CE-SECCION CUARTA-19001-23-31-000-2007-00001-01(21055)-2017

CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO QUE NIEGA DECLARATORIA DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA – Proposición jurídica completa. Cuando se provoca la decisión de la administración sobre la ocurrencia del silencio administrativo positivo, lo propio por regla general, es demandar, tanto los actos que formulan la liquidación oficial como los que niegan el silencio frente al acto que resuelve el recurso de reconsideración / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR NO DEMANDAR ACTO QUE NO RECONOCE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Interpretación de la demanda. Si en el concepto de violación se alega la nulidad de la liquidación oficial y del acto confirmatorio, por falta de competencia temporal, por ocurrencia del silencio administrativo positivo, lo pertinente es interpretar que dentro de las pretensiones de la demanda está incluida la nulidad de los actos que niegan el silencio y, en consecuencia, no hay lugar a declarar la excepción de inepta demanda / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL – Interpretación de la demanda / CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL CONTRA ACTO QUE NO RECONOCE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Conteo de término. Inicia a partir de la notificación del acto confirmatorio de la decisión de no declarar la ocurrencia del silencio La Sala considera que cuando se provoca la decisión de la administración sobre la ocurrencia del silencio administrativo positivo, lo propio, por regla general, es demandar, como una proposición jurídica completa, tanto los actos que formulan

la liquidación oficial del impuesto como los que niegan la declaratoria del silencio administrativo positivo ocurrido frente a la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. No obstante, si en el concepto de la violación se alega la nulidad de la liquidación oficial y del acto que la confirma, por falta de competencia temporal, precisamente por la ocurrencia del silencio administrativo positivo, lo pertinente es que se interprete que dentro de las pretensiones de la demanda se encuentra incluida la de nulidad de los actos administrativos que negaron la ocurrencia del silencio administrativo positivo. En efecto, en un caso similar al que ahora se analiza, pero en el que se demandaron los actos administrativos que negaron la ocurrencia del silencio administrativo, pero se omitió demandar los actos que liquidaron el tributo, la Sala hizo las siguientes precisiones: (…) A diferencia de lo que prevé el Código Contencioso Administrativo, el artículo 734 del ET establece que el silencio administrativo positivo lo declara de oficio la administración o a petición de parte. No está contemplada la protocolización del recurso de reconsideración, ni la obligación de rendir una declaración jurada del recurrente, pues se entiende que la autoridad tributaria es la que verifica si el recurso se resolvió o no por fuera del plazo legal. Por lo tanto, debe existir un acto administrativo expreso que decida declarar configurado o no el silencio administrativo positivo. En caso de que se declare el silencio administrativo positivo, lo propio es que se revoque el acto administrativo proferido por la autoridad tributaria, ora el que liquida oficialmente el impuesto ora el que impone

la sanción, puesto que configurado el silencio contra el recurso de reconsideración, este se entiende fallado a favor del recurrente. En el caso contrario, si la autoridad tributaria decide no declarar el silencio administrativo positivo por no encontrarlo probado, este acto debe ser demandado junto con el acto que decide de fondo la situación jurídica del contribuyente, así como con el acto que haya resuelto el recurso de reconsideración. Esto, con fundamento en el inciso final del artículo 138 del C.C.A que exige que si se alega el silencio administrativo positivo, a la demanda se debe anexar la prueba de ese hecho. En materia tributaria la configuración del silencio administrativo puede ocurrir por no notificar en tiempo el acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración, caso en el cual, la prueba estará referida a la falta o indebida notificación. Pero también puede ocurrir cuando, en general el recurso de reconsideración no se resuelve dentro del año previsto para decidirlo, por cualquier circunstancia, puesto que el artículo 734 del E.T. no limita los hechos que podrían ocurrir en el curso de una actuación administrativa. En estos casos, si se alega el silencio administrativo por hechos distintos de la notificación y que están íntimamente relacionados con la actuación administrativa se deberá aportar la prueba de tales hechos. Lo anterior pone en evidencia que la petición para que se declare el silencio administrativo positivo no da lugar a iniciar una actuación administrativa independiente de la que decide de fondo la situación jurídica del contribuyente. Entendida la actuación administrativa como una sola, todos los

actos deben ser demandados como una proposición jurídica completa, y por lo tanto, dentro de los plazos de caducidad. (…) En el presente caso, la demandante pidió la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 170642005000008 del 23 de febrero de 2005 y de la Resolución 170012006000001 del 20 de febrero de 2006, pero omitió pedir, en el capítulo de las pretensiones, la nulidad de la Resolución 900001 del 31 de julio de 2006, que negó la ocurrencia del silencio administrativo, así como la del acto que la confirmó. De hecho, está claro que la demandante propuso esas pretensiones bajo el convencimiento de que no se requiere demandar los actos que negaron la ocurrencia del silencio administrativo positivo. No obstante lo anterior, de la proposición de los hechos del caso y del concepto de la violación expuestos en la demanda, se evidencia que la causal de nulidad se fundamenta, exclusivamente, en la falta de competencia temporal, precisamente por la ocurrencia del silencio administrativo positivo, como consecuencia de no haberse notificado la resolución que resolvió el recurso de reconsideración dentro del término previsto en el artículo 734 del E.T. Dado que la petición de declarar configurado el silencio administrativo positivo fue negada expresamente por la DIAN, la Sala considera que en el presente caso resulta pertinente aplicar el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, para concluir que en la demanda sí se pretendió la nulidad tanto de los actos administrativos de determinación del impuesto como de aquellos que negaron la ocurrencia del

silencio administrativo positivo, esto es, la Resolución 900001 del 31 de julio de 2006 y su confirmatoria, acto que, en todo caso, fue citado como hecho relevante en el concepto de la violación. En ese contexto, respecto de la excepción de caducidad que invocó la DIAN, se debe precisar que tampoco se configura, por cuanto, lo pertinente, para el caso concreto, es que el plazo para interponer la demanda se contabilice a partir de la notificación del acto que confirmó la decisión de no declarar el silencio administrativo positivo. Por lo tanto, se revocará la sentencia apelada, en la medida en que la Sala considera que no es procedente declarar la excepción de inepta demanda.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 138

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de demandar los actos que niegan o no reconocen la ocurrencia del silencio administrativo positivo en materia tributaria junto con los de determinación del tributo, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 10 de diciembre de 2015, radicado 25000-23-27-0002011-00022-01 (19610), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Plazo para resolverlo y efectos de la extemporaneidad / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance de la expresión resolver el recurso / NOTIFICACIÓN DE ACTOS QUE RESUELVEN RECURSOS – Formas / NOTIFICACIÓN DE ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Debe ser personal y, en caso de que no

sea posible, por edicto. Presupuestos / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Configuración. Extemporánea notificación de acto que resuelve el recurso de reconsideración / ILEGALIDAD DE ACTO QUE NO RECONOCE OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Configuración El artículo 732 del ET dispone que la Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver el recurso de reconsideración o el de reposición, contado a partir de su interposición en debida forma. En concordancia con esta disposición, el artículo 734 del Estatuto Tributario prevé que si transcurrido el término de un año el recurso de reconsideración no se ha resuelto, el recurso se entenderá fallado a favor del recurrente. En cuanto a la expresión “resolver” contenida en el citado artículo 734, la Sala ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley es la “notificada legalmente”, vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, dado que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado. El inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, vigente para la ocurrencia de los hechos, precisa la forma en que deben notificarse los actos que resuelven los recursos de la siguiente manera: “Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al

correo del aviso de citación.” Así, el acto que decide el recurso de reconsideración debe notificarse personalmente y en caso de que no sea posible, debe notificarse por edicto. Para que se surta la notificación personal del acto, la Administración debe enviar por correo un aviso de citación al interesado, para que, dentro de los diez días siguientes a la fecha de introducción al correo de dicho aviso, comparezca a las oficinas de la entidad a conocer la decisión. Si no comparece dentro de dicho término, el acto que resuelve el recurso debe notificarse por edicto. La notificación por edicto solo procede de forma supletoria cuando la Administración hubiere practicado el procedimiento para realizar la notificación personal, al enviar el aviso citatorio a la dirección de notificaciones informada por el contribuyente y, éste no hubiere comparecido. En el caso concreto está demostrado que la demandante interpuso el recurso de reconsideración el 22 de abril de 2005, por lo tanto, el plazo para expedir y notificar el acto que lo decidió, conforme con el artículo 732 del ET., venció el 22 de abril de 2006. No obstante, es un hecho no controvertido que la citación que la DIAN envió por correo, para notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, no se entregó a la demandante por un hecho atribuible a la Administración (ADPOSTAL), que extravío el certificado de envío, situación que imposibilitó que la demandante pudiera notificarse y conocer el contenido de la resolución dentro del año previsto por el artículo 732 ET. En esas circunstancias, aun cuando la Resolución 170012006000001, que resolvió el recurso, se expidió en tiempo el 20 de febrero

de 2006, está probado que no fue notificada en debida forma a la demandante dentro del término previsto en el artículo 732 del E.T., razón por la que se entiende que fue extemporánea, en la medida en que para la fecha en que la demandante solicitó a la DIAN la ocurrencia del silencio administrativo positivo (30 de junio de 2006), ya había transcurrido más de un año desde el momento en que fue interpuesto (22 de abril de 2005). Y, como se dijo anteriormente, para entenderse resuelto el recurso, no basta con que la DIAN expida el acto administrativo sino que debe notificarlo personalmente al contribuyente. En consecuencia, la decisión que adoptó la DIAN en la Resolución 900001 del 31 de julio de 2006 de no declarar la ocurrencia del silencio administrativo positivo, no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 734 del E.T., de tal manera que resulta pertinente declarar su nulidad. Como consecuencia de este hecho, y en los términos de esta norma, el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 563 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 564 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 734

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente (E): STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00001-01(21055)

Actor: COMPAÑÍA NACIONAL DE ALIMENTOS LTDA. – CONAL

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANASN NACIONALESDIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 6 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del

Cauca, Sala de Descongestión No. 4, que decidió: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA. En consecuencia la Sala se DECLARA INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS  La Compañía Nacional de Alimentos Ltda. - CONAL-, el 21 de marzo de 2002, presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2001, mediante el autoadhesivo 2304306050851-7.  Previo requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 170642005000008 del 23 de febrero de 2005, que modificó la declaración de renta de 2001 presentada por la demandante. En la declaración fijó un saldo a pagar de $811.862.000 - Mediante la Resolución 170012006000001 del 20 de febrero de 2006, la DIAN confirmó la liquidación oficial de revisión, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad actora.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1. LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Compañía Nacional de Alimentos Ltda. –CONALhizo las siguientes peticiones: "A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos administrativos:

1. La Liquidación Oficial de Revisión No. 170642005000008 del 23 de febrero de 2005, proferida por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán, y

2. La Resolución No. 170012006000001 del 20 de febrero de 2006, proferida por el Administrador de Impuestos Nacionales de Popayán, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideracion interpuesto por mi representada el 22 de abril de 2005 contra el acto administrativo determinado en el numeral anterior.

Dichos actos administrativos integran la actuación por medio de la cual la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán modificó la declaración del impuesto sobre la renta presentada por CONAL por el año gravable 2001 e impuso sanción por inexactitud.

B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de CONAL, en los siguientes términos: a) Que se declare que la declaración de renta de CONAL por el año 2001 está en firme por haber operado el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 170642005000008 del 23 de febrero de 2005, y se ordene el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada.

b) Que en defecto de lo anterior, se declare que:

a. A la declaración de renta de mi representada por el año 2001 no le es aplicable el sistema de renta por comparación patrimonial como fuera propuesto por la DIAN, y en consecuencia no hay lugar a la adición de ingresos que en cuantía de $9.595.000 disminuyen la pérdida fiscal del período; b. La renta presuntiva de mí representada por el año 2001 no debe ser modificada, por haber sido adecuadamente determinada; c. No hay lugar a determinar sanción por inexactitud a cargo de la Compañía, en razón a que mi representada no ha incurrido en ninguna de las conductas que la Ley prevé como merecedoras de dicha sanción, teniendo en cuenta que: 1) En el caso que ocupa esta demanda existen diferencias de criterio entre CONAL y la DIAN sobre el derecho aplicable, y 2) La DIAN no probó que mi representada hubiera actuado de mala fe, esto es, con ánimo defraudatorio del fisco nacional, luego al imponer esta sanción se estaría dando prevalencia a la responsabilidad objetiva, y no a la responsabilidad subjetiva que debe predicarse en estos casos. d. Que se declare que no hay lugar al pago de intereses moratorios sobre el saldo a pagar determinado en los actos administrativos demandados. c) Que se declare que no son de cargo de CONAL las costas en que incurra sobre el saldo a pagar determinado en los actos administrativos demandados. d) Que se declare que es de cargo de la DIAN el valor de las costas en las cuales ha incurrido mi representada con relación a este proceso, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el Artículo 171 del CCA, así como en el

Artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judictatura, en los procesos de primera instancia tramitados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a los que se les pueda asignar cuantía, como ocurre en el caso de mi representada, la condena en costas será “hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. ” 2.1.1. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 29, 83, 95 [num. 9], 209 [inc. 1] y 363 de la Constitución Política.  Artículos 189 [lit. c], 236 y 237, 647 [inc. 3 y 6], 683, 730, 732, 734 y 742 del Estatuto Tributario.  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995; 11 del Decreto 1265 de 1999; 13 del Decreto 1725 de 1997 y, el Decreto 2117 de 1992. 2.1.2. Concepto de la violación 2.1.2.1. Ocurrencia del silencio administrativo positivo La demandante dijo que la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue extemporánea, cuando ya se había configurado el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 732 del E.T. Sostuvo que el año que tenía la DIAN para resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión 170642005000008 del 23 de febrero de 2005, vencía el 22 de abril de 2006, teniendo en cuenta que el recurso

se interpuso el 22 de abril de 2005. Señaló que el 27 de junio de 2006 protocolizó la ocurrencia del silencio administrativo positivo ante la Notaría Quinta del Circuito de Cali, mediante la escritura pública 1034. Indicó que mediante la Resolución 900001 del 31 de julio de 2006, la DIAN negó reconocer la ocurrencia del silencio administrativo positivo. A pesar de lo anterior, agregó, la DIAN notificó la Resolución 170012006000001 del 20 de febrero de 2006 el 24 de agosto de 2006, esto es, casi cuatro meses después de vencido el término de un año que tenía para hacerlo. Afirmó que la sociedad nunca recibió el aviso de citación que la DIAN envió el 22 de febrero de 2006 para notificarse de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Añadió que este hecho se confirma con una comunicación de ADPOSTAL, en la que se le indica a la sociedad que “por error involuntario el Certificado se encuentra extraviado quedando constancia que dicho sobre fue recibido en esta oficina de Puerto Tejada-Cauca, el día 23 de febrero de 2006, con número de Despacho 45 Ordinal 6” Manifestó que a pesar de que la sociedad no recibió el aviso de citación, la DIAN notificó la Resolución 170012006000001 del 20 de febrero de 2006 mediante edicto desfijado el 23 de marzo de 2006. Añadió que la notificación por edicto no se podía realizar hasta que se agotara la notificación personal. Por lo anterior, dijo que se configuró la causal de nulidad del artículo 730 del E.T,

que señala que son nulos los actos de liquidación de impuestos cuando no se notifiquen dentro del término legal. Adujo que se configuró, también, la causal de nulidad por desviación de poder, pues la razón por la que se originó este proceso consistió, principalmente, en el desconocimiento de las pruebas que aportó la sociedad para acreditar que la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue inadecuada y tardía, así como la ocurrencia del silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración. 2.1.2.2. Improcedencia de la renta por comparación patrimonial La demandante alegó la violación de los artículos 236 y 237 del Estatuto Tributario por parte de la DIAN. Dijo que la sociedad justificó las causas del aumento patrimonial declarado en el año 2001, razón por la que no era viable que la DIAN determinara la renta por el sistema de comparación patrimonial previsto en el artículo 236 del E.T. Explicó que existen dos factores en el sistema especial de renta por comparación patrimonial: Factor A: Comprende la suma de la renta gravable, las rentas exentas, la ganancia ocasional neta y los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, menos los impuestos pagados en el año.

Factor B: La diferencia entre el patrimonio líquido del último periodo gravable (2001) y el patrimonio líquido del periodo gravable inmediatamente anterior (2000).

Indicó que entre el factor A y el factor B existe una diferencia por valor de $9.595.000, originada en gastos no deducibles. Agregó que en la medida en que

existan gastos no deducibles, el factor de comparación (A) se alejará cada vez más del factor (B). Dijo que lo anterior se explica en la medida en que los gastos no deducibles son una disminución real del patrimonio de la sociedad. Que al ser erogaciones reales, lo que no fue discutido por la DIAN, se deben suponer dos fuentes para su pago: vía disminución de la cuenta de bancos (caja) o vía constitución de un pasivo, lo que genera, en ambos casos, la disminución del pasivo. Adujo que no podía pasarse por alto el hecho de que el valor de la renta gravable, del que partió la DIAN para proponer la renta por comparación patrimonial, ya está afectado con los gastos no deducibles, pues aquellos hacen inferior la pérdida, según de lo que se trate. Que, así, al restar de la pérdida líquida de la sociedad el valor de los gastos no deducibles, se afecta dos veces con el mismo valor la situación fiscal de la sociedad: la primera, cuando, voluntariamente, la sociedad rechaza esos gastos como no deducibles y, la segunda, cuando esos gastos son aceptados como causal que justifique la renta por comparación patrimonial. Señaló que si la sociedad llevó la contabilidad en debida forma, la DIAN no podía afirmar, como lo hizo en los actos acusados, que las cuentas de balance estaban bien, para luego concluir que existían ingresos que no tenían contrapartida en las cuentas de balance. Por ello, dijo que tanto la contabilidad de la sociedad como la declaración cuestionada, debían ser apreciadas a favor de la sociedad, pues son pruebas inequívocas de que no hay lugar a aplicar el sistema de renta por comparación

patrimonial. a) Violación del principio de equidad La demandante dijo que la DIAN violó este principio al determinar, simultáneamente, el impuesto sobre la renta a partir del sistema de renta presuntiva y de comparación patrimonial, cuando la ley solo autoriza hacerlo por uno de los dos, para el caso la más alta, esto es, la renta presuntiva. b) Falsa motivación Sostuvo que los actos acusados eran nulos, por falsa motivación, pues la DIAN partió de premisas falsas o al menos equivocadas para aplicar el sistema de renta por comparación patrimonial. Dijo que a pesar de que la sociedad explicó la diferencia patrimonial propuesta, la DIAN insistió en que no se dio la justificación a que se refiere el artículo 236 E.T., para no aplicar la renta por comparación patrimonial. Indicó que la DIAN no podía predicar la aplicación del sistema de renta por comparación patrimonial, que, implícitamente, supone la omisión de ingresos, sin antes cuestionar el hecho de que la sociedad llevaba la contabilidad en debida forma. Así, al no objetar la contabilidad, la DIAN aceptó, tácitamente, que el estado de resultados guardó la debida consistencia con las cuentas del balance. 2.1.2.3. Improcedencia de la modificación propuesta al cálculo de la renta presuntiva a) Falsa motivación La demandante dijo que era equivocada la afirmación de la DIAN, en el sentido de que al haber transcurrido el término del periodo improductivo de la sociedad, desde diciembre de 2001, no era posible que en la declaración de renta de ese año la sociedad detrajera los activos vinculados a empresas en periodo

improductivo, para efectos del cálculo de la renta presuntiva. Señaló que aun cuando el artículo 189 del E.T. no lo dispone expresamente, debe concluirse que, necesariamente, si el patrimonio base de la renta presuntiva es el del año inmediatamente anterior, los activos cuyo valor patrimonial se puede depurar, son, igualmente, los que estaban vinculados a empresas en periodo improductivo a 31 de diciembre del año anterior, y no del año corriente. Afirmó que, en la determinación de la renta presuntiva del año 2001, la sociedad debía partir del patrimonio líquido del año 2000 y disminuirlo en el valor patrimonial neto de los activos que estaban en periodo improductivo en el año 2000, como en efecto lo hizo. Sostuvo que si se aceptara que la sociedad finalizó el periodo improductivo en diciembre de 2001, al calcular la renta presuntiva del año 2002 no se podrían detraer los activos vinculados a empresas en periodo improductivo del patrimonio líquido del año 2001, pues ese periodo habría terminado. Así, lo dicho por la DIAN no tendría sentido, puesto que la discusión no versa sobre el año 2002. Se refirió al concepto de improductividad fiscal, el que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, no implica la ausencia de ingresos, sino que la empresa se encuentre en periodo improductivo en virtud de la ley o de la calificación de la entidad competente. Así mismo, que la improductividad no se mide por el número de ventas que haga el contribuyente o la percepción de un mínimo de ingresos asociadas con las mismas.

