CE-SECCION CUARTA-19001-23-31-000-2001-04311-01(14858)-2008

MENSAJE DE DATOS - Definición; eficacia, validez y fuerza obligatoria y probada / FALLOS IMPRESOS BAJADOS POR INTERNET - Son mensajes de datos La Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones, en su artículo 2º define al mensaje de datos como “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. Los mensajes de datos tienen plena validez y constituyen un medio probatorio que merece ser valorado de la misma forma que los contemplados en las normas del Código de Procedimiento Civil, aplicables a los juicios contenciosos administrativos según disposición expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo. En este caso advierte el Despacho que el texto de los fallos proferidos por la Organización Mundial del Comercio en los casos de Japón, Corea y Chile puede ser consultado en la base de datosdocumentos oficiales de la Organización Mundial del Comercio que aparece en la página web www.wto.org (sitio oficial de la OMC), tal como lo hizo el apoderado de la parte actora quien solicito al Notario Sexto del Círculo de Bogotá ingresar a la mencionada dirección de internet e imprimir los fallos y estampar el sello de la notaría, de manera que pudiera allegarlos a este proceso como prueba. El Despacho

considera que las impresiones aportadas constituyen un verdadero mensaje de datos, pues su texto está a disposición del público en general como un documento electrónico a través de la página web en internet creada por la Organización Mundial del Comercio-OMC, entidad emisora de los mismos, quien como organización internacional encargada de las normas que rigen el comercio entre los países publica la mayoría de los documentos oficiales en dicha página en diferentes idiomas (inglés, francés y español) con el fin de que puedan ser consultados en línea o descargados. Otros documentos tienen carácter reservado solo para los miembros de la OMC y para visualizarlos es necesaria una contraseña, en atención a ello se entiende que la documentación oficial publicada por vía electrónica no presenta alteración en su contenido, sin embargo, algunos documentos están incompletos. Por lo antes expuesto, se estima procedente tener como prueba los mensajes de datos que se aportaron impresos y que fueron descargados de la página oficial de la OMC, entidad reconocida a nivel internacional, circunstancia que ofrece similares niveles de seguridad, autenticidad e integridad a los que tendrían las copias auténticas de los fallos en los casos de Japón, Corea y Chile que se solicitaron por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores al Departamento Suizo de Justicia y Policía y que hasta la fecha no han sido allegadas al plenario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 19001-23-31-000-2001-04311-01(14858)

Actor: GUINNESS UDV COLOMBIA S.A. Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA FALLO Decide el Despacho el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto de 24 de abril de 2008 dictado por este Despacho sustanciador.

EL AUTO RECURRIDO El Despacho en providencia de 24 de abril de 2008 declaró cerrada la etapa probatoria en segunda instancia del proceso de la referencia al advertir que ha trascurrido un tiempo prudencial sin que se aporte copia auténtica de los fallos proferidos por los órganos competentes de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en los casos de Japón (WT/DC8/AB/R, WT/DC10AB/R, WT/DC11/AB/R y AB-1996-2), Corea (WT/DS75/AB/R, WT/DS84/AB/R y AB-1998-7) y Chile (WT/DC/87/AB/R, WT/DC/110/AB/R y AB-1996-6) relacionados con el tratamiento fiscal o tributario dado por los mencionados países a bebidas alcohólicas nacionales e importadas, prueba que se decretó, entre otras, en auto de 29 de octubre de 2004 y según informe de 11 de julio de 2007 de la Jefe Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, fue solicitada por conducto de la Embajada de Colombia ante la OMC en Suiza, pero hasta la fecha del auto recurrido, no se había allegado. EL RECURSO En escrito visible a folios 447 a 449 del expediente, el apoderado de las sociedades demandantes presenta recurso de reposición con el cual solicita que se tengan como pruebas documentales las certificaciones, las

