CE-SECCION CUARTA-19001-23-31-000-2007-90125-01(20006)-2015

NORMA INTERPRETATIVA – Efecto retrospectivo / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Después de la Ley 1607 de 2012, continúan siendo gravados por la Ley 383 de 1987 / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR EMPRESAS NO GENERADORAS – Su venta a usuarios no finales no estaba contemplada en la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es norma interpretativa de la Ley 383 de 1997 El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, una norma interpretativa tiene “efecto retrospectivo”, lo que significa que dicha norma “se incorpora a la interpretada constituyendo con ésta, desde el punto de vista sustancial, un sólo cuerpo normativo, esto es, un sólo mandato del legislador, por lo que es claro que entre una y otra disposición debe existir plena identidad de contenido normativo. (…) De acuerdo con los artículos citados, como la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica, debe entenderse como una norma interpretativa. Téngase en cuenta que la disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La Corte Constitucional fue enfática en reconocer que en el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera

independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las generadoras, pues como lo había precisado esta Sala en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, en esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / CODIGO DE REGIMEN POLITICO Y MUNICIPAL – ARTICULO 14 / CODIGO DE REGIMEN POLITICO Y MUNICIPAL – ARTICULO 58 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51

NUMERAL 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo

Guerrero Pérez COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR EMPRESAS GENERADORAS – Para el impuesto de industria y comercio es aplicable la Ley 1607 de 2012 y se entiende que hace parte de la actividad industrial / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR EMPRESAS QUE NO LA PRODUCEN – Ya no resulta aplicable el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la

comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia de la C-587 de 2014 imponen a esta Sección la necesidad de realizar un análisis distinto del que había hecho en asuntos como el debatido en el presente caso, pues corresponde dar aplicación a la voluntad del legislador en cuanto al tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, teniendo en cuenta los lineamientos y condicionamientos efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia citada, para entender que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como norma interpretativa se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181

EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENEGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a

otra / LUGAR DE CAUSACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA VENTA DE ENERGIA NO GENERADA – Es el lugar donde se encuentren las plantas generadoras 4.6.- De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-587 de 2014, que fue analizada en el acápite anterior, se advierte que una de las formas mediante las cuales las empresas generadoras comercializan la energía y se relacionan con otros actores en el mercado, es precisamente la venta de energía a usuarios no regulados, mediante contratos bilaterales, lo que se identifica con el nombre de mercado libre o mercado no regulado. Dicha actividad, como se expuso, se encuentra gravada con ICA de acuerdo con la regla establecida en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, tal como lo dispone el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, siempre y cuando se trate de la venta de energía generada por la misma empresa. Por el contario, si se trata de la comercialización de energía comprada a otra empresa generadora o a una comercializadora, la obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del impuesto, específicamente en lo que tiene que ver con la comercialización de energía –el ICA se causa en el domicilio del vendedor-, carga probatoria que recae sobre el ente territorial fiscalizador. (…) En esas condiciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por EMGESA en la jurisdicción del municipio de Caloto, encuadra como una actividad de comercialización de energía generada por la misma empresa y, por ende, su

actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía generada por la demandante sólo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. (…) Así las cosas, EMGESA no estaba obligada a declarar en el municipio de Caloto el impuesto de industria y comercio por los años gravables 2003 a 2005, por cuanto la venta de energía realizada a los usuarios no regulados con domicilio en dicha jurisdicción corresponde a una etapa de su actividad industrial como generadora de energía. Dicha empresa, se reitera, sólo estaba obligada a tributar en los términos del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, esto es, en donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras, como está demostrado en el expediente. En consecuencia, tampoco procede la sanción por no matricularse ni el impuesto de avisos y tableros, toda vez que no se demostró que la demandante hubiera instalado avisos.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 49 DE 1990 –

ARTICULO 77

NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto de industria y comercio para la actividad de generación de energía eléctrica se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 14 de abril de 2011, Exp. 15001-23-31-000-200300624-01(17930), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 22 de agosto de

2013, Exp. 15001-23-31-000-2003-00585-01(18886), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del Dr. Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 19001-23-31-000-2007-90125-01(20006)

Actor: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE CALOTO FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por EMGESA S.A. E.S.P., en adelante EMGESA, contra la sentencia del 27 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- De acuerdo con el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, EMGESA es una empresa de generación de energía eléctrica. 1.2.- EMGESA no posee plantas generadoras en jurisdicción del Municipio de Caloto (Cauca), tal como da cuenta el certificado del Revisor Fiscal que se anexa con la demanda. 1.3.- En su condición de empresa generadora de energía, EMGESA celebró convenios para el suministro de energía eléctrica con varias empresas, en virtud de los que se comprometió a entregarles la energía requerida para su operación

