CE-SECCION CUARTA-19001-23-31-000-2006-00881-01(19491)-2015

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a otra De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos «[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley». En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos y dentro de ellos se encuentra el de energía. (…) La misma Ley 142 de 1994 define en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)» (Negrillas fuera de texto). Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio (…) [E]l artículo 51 de la Ley 383 de 1997, contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o

servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos, por ello hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. En oportunidades anteriores la Sala había precisado que la regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica, cuando señala que “continuará gravada”, es decir, que sólo indicaba la forma en que se debía gravar esa actividad industrial específica, sin que ello implicara que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estén, pues el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 regula el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2º) y la compraventa (numeral 3º). (…) [L]a Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-587 de 2014, en la que declaró su exequibilidad condicionada «en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica».

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.21 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181

NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez NORMA INTERPRETATIVA – Es el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 sobre la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR LAS EMPRESAS NO GENERADORAS – Era el supuesto previsto en la Ley 383 de 1997 para gravarlas con el impuesto de industria y comercio siempre que los destinatarios no fueran usuarios finales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA – Se rige por lo previsto en la Ley 1607 de 2012 y se entiende que en este caso hace parte de la actividad industrial El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Conforme a lo establecido en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica. La disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La Corte Constitucional fue enfática en reconocer que en el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera

independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las generadoras, pues como lo había precisado esta Sala en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, en esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. La comercialización de energía por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. En la sentencia trascrita, la Corte Constitucional se ocupó de analizar tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas precisó, por ser la que interesa al caso concreto, la que se refiere a la venta de energía a través de contratos bilaterales con usuarios no regulados. Para la Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que: i) se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el Legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en consecuencia, ii) se aplica lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende

aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia de la C-587 de 2014 imponen a esta Sección la necesidad de realizar un análisis distinto del que había hecho en asuntos como el debatido en el presente caso, pues corresponde dar aplicación a la voluntad del legislador en cuanto al tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, teniendo en cuenta los lineamientos y condicionamientos efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia citada, para entender que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como norma interpretativa se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1987.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287.3 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / RESOLUCIÓN 054 DE 1994 - ARTÍCULO 1 (CREG) / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE

RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7

VENTA DE ENERGIA ELECTRICA A USUARIOS NO REGULADOS – Es una de las formas en que las empresas generadoras comercializan la energía / COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está gravada conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 al no estar demostrado que no fue producida por el propio contribuyente / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – No configuración / SANCION POR EXTEMPORANEIDAD – No configuración [A] la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por ISAGÉN en la jurisdicción del municipio de Caloto, encuadra como una actividad de comercialización de energía generada y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía comercializada por la demandante, sólo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. En esas condiciones, la Sala concluye que la demandante no estaba obligada a declarar en el municipio de Caloto el impuesto de industria y comercio por los años gravables 2001 a 2004, por cuanto la venta de energía realizada, en dicho período, corresponde a una etapa de su actividad

industrial como generadora de energía y, por ende, solo está obligada a tributar en los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, esto es, en donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras. En consecuencia, no prospera el recurso de apelación y, por tanto, la Sección se releva de analizar la legalidad las sanciones por no declarar y por extemporaneidad impuestas en los actos demandados y que el ente municipal derivó del incumplimiento de la demandante de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio por los años gravables investigados. (…) [S]i el ente demandado consideraba que la información contenía errores, debió explicar o sustentar las diferencias encontradas, aspecto que no se advierte en los actos acusados y, por ende, viola el derecho de defensa de la actora, por cuanto no tuvo la oportunidad de controvertir la sanción. Por todo lo anterior, no prospera el recurso de apelación, en consecuencia, se confirmará la sentencia del Tribunal que anuló los actos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00881-01(19491)