copias auténticas expedidas por el Notario Sexto del Círculo de Bogotá de la lista de los países que hacen parte de la Organización Mundial de ComercioOMC y de los fallos en los casos de Chile, Corea y Japón que fueron descargados de la página de internet de la citada Organización, con fundamento en lo siguiente: La Ley 527 de 1999 en sus artículos 5 y 10 reconoce efectos jurídicos, validez y fuerza probatoria a todo tipo de información que esté en forma de mensajes de datos. Agrega además que de conformidad con el numeral 1º del artículo 254 del C.P.C. las copias tienen el mismo valor probatorio del original cuando sean autorizadas por notario. Advierte que a la fecha no se ha agotado el objeto del período probatorio frente a las pruebas decretadas pues no se han allegado al proceso, razón por la cual, ante la falta de respuesta de la entidad requerida (Min. Relaciones Exteriores) y por economía procesal, allega los documentos requeridos, los cuales son importantes para la decisión que se tomará dado que la norma demandada establece un trato discriminatorio en materia del impuesto al consumo a los licores extranjeros frente a los licores nacionales. Alega además que la falta de práctica de las pruebas no obedece a omisión alguna de la parte demandante, por lo que solicita se revoque el auto y en su lugar se ordene la incorporación al expediente de las pruebas que allega o en subsidio se requiera con apremio al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Organización Mundial de Comercio para que den respuesta a las solicitudes enviadas. PARA RESOLVER SE CONSIDERA A este Despacho sustanciador llegó el proceso de la referencia para tramitar el recurso de apelación

interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra los artículo 48 a 53 de la Ordenanza 14 de 1997 expedida por la Asamblea Departamental del Cauca. El apoderado de la parte actora, una vez admitido el recurso de apelación, solicitó de conformidad con los artículos 212 y 214 del C.C.A. el decreto de las siguientes pruebas:

1. Certificaciones de la Secretaría General de la organización Mundial de Comercio en las que se indiquen los países que son parte y han ratificado el Tratado suscrito en 1994.

2. Copia auténtica de los fallos proferidos por los órganos competentes de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en los casos de Japón (WT/DC8/AB/R, WT/DC10AB/R, WT/DC11/AB/R y AB-1996-2),

Corea (WT/DS75/AB/R, WT/DS84/AB/R y AB-1998-7) y Chile (WT/DC/87/AB/R, WT/DC/110/AB/R y AB1996-6) relacionados con el tratamiento fiscal o tributario dado por los mencionados países a bebidas alcohólicas nacionales e importadas.

3. Certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre la vigencia y aplicabilidad en Colombia de los numerales 1 y 2 del artículo III de la Parte Segunda del Anexo 1A del Acuerdo de Creación de la

Organización Mundial del Comercio.

4. Certificación de la Asociación Colombiana de Licores sobre los licores que se producen en Colombia y

sus características en términos de distribución, venta, consumo y preferencias entre los consumidores, para la determinar con ello la similitud, competitividad y sustituibilidad entre los licores nacionales y extranjeros. Este Despacho en auto de 29 de octubre de 2004 decretó la práctica de las pruebas solicitadas, para lo cual por secretaría se libraron los correspondientes oficios y se tramitó la carta rogatoria por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores dirigida a la Oficina Federal de la Policía de Berna (Suiza) por ser la competente para enviar los documentos referidos en los numerales 1 y 2. Una vez revisados los documentos aportados, el 31 de mayo de 2007 el Despacho observó que estaba pendiente la práctica de las pruebas señaladas en los numerales 2 y 3, por lo que consideró necesario oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores para que procediera a su envío. Este Ministerio mediante oficio de 11 de julio de 2007 informó sobre la aplicabilidad en Colombia del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio-OMC y frente a las copias auténticas indicó que solicitó a la Embajada de Colombia ante la OMC en Suiza el envío de las mismas. No obstante lo anterior, a 24 de abril de 2008 aún estaba pendiente el envío de las copias auténticas referidas en el numeral 2, por lo que se consideró que se ha esperado un tiempo prudencial y en consecuencia se declaró mediante auto de esa fecha cerrada la etapa probatoria. Corresponde ahora resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto de 24 de abril de 2008, el cual sustenta con el argumento de que a la fecha no se ha agotado el objeto

del período probatorio, puesto que las pruebas que están pendientes por practicar son de importancia para la decisión que se tomará en el caso y solicita ante la falta de respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores y por economía procesal sean tenidos como prueba de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley 527 de 1999 y 254 [1] del C.P.C., los siguientes documentos, los cuales anexa: - Actas de Testimonio Especial suscritas por el Notario Sexto del Círculo de Bogotá en las que explica paso a paso la forma cómo se descargaron los archivos de la página oficial de la Organización Mundial del Comerciowww.wto.org que corresponden a la lista de los países miembros de la OMC con fecha de su adhesión y los fallos emitidos en los casos de Japón, Corea y Chile. (fls. 450, 455 y 456) - Impresiones de los archivos antes mencionados con sello de la Notaría Sexta del Circulo de Bogotá, los cuales según indica el señor Notario corresponden fielmente a los documentos que obran en el medio virtual al cual accedió y que tuvo a la vista. (fls. 451-454 y 457-486) Teniendo en cuenta la solicitud elevada por el recurrente considera el Despacho pertinente referirse al valor probatorio que se le ha dado a los mensajes de datos. Al respecto, la Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones, en su artículo 2º define al mensaje de datos como “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios

electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” Por su parte el artículo 5º ibídem reconoce efectos jurídicos y validez a toda la información que esté en forma de mensaje de datos y los artículos 10 y 11 disponen: ARTICULO 10. ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original. ARTICULO 11. CRITERIO PARA VALORAR PROBATORIAMENTE UN MENSAJE DE DATOS. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

Se tiene de lo anterior que los mensajes de datos tienen plena validez y constituyen un medio probatorio que merece ser valorado de la misma forma que los contemplados en las normas del Código de Procedimiento Civil, aplicables a los juicios contenciosos administrativos según disposición expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo. En este caso advierte el Despacho que el texto de los fallos proferidos por la Organización Mundial del Comercio en los casos de Japón, Corea y Chile puede ser consultado en la base de datosdocumentos oficiales de la Organización Mundial del Comercio que aparece en la página web www.wto.org (sitio oficial de la OMC), tal como lo hizo el apoderado de la parte actora quien solicito al Notario Sexto del Círculo de Bogotá ingresar a la mencionada dirección de internet e imprimir los fallos y estampar el sello de la notaría, de manera que pudiera allegarlos a este proceso como prueba. El Despacho considera que las impresiones aportadas constituyen un verdadero mensaje de datos, pues su texto está a disposición del público en general como un documento electrónico a través de la página web en internet creada por la Organización Mundial del Comercio-OMC, entidad emisora de los mismos, quien como organización internacional encargada de las normas que rigen el comercio entre los países publica la mayoría de los documentos oficiales en dicha página en diferentes idiomas (inglés, francés y español) con el fin de que puedan ser consultados en línea o descargados. Otros documentos tienen carácter reservado solo para los miembros de la OMC y para visualizarlos es necesaria una contraseña, en atención a ello se entiende que la documentación oficial publicada por vía electrónica no presenta alteración en su contenido, sin embargo,

algunos documentos están incompletos1. Por lo antes expuesto, se estima procedente tener como prueba los mensajes de datos que se aportaron impresos y que fueron descargados de la página oficial de la OMC, entidad reconocida a nivel internacional, circunstancia que ofrece similares niveles de seguridad, autenticidad e integridad2 a los que tendrían las copias auténticas de los fallos en los casos de Japón, Corea y Chile que se solicitaron por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores al Departamento Suizo de Justicia y Policía y que hasta la fecha no han sido allegadas al plenario. 1 Esta aclaración se encuentra en el sitio oficial de la OMC, versión en español en la parte superior derecha en el link documentosdocumentos oficialescómo utilizar documentos en líneaayuda (parte superior)- worddocumento denominado Preguntas más frecuentes sobre la documentación oficial de la OMC y su divulgación mediante Internet. 2 En este sentido consultar sentencia de 15 de agosto de 2007, Rad. AP-00993 M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 12 de mayo de 2008, Rad. HC-00192, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gomez. En consecuencia se revocará el auto recurrido y en su lugar el Despacho Sustanciador tendrá como prueba los documentos aportados por el apoderado de la parte actora con ocasión del recurso de reposición y los demás obrantes en el expediente. Finalmente en cuanto a lo sostenido por el apoderado de la parte actora en el sentido de que la prueba del numeral 1 no ha sido allegada, resulta del caso aclarar que a folios 420 a 427 obran copias autenticadas en idioma español y francés del listado de los 150 miembros de la Organización Mundial de Comercio con

indicación de la fecha en que se hizo efectiva su adhesión, enviadas con nota B142257 de 3 de abril de 2007 por el Departamento Suizo de Justicia y Policía por conducto del Consulado de Colombia en Berna. No obstante, lo anterior se tendrá en cuenta el listado allegado por el recurrente en el que se observa un nuevo país integrante (Tonga-adhesión 27/07/07) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E :

1. REVOCASE el auto de 24 de abril de 2008. En su lugar:

2. TENGANSE como prueba los documentos aportados por el apoderado de la parte actora con ocasión del recurso de reposición y los demás obrantes en el expediente.

Notifíquese.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA