CE-SECCION CUARTA-19001-23-31-000-2006-01118-01(19490)-2015

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a otra Bajo la previsión traída por el artículo 14.21 de la Ley 142 de 1994, la energía eléctrica es un servicio público, que fue definido por el artículo 14.25 (…) [L]a Ley 142 también resulta aplicable a las actividades de generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión de energía eléctrica. La referida ley, en el artículo 24 dispuso tales empresas está sujetas al régimen tributario nacional y en el artículo 24.1 señaló que las entidades territoriales podrán gravarlas con los tributos que sean aplicables a los demás contribuyentes que desarrollen funciones industriales o comerciales. (…) Como se advierte, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos, y es por ello que hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de

“generación, comercialización y de transmisión y conexión”. En oportunidades anteriores la Sala había precisado que la regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica, cuando señala que “continuará gravada”, es decir, que sólo indicaba la forma en que se debía gravar esa actividad industrial específica, sin que ello implicara que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estén, pues el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 regula el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2º) y la compraventa (numeral 3º). (…) Frente a la anterior norma, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-587 de 2014, en la que declaró su exequibilidad condicionada «en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica».

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.21 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precedente que se reitera en un tema similar consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de junio de

2015, Exp. 15001-23-31-000-2003-00616-01(19168), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez NORMA INTERPRETATIVA – Es el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 sobre la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR LAS EMPRESAS NO GENERADORAS – Era el supuesto previsto en la Ley 383 de 1997 para gravarlas con el impuesto de industria y comercio siempre que los destinatarios no fueran usuarios finales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA – Se rige por lo previsto en la Ley 1607 de 2012 y se entiende que en este caso hace parte de la actividad industrial El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Conforme con lo establecido en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica. La disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La Corte

Constitucional fue enfática en reconocer que en el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las generadoras, pues como lo había precisado esta Sala en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, en esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. La comercialización de energía por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. En la sentencia trascrita, la Corte Constitucional se ocupó de analizar tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas, precisó, por ser la que interesa al caso concreto, la que se refiere a la venta de energía a través de contratos bilaterales con usuarios no regulados. Para la Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que: i) se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el Legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en consecuencia, ii) se aplica lo dispuesto en

el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia C-587 de 2014, imponen a esta Sección la necesidad de realizar un análisis distinto del que había hecho en asuntos como el debatido en el presente caso, pues corresponde dar aplicación a la voluntad del legislador en cuanto al tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, teniendo en cuenta los lineamientos y condicionamientos efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia citada, para entender que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como norma interpretativa se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287.3 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 14 DE

1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / RESOLUCIÓN 054 DE 1994 - ARTÍCULO 1 (CREG) / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7 COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está gravada conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 al no estar demostrado que no fue producida por el propio contribuyente / SANCION POR NO PRESENTAR INFORMACION TRIBUTARIA – No configuración [L]a Sala advierte que la Administración no motivó, ni siquiera en forma sumaria, los supuestos de hecho y de derecho que fundamentaron la imposición de la sanción, lo que viola el debido proceso de la actora y le impide el ejercicio de su derecho de defensa. Además, como se precisó con anterioridad, la actora no estaba obligada a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en el municipio demandado, porque su actividad se concretó en la venta de la energía generada, la que en virtud del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 está gravada bajo las previsiones establecidas en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C. dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 19001-23-31-000-2006-01118-01(19490)

Actor: ISAGEN S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA – CAUCA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia del 9 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

La parte resolutiva del fallo dispuso: “PRIMERO: NO DECLARAR probadas las excepciones de inepta demanda y caducidad propuestas por el Municipio de Puerto Tejada, por lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. (sic) de 3 de marzo de 2006 “POR LA

CUAL SE LIQUIDAN DE AFORO Y SE ACUMULAN LAS

SANCIONES CORRESPONDIENTES POR NO PAGO DE

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SU

COMPLEMENTARIO AVISOS Y TABLEROS, POR PRÁCTICA DE

HECHO GENERADOR DE COMERCIALIZACIÓN, A ISAGEN S.A.

E.S.P. “ISAGEN S.A. E.S.P.” AÑOS GRAVABLES 2002, 2003, 2004” y la Resolución No. 020 de 27 de noviembre de 2006 “POR MEDIO

DE LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN A ISAGEN S.A. E.S.P. INTERPUESTO EL 05

DE MAYO DE 2006 CONTRA LA RESOLUCIÓN DE AFORO No. 012

DE MARZO 3 DE 2008” de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: DECLARAR que ISAGEN S.A. E.S.P. no está obligada a declarar ni pagar el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros en el Municipio de Puerto Tejada conforme a lo expuesto en la presente providencia.

CUARTO NIÉGANSE las demás pretensiones (…)”. ANTECEDENTES La actora es una empresa de servicios públicos, de naturaleza mixta, cuyo objeto social principal es la generación y comercialización de energía eléctrica. El 2 de febrero de 2005, la Tesorería del municipio demandado expidió el Emplazamiento para Declarar número 006, en el que instó a la actora para inscribirse como contribuyente del impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros, y declarar y pagar los periodos 1997 a 2004, acto que fue respondido en su oportunidad. Mediante la Resolución 012 del 3 de marzo de 2006, la mencionada dependencia practicó la liquidación de aforo sobre los periodos 2003 y 2004, e impuso las sanciones por extemporaneidad, por no declarar y por no enviar información, determinando un valor a pagar de $239.245.664. Frente a este acto se interpuso el recurso de reconsideración, que fue resuelto por la Resolución 020 del 27 de noviembre de 2006, confirmando la liquidación practicada. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante

solicitó que se efectúen las siguientes declaraciones: “PRIMERA Que se declare la nulidad de la Resolución No. 012 del 3 de marzo de 2006, expedida por la Tesorería del Municipio de Puerto Tejada (Cauca), mediante la cual se “liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por no pago del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, por práctica del hecho generador comercialización, a ISAGEN S.A. ESP “ISAGEN S.A. E.S.P.” por los años gravables 2002, 2003 y 2004”, por violación de las normas constitucionales y legales que se relacionan en el acápite “Normas violadas”. SEGUNDA Que se declare la nulidad de la Resolución No. 020 del 27 de noviembre de 2006 emanada de la Tesorería Municipal de Puerto Tejada (Cauca), mediante la cual se resolvió el recurso de reposición (sic) interpuesto por ISAGEN S.A. E.S.P., el 9 de mayo de 2006, contra la Resolución de Aforo No. 012 del 3 de marzo de 2006. TERCERA Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se restablezca en su derecho a la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P., declarando que, como generadora de energía eléctrica, no estaba obligada a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros ante el Municipio de Puerto Tejada (Cauca) por estar gravada bajo el régimen exceptivo de las Leyes 56 de 1981 y 383 de 1997, razón por la que no le es aplicable el régimen general de la Ley 14/83 sobre los ingresos

inherentes a la venta de energía en ese Municipio, y que por lo tanto se encuentra a paz y salvo con el Municipio de Puerto Tejada (Cauca) por concepto del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los años gravables 2002 a 2004. CUARTA Que en el evento en que ISAGEN sea obligada a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros, se condene al Municipio a devolverlas indexada (sic) y con intereses comerciales”. Invocó como disposiciones violadas los artículos 4º, 6ª, 29, 31 y 121 de la Constitución Política; 1º de la Ley 97 de 1913; 7º de la Ley 56 de 1981; 34 y 35 de la Ley 14 de 1983; 77 de la Ley 49 de 1990; 24 de la Ley 142 de 1994; 51 de la Ley 383 de 1997; 59 de la Ley 788 de 2002; 641, 642, 643, 651, 712 y 719 del Estatuto Tributario y 89, 262, 310, 317, 333 y 334 del Acuerdo 021 de 2003 expedido por el Concejo del municipio de Puerto Tejada Concepto de la violación Dijo que la comercialización de energía eléctrica generada por una misma empresa, constituye la fase final de la actividad de generación y está sujeta al pago del impuesto de industria y comercio como actividad industrial, más no como una actividad comercial, pues la comercialización hace parte de la generación. Transcribió apartes de la sentencia C-486 de 1997, de la Corte Constitucional, que

declaró la exequibilidad del literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, así como algunos textos doctrinales, para señalar que la actividad de generación de energía eléctrica está regulada en forma especial por esa norma, y no por la Ley 14 de 1983 y que el gravamen sólo puede liquidarse sobre la capacidad instalada y a la tarifa prevista por el mencionado artículo 7º de la Ley 56 de 1981, por los municipios en los que se encuentran situadas sus plantas generadoras. Anotó que en el caso de que una empresa desarrolle la comercialización de energía adquirida de otros generadores, tributa en el lugar de adquisición y no en el del usuario final (cliente), por lo que si en gracia de discusión se admitiera el gravamen a la comercialización, su pago se debería practicar en Medellín, y no en el municipio demandado. Manifestó que el contribuyente no está obligado a llevar registros contables como lo establece el Decreto 3070 de 1983, porque la empresa no tiene sucursales o agencias en otros municipios diferentes a Medellín. Se opuso a las cifras registradas en el acto de liquidación, porque no coinciden con las registradas en la contabilidad de ISAGEN. Explicó que es errada la liquidación de la sanción por extemporaneidad, pues se impuso respecto de una declaración que no existe y sobre un monto superior al permitido por el inciso 1º del artículo 333 del Acuerdo municipal 021 de 2003; agregó que dicha sanción es excluyente con la sanción por no declarar impuesta, que también excede el máximo permitido por el artículo 334 del mencionado

acuerdo. En lo que respecta a la sanción por no enviar información, indicó que el municipio demandado emplazó a la sociedad para cumplir con las obligaciones tributarias derivadas del impuesto de industria y comercio, sin que en ningún momento le solicitara información sobre dicho tributo, pues a la fecha de presentación de la demanda no le había notificado requerimiento alguno de información. Así mismo, dijo que el Acuerdo 021 de 2003 no estableció la sanción descrita, por lo que el ente demandado no podía, por analogía, aplicar la sanción prevista en el Estatuto Tributario, la que por demás no cuenta con motivación alguna. Expuso que en el anexo número 1 de la liquidación, el municipio liquidó el rubro “Matrícula hecho generador comercial”, excediendo el valor de un salario mínimo mensual vigente señalado por el Acuerdo 021. Aseveró que la empresa no tiene la obligación de matricularse como sujeto pasivo de la entidad territorial. Alegó que tanto el Estatuto Tributario, como el Acuerdo 021 de 2003, establecieron que está proscrita la expedición de liquidaciones oficiales por más de un periodo, pues ello atenta contra los principios de certeza y seguridad jurídica del administrado. Resaltó el carácter complementario del impuesto de avisos y tableros y consideró que en el presente caso el hecho generador del mismo no se constituyó; que, además, no se puede inferir que el gravamen referido se causa por la existencia de la obligación de pagar el ICA en determinado municipio, ya que no se trata de una sobretasa de éste último sino de un impuesto autónomo y diferente. Rechazó que tanto la liquidación de aforo como la resolución que desató el

recurso de reconsideración fueran proferidas por el mismo funcionario, pues esto transgrede el principio de la doble instancia. Mencionó que las cifras que sirvieron de soporte a la liquidación de aforo no corresponden a los montos facturados por la empresa, tema que no fue verificado por la entidad demandada, a pesar de que le fue advertido en el recurso de reconsideración. Advirtió que el municipio demandado no podía cobrar el ICA con fundamento en la Ley 56 de 1981, en razón a que la empresa no tiene plantas generadoras en esa jurisdicción. Dijo que, para efectos de establecer la obligación tributaria con el municipio es menester precisar la actividad por la que se pretende gravar a la empresa, es decir, si corresponde a la generación de energía o a la comercialización de la misma. Insistió en que, en desarrollo del objeto social de la empresa consistente en la generación y comercialización de energía eléctrica, suscribió contratos de suministro, en los que se acordó como lugar de entrega “…los puntos de conexión de sus plantas de generación con el Sistema de Transmisión Nacional STN”, por lo que la actividad industrial se realiza por fuera de la jurisdicción del municipio, en la que no tiene sucursales o agencias. Anotó que los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía se regulan por la Resolución 024 de 1995, de la que se infiere que ISAGEN le entrega la energía al transportador (ISA S.A.) en el “borne de generación que conecta a las plantas generadoras con las redes del Sistema Interconectado Nacional”, ubicado en otros municipios diferentes del demandado. Señaló que el Consejo de Estado es del criterio de que la comercialización de la