Actor: ISAGEN S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE CALOTO – CAUCA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 16 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo dispuso: “PRIMERO: NO DECLARAR probadas las excepciones de Cosa juzgada y caducidad propuestas por el Municipio de Caloto, por lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 020 del 27 de diciembre de 2005, expedida por la Tesorería del Municipio de Caloto (Cauca), mediante la cual se ‘liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por no pago del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, por práctica del hecho generador de comercialización, a ISAGEN S.A. E.S.P., por los años gravables 2001, 2002, 2003 y 2004’ y la No. 021 del 14 de junio de 2006 emanada de la Tesorería Municipal de Caloto (Cauca) ‘mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por ISAGEN S.A. E.S.P., el 9 de febrero de 2006, contra la Resolución de aforo No. 020 del 27 de diciembre de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: DECLARAR que ISAGEN S.A. E.S.P. no está obligada a declarar ni pagar el impuesto de industria y comercio y su

complementario de avisos y tableros en el Municipio de Caloto conforme a lo expuesto en la presente providencia.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones”.

ANTECEDENTES El 2 de febrero de 2005, el Tesorero Municipal de Caloto, a través de un derecho de petición, solicitó a ISAGEN remitir la siguiente información: (i) estados financieros de las actividades desarrolladas por la empresa en la jurisdicción de Caloto durante los años 1999 a 2004, (ii) ingresos brutos obtenidos por la actividad comercial de venta de energía eléctrica en los años 1998 a 2004 en dicha jurisdicción y (iii) relación de empresas a las que les suministra el servicio público de energía en Caloto. El funcionario advirtió que la información debía ser suministrada dentro del término legal, so pena de aplicar la sanción del artículo 651 E.T.1. El 28 de febrero de 2005, ISAGEN dio respuesta en la que manifestó que no cumple los presupuestos legales para atender un derecho de petición, porque no le suministra servicios públicos al municipio de Caloto, pero advirtió que, con el ánimo de colaborar con el ente territorial, daba respuesta a la información requerida2. El 2 de febrero de 2005, la Tesorería Municipal de Caloto (Cauca) expidió el emplazamiento para declarar N° 001, mediante el cual invitó a ISAGEN S.A. E.S.P. a presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio y del complementario de avisos y tableros correspondientes a los años 1998 a 20043. Previa respuesta al emplazamiento para declarar4, el municipio de Caloto expidió

la liquidación de aforo N° 20 del 27 de diciembre de 2005, en la que, además de liquidar el impuesto de industria y comercio y el de avisos y tableros por los años gravables 2001 a 2004, impuso a ISAGEN sanción por extemporaneidad, sanción por no declarar y sanción por no enviar información, respecto de los mismos años gravables, para un total a pagar de $1.377.891.4915. 1 Fls. 50 a 51 c.p. 2 Fls. 52 a 53 c.p. 3 Fls. 54 a 55 c.p. 4 Fl.s 56 a 58 c.p. 5 Fls. 60 a 74 c.p. ISAGEN presentó recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo6, que fue decidido en la Resolución 21 del 14 de junio de 2006, que confirmó la liquidación7. DEMANDA ISAGEN S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las Resoluciones 20 del 27 de diciembre de 2005 y 21 del 14 de junio de 2006 expedidas por la Tesorería Municipal de Caloto. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que la actora no está obligada a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio y el de avisos y tableros, en el municipio de Caloto. La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 4, 6, 29, 31 y 121 de la Constitución Política. - Artículo 1 de la Ley 97 de 1913. - Artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

• Artículos 34 y 35 de la Ley 14 de 1983. - Artículo 77 de la Ley 49 de 1990. - Artículo 24 de la Ley 142 de 1994. - Artículo 51 de la Ley 383 de 1997. - Artículo 59 de la Ley 788 de 2002. - Artículos 641, 642, 643 (parágrafo 2), 651, 712 y 719 del Estatuto Tributario. - Artículos 23, 24, 372, 373 y 382 del Acuerdo 014 de 2001, del Concejo

