CE-SECCION CUARTA-19001-23-31-000-2006-00217-01(19753)-2015

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a otra De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley””. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos y dentro de ellos se encuentra el de energía. (…) La misma Ley 142 de 1994 define en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)» (Negrillas fuera de texto). Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio (…) [E]l artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o

servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos, por ello hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. En oportunidades anteriores la Sala había precisado que la regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica, cuando señala que “continuará gravada”, es decir, que sólo indicaba la forma en que se debía gravar esa actividad industrial específica, sin que ello implicara que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estén, pues el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 regula el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2º) y la compraventa (numeral 3º). (…) [L]a Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-587 de 2014, en la que declaró su exequibilidad condicionada «en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica».

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.21 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precedente que se reitera en un tema similar consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de junio de 2015, Exp. 15001-23-31-000-2003-00616-01(19168), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez NORMA INTERPRETATIVA – Es el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 sobre la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR LAS EMPRESAS NO GENERADORAS – Era el supuesto previsto en la Ley 383 de 1997 para gravarlas con el impuesto de industria y comercio siempre que los destinatarios no fueran usuarios finales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA – Se rige por lo previsto en la Ley 1607 de 2012 y se entiende que en este caso hace parte de la actividad industrial El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Conforme a lo establecido en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica. La disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de

energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. En esas condiciones, contrario a lo afirmado por la demandada en los alegatos de conclusión, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 tiene un efecto retrospectivo y, por ende, debe entenderse e interpretarse como un solo cuerpo normativo con la Ley 56 de 1981. No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La Corte Constitucional fue enfática en reconocer que en el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las generadoras, pues como lo había precisado esta Sala en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, en esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. La comercialización de energía por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. En la sentencia trascrita, la Corte Constitucional se ocupó de analizar tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas, precisó, por ser la que interesa al caso concreto, la que se refiere a la venta de energía a través de contratos bilaterales con usuarios no regulados. Para la Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas

generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que: i) se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el Legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en consecuencia, ii) se aplica lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia de la C-587 de 2014 imponen a esta Sección la necesidad de realizar un análisis distinto del que había hecho en asuntos como el debatido en el presente caso, pues corresponde dar aplicación a la voluntad del legislador en cuanto al tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, teniendo en cuenta los lineamientos y condicionamientos efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia citada, para entender que el artículo 181 de

la Ley 1607 de 2012, como norma interpretativa se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287.3 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / RESOLUCIÓN 054 DE 1994 - ARTÍCULO 1 (CREG) / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7

VENTA DE ENERGIA ELECTRICA A USUARIOS NO REGULADOS – Es una de las formas en que las empresas generadoras comercializan la energía / COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está gravada conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 al no estar demostrado que no fue producida por el propio contribuyente / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – No configuración / SANCION POR EXTEMPORANEIDAD – No configuración [A] la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por EEPPM en la jurisdicción del municipio de Caloto,

encuadra como una actividad de comercialización de energía generada y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía comercializada por la demandante, sólo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, sin que el ente demandado haya demostrado que la venta de energía a los usuarios ubicados en el municipio corresponda a energía adquirida y no generada por la demandante. En esas condiciones, la Sala concluye que la demandante no estaba obligada a declarar en el municipio de Caloto el impuesto de industria y comercio por los años gravables 2001, 2002, 2003 y 2004, por cuanto la venta de energía realizada a los usuarios finales, en dicho período, corresponde a una etapa de su actividad industrial como generadora de energía y, por ende, solo está obligada a tributar en los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, esto es, en donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras, como está demostrado en el expediente. En consecuencia, no resulta procedente la sanción por no declarar, la cual carece de fundamento legal una vez se ha establecido que la demandante no estaba obligada a declarar el tributo. (…) [S]i el ente demandado consideraba que la información contenía errores, debió explicar o sustentar las diferencias encontradas, aspecto que no se advierte en los actos acusados y, por ende, viola el derecho de defensa de la

actora, por cuanto no tuvo la oportunidad de controvertir la sanción. Por todo lo anterior, prospera el recurso de apelación, en consecuencia, se revoca la sentencia del Tribunal que anuló parcialmente los actos demandados, solamente en lo relacionado con la sanción por extemporaneidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00217-01(19753)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE CALOTO – CAUCA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO: NO DECLARAR probada la excepción de INEPTA DEMANDA propuesta por el Municipio de Caloto, por lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Números 003 del 9 de septiembre de 2.005 y 001 del 28 de enero de 2006, expedidas por la Tesorería del Municipio de

Caloto (Cauca), mediante la cual se “liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por no pago del impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros, por práctica del hecho generador de comercialización, efectuada a Empresas Públicas de MEDELLÍN E.S.P. “EEPP DE MEDELLÍN”, por los años gravables 2000, 2001, 2002, 2003, 2004”, en lo referente a la sanción por extemporaneidad impuesta a las Empresas Públicas de MEDELLÍN.