energía generada no constituye una actividad diferente de la generación de energía, pues es la fase final de dicha etapa y, por tanto, como ISAGEN es generadora de energía eléctrica, tributa bajo el régimen de la Ley 56 de 1981, en los municipios en los que tiene ubicadas sus plantas productoras. Reprodujo el contenido del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y aseguró que la norma es clara al señalar que la generación de energía continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, por la capacidad de kilovatios instalada en el municipio en el que se encuentra la central generadora. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que el inicio del procedimiento de cobro coactivo hace improcedente la demanda presentada contra los actos de determinación del tributo, en la que no se tuvieron en cuenta las excepciones contra el mandamiento de pago, toda vez que dichos actos se encuentran debidamente ejecutoriados1. Explicó que la actora violó el debido proceso del municipio al aplicar el artículo 829 numeral 4 del Estatuto Tributario por fuera de su contexto legal, esto es, interponiendo el recurso de reconsideración y luego la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la posibilidad de defensa debe tomarse “desde el punto de vista disyuntivo, más no alternativo como lo practicó”. Además, consideró que los procedimientos tributarios son específicos y que no son aplicables las previsiones del Código Contencioso Administrativo sobre el agotamiento de la vía gubernativa.

Adujo que la demandante debió acudir per saltum y demandar directamente la liquidación de aforo, prescindiendo del recurso de reconsideración, como lo dispone el artículo 720 del Estatuto Tributario, recurso que al ser interpuesto condujo a la firmeza de dicho acto y al inicio del proceso de cobro coactivo. 1 Visible en los folios 181 y 182 del cuaderno de antecedentes – folios 2 y 3 de la contestación de la demanda. Señaló que el municipio demandado fundamentó sus actos en los pagos de consumo realizados por los usuarios del servicio ubicados en la jurisdicción, que constituyen la base gravable del impuesto, a la que le fue aplicada la tarifa respectiva. Destacó que ISAGEN es una comercializadora de energía eléctrica y que, al venderla a los usuarios finales en el municipio demandado, se convierte en sujeto pasivo del ICA en los términos de la Ley 14 de 1983 y del acuerdo municipal respectivo. Reiteró que el presente proceso es de carácter tributario, en el que la liquidación de aforo, al hacerse exigible, sirvió de fundamento al procedimiento de cobro coactivo practicado, en el que sólo es demandable la resolución que decide excepciones. En tal sentido, adujo que la interposición del recurso de reconsideración violó el artículo 828 numeral 2 del Estatuto Tributario, al desconocer la ejecutoria que alcanzó la liquidación oficial de aforo. Explicó que ISAGEN concurre al mercado mayoritario de energía a comprar energía y, por lo mismo, se trata de un agente comercializador, que no sólo vende

lo que produce sino lo que otros fabricaron, circunstancia que constituye el hecho generador del impuesto de industria y comercio dispuesto en la Ley 14 de 1983. Reiteró que la cuantificación de los ingresos brutos es el resultado de la información reportada por los usuarios; además, aseguró que emplazó a la empresa, a quien legalmente le asiste la obligación de conservar sus registros contables. Recabó que la demanda ante el contencioso resulta improcedente, en razón a que el artículo 85 del C.C.A. se refiere a los actos administrativos “puros y simples”, pero no a los que están inmersos en el procedimiento de cobro coactivo previsto en el Estatuto Tributario. Afirmó que los actos demandados fueron expedidos en los términos previstos por la Ley 14 de 1983, el Decreto 1333 de 1986 y el Decreto 3070 de 1983, siguiendo los postulados del debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política. Estimó que no se violó el principio de la doble instancia, en razón a la indebida actividad procesal adelantada por ISAGEN, que desconoció el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario. En lo que respecta al artículo 7º de la Ley 56 de 1981, señaló que sólo opera en los municipios que adopten sus previsiones por la realización de la actividad industrial, la que difiere de la actividad comercial realizada en la jurisdicción del municipio, que se encuentra definida por el artículo 35 de la Ley 14 de 1983. Por las razones expuestas, consideró que la Administración no vulneró los artículos 77 de la Ley 49 de 1990; 24 de la Ley 143 de 1994; 51 y 66 de la Ley 383