Municipal de Caloto. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Comercialización de energía por la misma empresa que la genera. Señaló que la comercialización de energía por parte de la misma empresa que la genera no constituye una actividad distinta de la generación. Por ende, la actividad de comercialización está sujeta al impuesto de industria y comercio como actividad industrial y no como actividad comercial. Es decir, se trata de una sola actividad. 6 Fls. 75 a 96 c.p. 7 Fls. 97 a 109 c.p. Afirmó que ISAGEN comercializa la energía en desarrollo de la actividad de generación. Es decir, ISAGEN no compra energía en el mercado mayorista para venderla a usuarios regulados o no regulados, sino que la genera y la comercializa. Expuso que la Ley 56 de 1981 estableció un régimen específico para el impuesto de industria y comercio aplicable a las empresas propietarias de obras destinadas a la generación de energía eléctrica. Por ende, como la generación y comercialización de energía por parte de la misma empresa son actividades que no se pueden escindir, debe quedar sometida al impuesto de industria y comercio

en los términos de la Ley 56 de 1981 y, por tanto, no se rige por la Ley 14 de 1983. Precisó que en varias sentencias del Consejo de Estado se ha indicado que la comercialización de la energía generada no constituye una actividad distinta de la generación de energía, sino que es la fase final de la actividad de generación y, por lo tanto, tal actividad está sujeta al ICA como lo señala le Ley 56 de 1981 y al artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Agregó que, en todo caso, aún en el régimen general del ICA, el industrial tributa solamente en la sede industrial. ISAGEN no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Caloto. Insistió en que la Ley 56 de 1981 estableció un régimen especial para el impuesto de industria y comercio aplicable a las propietarias de las obras de generación de energía eléctrica. Indicó que dicho régimen no fue aplicado por el municipio de Caloto que pretende gravar a ISAGEN con fundamento en la Ley 14 de 1983. Explicó que ISAGEN celebró con varios clientes o fábricas ubicados en el municipio, contratos de suministro de energía eléctrica a usuarios no regulados en los que se pactó que el sitio de entrega de la energía sería el punto de conexión de las plantas de generación con el Sistema de Transmisión Nacional (STN), es decir, que la actora es la empresa generadora, ISA es la transportadora de la energía y una empresa local es la distribuidora. Señaló que la conexión de las plantas de generación de ISAGEN con el Sistema de Transmisión Nacional están ubicadas en los municipios de San Carlos y San

Rafael (departamento de Antioquia), Cimitarra (departamento de Santander) y Norcasia (departamento de Caldas). Base para la liquidación del impuesto. Alegó que, según la sentencia del 7 de noviembre de 2002, expediente 12537, los ingresos del propietario de las obras destinadas a la generación de energía no hacen parte de la base gravable, pues esta está constituida por los kilovatios instalados e indicó que las cifras que tuvo en cuenta la Administración para hacer la liquidación oficial no coinciden con las que fueron reportadas por ISAGEN en respuesta a la petición que le formuló el municipio de Caloto. En consecuencia, dichas cifras no corresponden con los montos reales facturados por la empresa. Improcedencia de la sanción por extemporaneidad. Dijo que la Administración no podía imponer sanción por extemporaneidad con fundamento en la no presentación de las declaraciones del impuesto, ya que dicha conducta daría lugar a la sanción por no declarar de conformidad con el artículo 373 del Acuerdo 14 de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Caloto. Agregó que ambas sanciones son excluyentes y, por tanto, incluirlas en un mismo acto de liquidación constituye causal de nulidad. Manifestó que es condición indispensable para la procedencia de la sanción por extemporaneidad que la declaración se haya presentado de manera extemporánea y, en el caso, la actora no ha presentado las declaraciones por los años 2001 a 2004, es decir, que lo que no se ha presentado no puede tener la calidad de extemporáneo. También dijo la demandante que, por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de

1997, en materia tributaria, los departamentos y municipios deben aplicar los procedimientos y el régimen sancionatorio establecidos en el Estatuto Tributario Nacional y que en el presente caso el municipio de Caloto «pretendió hacer una adaptación de la sanción establecida en el artículo 643 del Estatuto Tributario Nacional para aplicarla a quienes omitieran declarar el impuesto de industria y comercio violando con ello el principio de reserva de las sanciones que establece que no puede aplicarse una sanción que no ha sido establecida mediante una ley expresa». Sanción por no enviar información. Expuso que mediante escrito del 2 de febrero de 2005, el municipio de Caloto solicitó a ISAGEN información y que el 23 de febrero de 2005, ISAGEN dio respuesta y entregó la información correspondiente. Finalmente sostuvo que el error o falta de información solo es sancionable si se causa daño o perjuicio al fisco. Violación de los artículos 712 del Estatuto Tributario Nacional y 349 del Acuerdo 14 de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Caloto. Señaló que los artículos 712 del Estatuto Tributario Nacional y 349 del Acuerdo 14 de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Caloto, que regulan el contenido de la liquidación oficial de revisión, disponen que en dicha liquidación se debe indicar el periodo gravable o causación a que corresponda, por lo que concluyó que está prohibida la expedición de liquidaciones oficiales por más de un periodo, pues ello atentaría contra los principios de certeza y de seguridad jurídica del administrado. Impuesto de avisos y tableros. Indicó que, además de que ISAGEN no es