Indicó que en el caso de las empresas localizadas en la zona de Ley Páez, la improductividad está asociada al derecho y la oportunidad para gozar de renta exenta. No obstante, agregó, ante la ausencia de normas que remitan al concepto de improductividad para efectos de calcular la renta presuntiva, lo viable es acudir a las normas y criterios generales del Estatuto Tributario. Advirtió que, en el año 2002, la DIAN expidió el Concepto 26293, en el que señaló que para efectos de la determinación del periodo improductivo de que trata el artículo 189 del E.T., resultaba necesario acudir a lo dispuesto en el Decreto 353 de 1984, que fue el que aplicó la sociedad al momento de elaborar la declaración de renta del 2001. Señaló que si en gracia de discusión se aceptara que el concepto de periodo improductivo en Ley Páez va más allá de los requisitos para gozar de la renta exenta, y plantea condiciones extrañas a los demás contribuyentes en lo que tiene que ver con el cálculo de la renta presuntiva, el periodo improductivo de la sociedad finalizó en el año 2002 y no el 10 de diciembre de 2001, como afirmó la DIAN. Indicó que la DIAN, en el Concepto 48166 de 2006, manifestó que el término de renta exenta para las empresas industriales se cuenta desde el momento en que estas empresas manifiestan, por primera vez, a la Administración la intención de acogerse a los beneficios otorgados por la ley. Así, añadió, si para el caso de la

sociedad, esto ocurrió el 27 de enero de 1997, el término máximo de improductividad, en el errado entender de la DIAN, finalizaba el 27 de enero de 2002, de tal forma que para el 31 de diciembre de 2001, la sociedad podía incluir en el cálculo de la renta presuntiva los activos vinculados a empresas en periodo improductivo. Dijo que si la sociedad solo estuvo en periodo productivo a partir del 10 de diciembre de 2001, como afirmó la DIAN, el cálculo de la renta presuntiva debe autorizarse por fracción del periodo y no por todo el año. Es decir que, agregó, si la renta presuntiva del año 2001 de la sociedad ascendió a $972.525.000, por los 21 días del año que realmente estuvo en etapa productiva, la renta presuntiva no debía exceder la suma de $55.954.000. b) Nulidad de los actos por no acatar y reconocer la doctrina de la DIAN tenida en cuenta por la sociedad La demandante indicó que al presentar la declaración de renta del año 2001 se amparó en la doctrina oficial de la DIAN vigente para ese momento, específicamente, en los conceptos antes citados. No obstante, agregó, la DIAN desconoció el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y decidió cuestionar la actuación de la sociedad amparada en esa doctrina. 2.1.2.4. Sanción por inexactitud La parte actora sostuvo que la sanción por inexactitud es nula por incurrir en la causal de falsa motivación y por existir diferencia de criterios en cuanto al derecho

aplicable. Dijo que la falsa motivación se deriva de la improcedencia de los cargos desarrollados anteriormente, al no existir un mayor impuesto liquidado oficialmente. Señaló que, en todo caso, también se configuró la causal exceptiva de diferencia de criterios entre las partes sobre el derecho aplicable al caso. Explicó que la actuación de la sociedad se fundó en la interpretación razonable y lógica de la ley, concretamente, en la posibilidad de aplicar los criterios establecidos en el Decreto 353 de 1984 para establecer la depuración de la renta presuntiva en los términos del artículo 189 del E.T. 2.1.2.5. Intereses por mora en caso de fallo adverso La demandante dijo que el artículo 704 del E.T. señala que