TERCERO: A título de establecimiento del derecho y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean o hayan sido obligadas por el municipio de Caloto a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de sanción por extemporaneidad impuesta en las resoluciones que se anulan parcialmente, ésta deberá ser devuelta actualizada y con sus respectivos intereses comerciales, aplicando la fórmula empleada por el Consejo de Estado, descrita en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: A la sentencia se le deberá dar cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin costas. […]”.

ANTECEDENTES El 2 de febrero de 2005, el Tesorero Municipal de Caloto (Cauca), a través de un derecho de petición, solicitó a Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en adelante EEPPM, remitir la siguiente información: (i) estados financieros de las actividades

desarrolladas por la empresa en la jurisdicción de Caloto durante los años 1999 a 2004, (ii) ingresos brutos obtenidos por la actividad comercial de venta de energía eléctrica y actividad de transmisión e interconexión en los años 1998 a 2004 en dicha jurisdicción y (iii) relación de empresas a las que les suministra el servicio público de energía en Caloto. El funcionario advirtió que la información debía ser suministrada dentro del término legal, so pena de aplicar la sanción del artículo 651 E.T.1 El 28 de febrero de 2005, EEPPM dio respuesta en la que manifestó que no se considera sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción, por actividad alguna de las relacionadas en el derecho de petición. No obstante lo anterior, i) remitió la relación de ingresos por consumos facturados en el Municipio de Caloto y la relación de empresas atendidas por EEPPM en ese ente territorial, ii) indicó que no realiza actividades de transmisión ni interconexión y iii) señaló que de acuerdo con el plan de contabilidad que rige a las empresas de servicios 1 Fls. 1 a 2 c.p. públicos domiciliarios, no tiene estados financieros por municipio pero puso a disposición los estados financieros de la empresa si el ente territorial los requería2. El 2 de febrero de 2005, el municipio de Caloto emplazó a EEPPM para que, dentro del término de un mes, cumpliera con la obligación de presentar la declaración tributaria del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, por los períodos gravables 1998, a 20043. La actora dio respuesta al emplazamiento

en el sentido de indicar que no es sujeto pasivo del impuesto en esa jurisdicción4. El 9 de septiembre de 2005, el Municipio profirió la Resolución 003, por la que liquidó el impuesto de industria y comercio ($164.390.476) avisos y tableros ($24.658.571) a cargo de EEPPM por los años 2001 a 20045 e impuso sanciones por no declarar ($378.098.094), por extemporaneidad ($378.098.094) y por no enviar información ($235.000.000) para un total a cargo de $1.414.845.2136 (sic). Previa interposición del recurso de reconsideración, mediante la Resolución 001 de 28 de enero de 2006, el Municipio modificó el acto por cuanto se había cometido un error en la suma liquidada en el numeral quinto de la liquidación recurrida, para precisar que el valor a pagar a cargo de la contribuyente es de $1.180.245.2357. DEMANDA Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EEPPM), en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó: “Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Municipio de Caloto (Cauca): 2 Fls. 4 a 15 c.p. 3 Folios 16 y 17 c.p. 1 4 Folios 19 a 28 c.p. 1 5 Si bien en el acto administrativo se hace referencia a los años 2000 a 2004, la liquidación anexa solo liquida el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y

respectivas sanciones, por los años gravables 2001 a 2004. 6 Folios 30 a 40 c.p. 1 7 Folios 44 a 60 c.p. 1

1. Resolución No. 003 del 9 de septiembre de 2005, expedida por el Tesorero del Municipio de Caloto, en la cual se realiza la Liquidación de Aforo a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por los años 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 por el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por la realización del hecho generador de comercialización de energía y se imponen unas sanciones por el no pago de dicho impuesto, liquidación que asciende a la suma de MIL CUATROCIENTOS

CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO

MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS ML ($1.414.845.213,oo).

2. Resolución No. 001 del 28 de enero de 2006, por medio de la cual se resuelve el recurso de Reconsideración, interpuesto por las Empresas contra la Resolución No. 003 del 9 de septiembre de

2005.

3. Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín no son sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros en el Municipio de Caloto, por los años gravables 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y que por lo tanto, no están obligadas a reconocer suma alguna al ente territorial por este concepto.

4. Que en consecuencia, las Empresas Públicas de Medellín tampoco están obligadas a declarar, por extemporaneidad y por

no enviar información por concepto de impuesto de Industria y comercio y Avisos en el municipio de Caloto por los años gravables mencionados.

5. Que a título de restablecimiento, y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean obligadas por el Municipio a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, ésta sea devuelta con intereses comerciales.