contribuyente del impuesto de industria y comercio, por las razones aducidas, tampoco es sujeto pasivo del impuesto complementario de avisos y tableros ya que no ha instalado ninguna valla, aviso, tablero o emblema en lugar público o privado visible desde el espacio público, en el municipio de Caloto. Violación del principio de la doble instancia. Precisó que la liquidación de aforo y el acto mediante el cual se resolvió el recurso de reconsideración fueron resueltos por el mismo funcionario, lo cual constituye una violación del principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política. Multas exorbitantes. Alegó que la sanción por no declarar y la sanción por extemporaneidad fueron, cada una, del orden del 220% del valor del impuesto a cargo liquidado por la Administración, lo cual es violatorio de los principios de equidad y de justicia y de lo dispuesto en los artículos 641, 642 y 643 E.T, en cuanto el monto de la sanción excede el límite señalado en el Estatuto Tributario Nacional. Error en las cifras con fundamento en las cuales se liquidó el impuesto. Señaló que la empresa informó los valores que conforme con los registros fueron recibidos, sin embargo, no fueron tenidos en cuenta y la Administración mantuvo las señaladas en la liquidación de aforo. OPOSICIÓN El municipio de Caloto se opuso a las pretensiones con los siguientes argumentos. Firmeza de los actos acusados. La liquidación de aforo demandada adquirió firmeza a partir del momento en que se decidió el recurso de reconsideración

interpuesto contra la misma en la vía gubernativa. Por ende, tal firmeza hace que no se puedan demandar en acción de nulidad y restablecimiento ni la liquidación de aforo ni la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Lo anterior obedece a que: a) “El proceso administrativo ya transcurre en la vía coactiva”8. b) La conducta de defensa de ISAGEN es violatoria del numeral 4 del artículo 829 del Estatuto Tributario, ya que se está haciendo uso de dos opciones de defensa que son excluyentes (recursos en la vía gubernativa por la vía coactiva y acción judicial). c) Como ya la vía coactiva está en curso, solamente se pueden demandar por la vía jurisdiccional la resolución que decide las excepciones y la que ordena seguir adelante la ejecución, según lo dispuesto por el artículo 835 del Estatuto Tributario. Expuso que la demandante realiza dos objetos sociales, generación y comercialización, por tanto, las apreciaciones que hace ISAGEN sobre su actividad industrial no son materia del proceso, ya que lo que está cobrando el Municipio es la actividad comercial, por la venta del servicio público domiciliario de energía eléctrica que realiza al usuario final dentro de su jurisdicción. Señaló que en el sector eléctrico nacional no es permitido que un agente generador de energía ejerza directamente la comercialización de su energía producida, pues el generador tiene que entregar la energía producida a la Bolsa de Energía. Agregó que las empresas que tienen doble objeto social deben inscribir además de la actividad de generación, la de comercialización para poder comprar la energía al sistema y luego venderla a usuarios finales, tal como lo hace

