INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD” y transcribió apartes del concepto de la Contraloría General de la República 80112-EE16795, según el cual, la prohibición de gravar la transferencia de recursos del Sistema General de Participaciones se aplica a la transferencia de recursos que realiza la Nación a las entidades territoriales, mas no a los pagos que en ejecución de contratos estatales realicen los entes estatales. Insistió en la diferencia que existe entre la operación de la transferencia de estos recursos, con los pagos que se realizan con los mismos, a favor de los contratistas4, motivo por el cual, estos últimos no gozan de las garantías del Sistema General de Participación y, por lo tanto, las entidades pagadoras de los servicios deben cumplir con la obligación de retención de la estampilla, siendo sujetos pasivos del tributo los proveedores del servicio5. Finalmente, el departamento demandado puso de presente que pretender exonerar totalmente a las empresas sociales del Estado del “uso” de la estampilla resulta desproporcionado, porque dichas entidades no circunscriben su actividad a administrar y ejecutar recursos

provenientes del Sistema de Seguridad Social en Salud o del Sistema General de Participaciones –sector salud-. Por eso, los recursos que provienen de otra fuente no se enmarcarían en la presunta violación del artículo 48 de la CP y, por ende, no sería viable decretar la nulidad de la norma demandada, en la forma pretendida por la parte actora. 4 Cfr. el oficio SH-HTD 0635 de 12 de julio de 2012 de la Dirección Departamental de Rentas. 5 Cfr. el concepto nro. 010873 de 26 de marzo de 2015, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Finalmente propuso la excepción “GENÉRICA O INNOMINADA” que resulte probada en el curso del proceso.

5. La sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda6, porque la materia que regula la norma demandada no se refiere a los actos y contratos de las empresas sociales del Estado, como hechos generadores de la estampilla Pro Desarrollo Departamental y, por lo mismo, la inclusión de estas empresas como sujetos pasivos del tributo.

Se refirió a los artículos 287, 294 y 338 de la CP, así como a la sentencia C-891 de 2012, que analizó el principio de legalidad de los tributos, para concluir que “la Constitución Política asigna a las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales la competencia para determinar los elementos esenciales del tributos (sic), los mismos deben haber sido simplemente creados o autorizados por la ley, dentro de esos elementos está indudablemente establecer cuáles son los sujetos pasivos, las tarifas, el

hecho generador y, en general, todos los elementos propios del tributo”7. También se remitió a la sentencia del Consejo de Estado de 18 de julio de 20138 y, afirmó que el departamento demandado está facultado para adoptar en su jurisdicción la estampilla Pro Desarrollo Departamental y 6 Se profirió sentencia de manera oral. Su contenido se puede consultar en el CD anexo en el folio 97 del c.p. nro. 1. Parte IV. 7 CD anexo en el folio 97 del c.p. nro. 1. Del minuto 0:15:27 al minuto 0:16:09 de la parte IV de la grabación. 8 Radicado nro. 2010-00040 (19398), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. regularla conforme con los elementos previstos en la ley que la creó (art. 170 del Estatuto de Régimen Departamental). Luego de hacer mención al contenido de los artículos 149 de la Ordenanza 035 de 2004 –demandado-, artículo 48 (inciso tercero) de la CP, 9 de la Ley 100 de 1993, 17 del Decreto 1281 de 2002 y, 68 y 89 de la Ley 715 de 2001, así como a la resolución 342 de 2007 del Ministerio de la Protección Social, concluyó que la norma demandada “se limita simplemente a mencionar que el producto de la estampilla Pro Desarrollo Depa