de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002. Sobre las sanciones por extemporaneidad en la presentación de las declaraciones y por no declarar, manifestó que son procedentes y concordantes porque el contribuyente presentó, de manera forzada, la declaración, por lo que se impone la sanción del artículo 642 del E.T. Frente a la sanción por no enviar información, dijo que el municipio está facultado para imponerla por el E.T. y por el Acuerdo Municipal. Argumentó que la actora realizó una actividad comercial que fue objeto de imposición en el municipio y que, como generadora estaba obligada a llevar contabilidades separadas respecto de cada actividad, como lo disponen las Leyes 142 y 143 de 1994. Precisó que el impuesto de avisos y tableros tiene elementos esenciales comunes con el impuesto de industria y comercio, y su existencia se presume por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios. Interpuso las excepciones de inepta demanda y de caducidad. La primera porque la interposición del recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de aforo hace improcedente la demanda y da origen al procedimiento de cobro coactivo en el que solo resulta demandable la resolución que resuelve excepciones contra el mandamiento de pago y la segunda, en razón a que la demanda debió interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial, como lo establece el artículo 720 del Estatuto Tributario pero solo vino a interponerse nueve meses después. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda. Sobre las excepciones propuestas, consideró que el término de caducidad de la

acción se cuenta desde la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y no desde la notificación de la liquidación oficial, como lo afirma la demandada. Dijo que el objeto social de la actora consiste en la generación y comercialización de energía eléctrica, actividades que forman parte de las realizadas por los intervinientes en el mercado de energía mayorista, y citó un oficio expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según el cual, la demandante actúa en dicho mercado y comercializa parte de su producción a un usuario ubicado en el municipio de Puerto Tejada. Citó la sentencia dictada por el Consejo de Estado en el expediente número 17930 del año 2011, según la cual las actividades industriales de generación de energía eléctrica se gravan en los términos del artículo 7°de la Ley 56 de 1981, que es una norma especial para tal actividad. Destacó que para que una empresa tribute como comercializador, debe tratarse de una empresa no generadora y que el destinatario de la comercialización no sea un usuario final, como lo dispone el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, circunstancia que no se presenta en el caso de marras, ya que ISAGEN está registrada como generadora y comercializadora de energía, actividad esta última que hace parte de la primera. Concluyó que la actora no está obligada a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en el municipio demandado, al igual que el complementario de avisos y tableros, cuyo hecho generador consiste en el uso de lugares públicos para fijar avisos y tableros y se cobra sobre el 15% del valor de aquel. Además, su realización no se encuentra probada en el expediente.

RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Puerto Tejada interpuso recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. Expuso que la actora, al vender energía a los usuarios finales del municipio, realizó una actividad de comercialización de energía que es diferente a la de generación sostenida en la demanda. Consideró que el fallo impugnado desconoce la regulación de la energía eléctrica efectuada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y por las Leyes 142 y 143 de 1994, en cuanto a la calidad exigida al “agente eléctrico”, para que pueda vender energía a los usuarios finales ubicados en la jurisdicción municipal. Esto, en razón a la prohibición que tienen los generadores de realizar ventas a los usuarios finales establecidos en cualquier jurisdicción, lo que si le está permitido a los comercializadores, que fue la calidad que ISAGEN utilizó para realizar la actividad gravada que se discute, mediante la venta a los usuarios finales de la energía adquirida en el mercado de energía mayorista. Anotó que el proceso administrativo de cobro adelantado por el municipio está vinculado con el impuesto de industria y comercio generado por la actividad comercial desplegada por la actora, más no por la actividad industrial en que el Tribunal fundó su convencimiento. Transcribió algunos apartes de la sentencia del Consejo de Estado dictada dentro del expediente 17930 de 20112, para concluir que el juez de instancia le dio un alcance errado a su contenido, pues en ésta se vislumbra que ISAGEN, al ser una empresa prestadora del servicio público de energía y efectuar la venta a un

usuario final dentro de la jurisdicción del municipio, es sujeto pasivo del ICA por la actividad comercial que realiza, en los términos previstos por el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 2 Sentencia 17930 del 14 de abril de 2011, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Manifestó que el Tribunal no observó el oficio del 25 de mayo de 2010 expedido por la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios, según el cual, la actividad de comercialización comprende, entre otros, la venta de energía a “… todos los comercializadores que atiendan usuarios finales conectados al SIN”. Explicó que al municipio le es dado acumular los años gravables para su cobro, al igual que imponer las sanciones pertinentes en la liquidación oficial; así mismo, afirmó que el contribuyente, al enviar información desfigurada como la relativa a su calidad de generador y