ISAGEN en el municipio de Caloto. 8 Fl. 218, c.p. En cuanto a la información suministrada por la actora, señaló que remitió información parcial porque los ingresos brutos reportados no eran reales, razón por la cual, el ente demandado tuvo que realizar cruces de información con los clientes de ISAGEN, quienes enviaron los datos precisos de las sumas pagadas por el suministro de energía y que no coincidían con los suministrados por la demandante. Agregó que, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios con objeto múltiple, deben llevar contabilidades separadas. Alegó que el argumento de la actora según el cual el industrial sale a vender su producción, quedó superado cuando el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 estableció la territorialidad del ICA, por el servicio público domiciliario de venta de energía eléctrica a usuarios finales, gravamen que quedó radicado en el municipio donde esté ubicado el usuario final. Sostuvo que la imposición de la sanción por no declarar es procedente de conformidad con el artículo 643 E.T., la cual es concurrente con la sanción por extemporaneidad toda vez que si luego del emplazamiento se presenta la declaración o si a través del cobro coactivo se logra que la actora presente su declaración, ésta será extemporánea. Impuesto complementario de avisos y tableros. Según la sentencia del 26 de noviembre de 19979, el hecho generador en el impuesto de avisos y tableros no es únicamente la instalación de avisos en el espacio público, sino que también lo es la realización de actividades industriales y comerciales.

Base para la liquidación del impuesto. Las cifras con fundamento en las cuales el municipio liquidó los impuestos de industria y comercio y las sanciones por extemporaneidad y por no declarar, se obtuvieron de los cruces de información efectuados con los usuarios de ISAGEN y los consumos que les fueron facturados. Finalmente, propuso como excepciones, las siguientes: - Inepta demanda: Porque los actos demandados están en etapa de cobro administrativo. 9 Expediente 8623, Consejera Ponente: Dra. Mariela Vega de Herrera. - Caducidad: El parágrafo del artículo 720 E.T. faculta al contribuyente para presentar la demanda dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial, lo cual ocurrió el 3 de enero de 2006, es decir que la demanda debió interponerse el 3 de mayo de 2006. - Cosa juzgada: La actora interpuso acción de tutela por los mismos hechos que dieron origen a la presente demanda, pero no le fueron tutelados sus derechos. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad de los actos acusados, por las siguientes razones: En relación con las excepciones, el Tribunal las desestimó teniendo en cuenta que verificadas las fechas de notificación del acto que decidió el recurso de reconsideración y de interposición de demanda, se estableció que fue interpuesta en tiempo. Indicó que los actos acusados son demandables independientemente del proceso de cobro que se adelante y que no puede configurarse cosa juzgada frente a la decisión que se profiere en una acción de tutela.

En relación con el fondo del asunto discutido y con fundamento en varias pruebas decretadas de oficio, en las que se solicitó a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios indicar la clase de agente que constituye ISAGEN en el sector eléctrico, estimó el a quo que la actora es generadora y comercializadora de energía eléctrica en el municipio de Caloto. Luego de trascribir apartes de la sentencia del 14 de abril de 2011, Exp. 17930, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, el Tribunal indicó que las empresas generadoras propietarias de obras para la generación eléctrica continúan gravadas por su actividad industrial, conforme a la Ley 56 de 1981. Señaló que de acuerdo con la Ley 383 de 1997, para que pudiera afirmarse que la demandante tenía la obligación de pagar el impuesto de industria y comercio, debía desvirtuarse su carácter de generadora. Sin embargo, en el caso objeto de estudio, se demostró que ISAGEN tenía el carácter de generadora y comercializadora. En consecuencia, no estaba obligada a pagar el impuesto, pues el generador que comercializa realiza una actividad industrial y dicha comercialización no es más que la culminación de su actividad de generación. Respecto del impuesto complementario de avisos y tableros, el Tribunal dijo que aún si se aceptara que ISAGEN era responsable del ICA, no se probó que dicha empresa hiciera uso del espacio público mediante la instalación de avisos y, por ende, no debía pagar el impuesto complementario de avisos y tableros. RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Caloto apeló la sentencia con fundamento en los siguientes

argumentos: El apelante insistió en que la actividad de comercialización de energía eléctrica debe ser considerada como una actividad independiente de la generación y que, en consecuencia, debe gravarse con el impuesto de industria y comercio, ya que ISAGEN vende energía a usuarios finales en el municipio de Caloto. En el proceso ha quedado demostrado que la venta de energía a usuarios finales ubicados dentro de la jurisdicción del ente demandado, da lugar a la actividad de comercialización, que la demandante quiere atar a su actividad de generación, para predicar la finalización de su proceso industrial, con lo cual confunde de manera dolosa para evadir el impuesto que debe pagar en el municipio, máxime cuando de acue