6. Que se condene en costas al municipio8.

Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículo 31 de la Constitución Política.  Artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 8 Folios 127 y 128 c.p. 1  Ley 56 de 1981.  Artículos 642, 643 parágrafo 2, inciso 2 y 651 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así: La comercialización de energía generada por una misma empresa, no constituye una actividad distinta de la generación de energía, sino la fase final de la actividad de generación, por lo tanto, está sujeta al pago del impuesto como actividad industrial y no comercial. La demandante no tiene la actividad de comercialización dentro de su objeto social como actividad principal, sino que la operación de comercialización es ejercida en desarrollo de la actividad de generación, pues el objeto de la actora no es comprar energía eléctrica en el mercado mayorista para luego venderla, sino la generar y vender la energía generada por ella misma. La Ley 56 de 1981 estableció un régimen específico para el impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas propietarias de obras de generación de

energía eléctrica y regula las relaciones entre estas y los municipios afectados por las obras. Entonces, no puede aceptarse, como lo hace el municipio demandado, que lo que grava en los actos acusados es la actividad comercial y no la industrial de generación pues es obvio que la empresa propietaria de plantas de generación comercialice la energía producida, pues esta actividad no es independiente de la industrial. La Ley 14 de 1983 regula el impuesto de industria y comercio para las actividades de servicios, industrial y comercial, dentro de las cuales no se incluye la actividad de generación. La Ley 56 de 1981 es una ley especial, que grava la actividad de generación de energía con el impuesto de industria y comercio, bajo el criterio de compensación. En la sentencia C-486 de 1997, la Corte Constitucional concluyó que no existe incompatibilidad entre el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, ambas conservan su vigencia, y la Ley 56 es una norma especial. Por tanto, la demandante está obligada a cumplir el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, es decir, a pagar el impuesto de industria y comercio a los municipios donde están construidas sus plantas de generación de energía, en consecuencia, no está obligada a reconocer suma alguna al municipio de Caloto porque no tiene ninguna planta de generación de energía en su jurisdicción. Con la actuación del municipio demandado se viola el artículo 31 la Constitución Política dado que el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción debió ser decidido por un funcionario distinto al Tesorero Municipal, puesto que éste ya había proferido el acto sancionatorio.

De otra parte, el municipio de Caloto impuso a la actora sanción por extemporaneidad, aún cuando EEPPM no presentó la declaración del impuesto de industria y comercio por los años gravables discutidos. Por tanto, la sanción es una arbitrariedad de los funcionarios del municipio de Caloto, pues no existe fundamento y constituye un desconocimiento de las normas tributarias vigentes. Asimismo, es improcedente la sanción por no enviar información, toda vez que EEPPM dio respuesta al emplazamiento por no declarar e incluyó, como anexos, la relación de ingresos por consumos facturados en el Municipio de Caloto y la relación de las empresas radicadas en ese municipio atendidas por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. También informó que la actividad de transmisión o interconexión es desarrollada a nivel nacional por ISA y señaló que la actora no tiene la obligación de identificar en su contabilidad los ingresos del municipio. Finalmente cuestionó que la demandada no precisó la base para aplicar la sanción por no enviar información o cuál era la información incorrecta. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del municipio de Caloto propuso la excepción de inepta demanda, con el argumento de que no es viable demandar las Resoluciones 003 de 9 de septiembre de 2005 y 001 de 28 de enero de 2006, proferidas por el Tesorero Municipal, dentro del proceso administrativo de cobro coactivo, por cuanto fue superada la etapa de agotamiento de la vía gubernativa al resolverse el recurso de reconsideración. En consecuencia, los actos se han constituido en títulos

ejecutivos para el cobro coactivo, proceso en el que solo es demandable el acto por el que se resuelven las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago. Además, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: La demandante no puede ampararse en el hecho de tener como actividad principal en su objeto social la generación de energía, para concluir que la comercialización no puede ser objeto del impuesto, porque el hecho de que la actora haya desarrollado actividades de generación de energía, no significa que esta sea la única actividad que realiza, pues también ejecuta actividades de comercialización, porque no sólo vende la energía generada sino que, además, la comercializa, lo que la ubica dentro de la definición de actividad comercial, establecida en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983. A su vez, en lo que corresponde a la territorialidad se aplica el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que dispone “Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se causa en el municipio donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”. La actividad desplegada por la actora en la jurisdicción del municipio de Caloto fue la actividad comercial de prestar un servicio público domiciliario, al suministrar energía eléctrica. Por tal razón, la actora es una empresa de servicios públicos que está sometida a lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994 y 383 de 1997. La demandante hace una fusión inadmisible de las dos leyes aplicables al sector eléctrico (leyes 56/81 y 14/83), para sustentar su no sujeción al impuesto en el

municipio de Caloto y afirma ser una empresa generadora de energía a quien es aplicable el régimen especial de la Ley 56 de 1981, por tanto, considera que debe tributar sobre la capacidad instalada. La aplicación de la Ley 56 de 1981 a la generación de energía eléctrica y a las Empresas Públicas de Medellín, no está en manos del contribuyente, sino que resulta de la facultad que el Legislador ha concedido a los Concejos Municipales para adoptar un régimen especial. Corresponde a cada ente territorial donde se desarrollen actividades de generación, en virtud de su autonomía, decidir si adopta el régimen especial de la Ley 56 de 1981, gravando la capacidad instalada o si, por el contrario, prefiere adoptar el régimen general de la Ley 14 de 1983 y, en ese caso, gravar los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la energía generada. Al respecto hace referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado que interpretó la expresión “podrán ser gravadas” contenida en el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Al respecto citó la sentencia del 24 de julio de 2003, Exp. 13305, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, reiterada en sentencia del 25 de noviembre de 2004, Exp. 13848. Las empresas que presten actividades que se tipifican en diferentes hechos generadores del impuesto de industria y comercio deben llevar contabilidad separada para identificar los ingresos por cada una de estas actividades y así, poder cuantificar la base gravable respectiva. La empresa, como vendedora de energía a los usuarios finales ubicados en el municipio de Caloto, desarrolla un servicio público domiciliario y,

consecuencialmente, debe tributar de acuerdo con lo preceptuado en el primer inciso del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, pero sin que le sean aplicables las otras reglas de esa disposición. No es viable confundir lo que ha dispuesto el Consejo de Estado para los generadores de energía que venden la producción en bloque con aquellos que no la producen sino que la compran a otros generadores y la venden al detal a los usuarios finales, por lo que las facturas de consumo reflejan valores variables y no constantes como cuando se vende energía en bloque. En el presente caso, es incontrovertible el hecho de que la energía vendida por la actora no solo proviene de sus plantas generadoras, sino que, en alguna proporción, es adquirida a terceros para su posterior comercialización, es decir, que la empresa actúa tanto generador como comercializador y, en consecuencia, debe pagar el impuesto proporcional correspondiente, motivo por el cual, es procedente la sanción por no declarar. La sanción por extemporaneidad puede ser impuesta en forma simultánea con la sanción por no declarar, toda vez que el artículo 642 del E.T. dispone que ante la presentación de la declaración con posterioridad al emplazamiento, se impondrá sanción por cada mes de mora equivalente al 10% sin exceder el 200% del impuesto. El argumento de la demandante en que “solo es extemporáneo lo que se ha presentado de tal forma, lo que no se ha presentado no puede tener dicha calidad”, no es cierto, pues a través del proceso coactivo se obliga a la presentación de lo que ha dejado de hacer el contribuyente hasta dejar plenamente satisfecha la obligación tributaria.

De otra parte, la sanción por no enviar información es acumulable con las demás sanciones y se impuso porque la información suministrada no reflejó la exactitud que se requería para la determinación del tributo, por lo que la Administración recurrió a los reportes de pago realizados por los usuarios finales del servicio de energía eléctrica que presta EEPPM. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados con fundamento en las razones que se exponen a continuación. En cuanto a la excepción de inepta demanda propuesta por la demandada, estimó el a quo que los actos demandados son el resultado del procedimiento administrativo de determinación del tributo, del cual deviene el título ejecutivo que servirá de fundamento para iniciar el procedimiento de cobro coactivo, lo cual no impide presentar demanda contra los actos de determinación oficial del tributo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto transcribió apartes de la sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 16921, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal señaló que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 dispuso que el impuesto de industria y comercio en la prestación de servicios públicos se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Por su parte, el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 señaló que las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica son gravadas con el impuesto de industria y comercio en el municipio donde se encuentre la central generadora. En consecuencia, concluyó que quienes realicen actividades de generación de

energía eléctrica, están sometidos el impuesto de industria y comercio de conformidad con las disposiciones de la Ley 56 de 1981, siempre que sean propietarios de las obras destinadas a la generación de energía eléctrica, en el lugar donde se encuentre instalada la respectiva planta. El Tribunal expuso que las empresas generadoras y comercializadoras a usuarios finales pueden estar sometidas a la regulación de la Ley 56 de 1981 como propietarios de obras de generación y a la Ley 383 de 1997 como prestadores del servicio público domiciliario de energía, lo anterior, porque se trata de dos actividades diferentes que constituyen el hecho generador del impuesto, sin que implique doble tributación, pues la generación de la energía eléctrica se paga de acuerdo con los kilovatios de capacidad, mientras que la prestación del servicio se paga en el lugar donde esté ubicado el usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En esas condicione