industrial. 1.4.- Eventualmente, con el fin de cumplir con los contratos, EMGESA acude al mercado de energía para adquirir los faltantes de energía. En el mismo mercado interconectado coloca sus excedentes de energía. 1.5.- Ninguno de los eventuales faltantes de energía se adquiere en jurisdicción del Municipio de Caloto. 1.6.- El 21 de febrero de 2005, le fue notificado a EMGESA el emplazamiento por no declarar No. 001 del 2 de febrero de ese año, con el fin de que presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los años 1998 a 2004, por la supuesta realización de la actividad de comercialización de energía eléctrica en el Municipio de Caloto. 1.7.- El 17 de marzo de 2005, EMGESA como respuesta al emplazamiento para declarar, le manifestó al Municipio de Caloto que era una empresa generadora de energía, sometida a un régimen especial en materia del ICA, cuya actividad no podía entenderse como comercialización de energía, por lo que no era sujeto pasivo del ICA en dicha jurisdicción. 1.8.- Mediante la Resolución No. 039 del 29 de noviembre de 2006, notificada el 14 de diciembre de ese año, el Municipio de Caloto liquidó de aforo el ICA correspondiente a los años 2003 a 2005 y acumuló las sanciones por no declarar, por extemporaneidad, por no matricularse y por no enviar información. 1.9.- Mediante la Resolución No. 005 de 2007, notificada el 30 de marzo de ese año, la Administración Municipal resolvió de manera desfavorable el recurso de

reconsideración interpuesto por EMGESA el 13 de febrero de 2007.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido que sujetarse:

1. Resolución No. 039 del 29 de noviembre de 2006 “por medio de la cual se liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por el no pago del impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros en la práctica del hecho generador de comercialización efectuada EMGESA S.A. E.S.P. por los años gravables 2003, 2004 y 2005” proferida por el Tesorero Municipal del Municipio de Caloto (Cauca).

2. Resolución No. 005 del 30 de marzo de 2007, “Por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración a EMGESA S.A., E.S.P. interpuesto el 13 de febrero de 2007 contra la Resolución de Aforo No. 039 de noviembre 29 de 2006”, proferida por el Tesorero Municipal de Caloto (Cauca).

SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad EMGESA S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio ante el Municipio de Caloto y por consiguiente no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación formal de declarar, ni con la sustancial del pago del tributo”.

3. Normas violadas y concepto de la violación 3.1.- Vulneración de los artículos 34 y 35 de la Ley 14 de 1983 (197 y 198 del

Decreto 1333 de 1986), de la Ley 143 de 1994 y del inciso primero del artículo 561 de la Ley 383 de 1997. Los actos administrativos demandados son nulos por: i) liquidar y cobrar el ICA sobre una actividad comercial inexistente, ii) desconocer la naturaleza de la actividad desarrollada por EMGESA –generación de energíay, iii) desconocer el hecho de que EMGESA no desarrolla ninguna actividad gravable con dicho impuesto en el Municipio de Caloto. 3.1.1.- Si bien el objeto social de EMGESA contempla la actividad de comercialización de energía, esa circunstancia no la convierte en empresa comercializadora, pues no la ejerce como su actividad principal, como sí lo hace con la generación de energía. De acuerdo con la resolución CREG No. 001 de 1993, es comercializador de energía, la “persona natural o jurídica cuya actividad principal es la compra de energía y potencia en el mercado de corto plazo y largo plazo de energía y su venta a grandes consumidores, a empresas distribuidoras o a grupos de consumidores con tarifa regulada”. Por su parte, es generador de energía, el “productor de energía y potencia que vende a terceros en el mercado de corto y largo plazo”, actividad que, se insiste, es la desarrolla EMGESA. 3.1.2.- En materia tributaria, son excluyentes, por mandato legal, la actividad industrial de generación de energía eléctrica –actividad que involucra la venta de la energía generaday la actividad de comercialización de energía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, que prevé:

“Artículo 35º.- Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.” Si bien no existe una incompatibilidad material, pues ambas actividades – generación y comercializaciónpueden ser desarrolladas por una empresa, no es menos cierto que dichas actividades “se encuentran reguladas, sometidas a regímenes fiscales diferentes e independientes, y que en el caso de EMGESA siendo productor, no puede al mismo tiempo decirse que se convierte en comercializador por adquirir faltantes en el mercado de energía, para honrar los compromisos de entrega con sus contratistas, y mucho menos que tales faltantes precisamente vayan al municipio de Caloto, donde residen dos usuarios, clientes no regulados”. El hecho de acudir al mercado de energía y adquirir la energía faltante para cumplir con los contratos de todo el país, no demuestra la realización de la actividad de comercialización en el municipio de Caloto. 3.1.3.- EMGESA, como empresa generadora de energía, debe utilizar el Sistema Interconectado Nacional para entregar la energía producida y vendida a sus clientes. Así las cosas, EMGESA entrega energía a sus clientes ubicados en el Municipio de Caloto mediante las líneas de conducción del Sistema Interconectado Nacional, que no pertenecen a la empresa, porque no existe una línea de transmisión directa entre sus plantas de generación y las plantas de energía de sus clientes. Sin

embargo, “ello no implica que la energía entregada a sus clientes provenga de una operación de comercialización, como equivocadamente lo entiende el municipio. Que se usen las líneas del Sistema Interconectado Nacional para entregar la energía adquirida por los clientes en Caloto, no convierte a EMGESA en comercializador; simplemente obedece a las condiciones técnicas y materiales de la entrega de energía por parte de EMGESA a sus clientes”. 3.1.4.- El impuesto de industria y comercio recae sobre la realización de la actividad industrial –generación de energía eléctricay, por tanto, se debe pagar en los municipios donde se encuentren ubicadas las plantas de generación, independientemente del lugar de cumplimiento de las obligaciones contraídas como productor. 3.1.5.- La llamada comercialización de la producción es una actividad por esencia industrial y, por ende, los ingresos provenientes de la misma son fuente de recurso para el fisco donde se encuentra la planta generadora de energía, y no para los municipios en los que hace entrega material de la energía. Así lo reconoció el Consejo de Estado en las sentencias del 6 de noviembre de 1998 (Exp. 9017, C.P. Delio Gómez Leyva), 22 de octubre de 1999 (Exp. 9366, C.P. Delio Gómez Leyva), 14 de julio de 2000 (Exp. 10010, C.P. Delio Gómez Leyva) y 20 de octubre de 2000 (Exp. 9367, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo).

En esa última se dijo: “En el Municipio de Montelíbano, la actora no ejerce la actividad comercial a que

se alude en el acto administrativo acusado, y que por el hecho de que tenga en dicha jurisdicción un consumidor de su energía, no significa que la comercialización de la energía que produce en su planta generadora, ubicada en otra jurisdicción, sea independiente de su actividad industrial, sino por el contrario, se encuentra demostrado que la venta directa de su energía, es el resultado final de su actividad principal. En el anterior orden de ideas, al no tener la actora en el Municipio demandado plantas generadoras y por lo mismo no ejercer en su jurisdicción la actividad industrial no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio por no ser considerada como sujeto pasivo del tributo ni por la actividad mencionada, ni por la que dice recaer el gravamen en el acto acusado, es decir de comercial, pues, se reitera que en el presente caso la comercialización de la energía hace parte y es el resultado final de la actividad industrial.” 3.1.6.- Aún bajo el supuesto de que EMGESA realizara una actividad de comercialización de energía, tampoco es sujeto pasivo del ICA en el Municipio de Caloto, pues la actividad de compra de faltantes de energía se entiende realizada en jurisdicción del municipio donde es adquirida. No es posible aplicar la regla de territorialidad contenida en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, pues esa norma, precisamente, consagra reglas especiales aplicables a los generadores de energía eléctrica. 3.2.- Violación de los artículos 7 de la Ley 56 de 1981 y 51 de la Ley 383 de 1997 que consagran el régimen diferencial del impuesto de industria y

comercio para la actividad de generación de energía eléctrica. 3.2.1.- Tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-487 de 1997, la Ley 14 de 1983 regula de manera general el impuesto de industria y comercio para las materias consagradas en el artículo 32 ibídem, mientras que la Ley 383 de 1997 lo hace de manera especial para la situación fáctica prevista en el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Así pues, si un municipio quiere gravar con el ICA la actividad de generación de energía eléctrica, debe hacerlo conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981, que consagra “un techo o límite en la base gravable del impuesto, cualquiera que ella sea, que no puede superar un valor fijo por cada kilovatio instalado”. 3.2.2.- El régimen especial en materia del impuesto de industria y comercio contemplado en la Ley 56 de 1981 es aplicable a EMGESA en su calidad de propietaria de obras de generación de energía. De acuerdo con dicha ley especial, el hecho generador del impuesto es la actividad de generación de energía que, obviamente, incluye su venta (ingresos generados en ejercicios de actividades gravadas). 3.2.3.- La aplicación del régimen especial contenido en la Ley 56 de 1981 ha sido objeto de numerosos pronunciamientos en el Consejo de Estado. Fue por eso que en la sentencia del 7 de noviembre de 2002 (Exp. 12567 C.P. Ligia López Díaz) se aclaró y modificó la jurisprudencia de la Sección Cuarta, para concluir que la

norma aplicable a las entidades propietarias de obras de generación de energía era la Ley 56 de 1981, posición que ha sido reiterada en años posteriores1. 3.3.- Violación del artículo 37 de la Ley 14 de 1983 -200 del Decreto 1333 de 1986-. Los actos demandados son nulos al pretender liquidar el impuesto de avisos y tableros sin que se haya configurado su hecho generador. El artículo 37 de la Ley 14 de 1983 es claro al imponer el impuesto de avisos y tableros como una obligación tributaria complementaria al impuesto de industria y comercio. Por tal razón, sólo están sujetos a su pago “aquellos contribuyentes del impuesto de industria y comercio, que lleven a cabo el hecho generador autónomo de este tributo (la colocación de avisos o vallas en la vía pública, o visibles desde ésta)”. Como EMGESA no ha realizado el hecho generador del impuesto de industria y comercio en jurisdicción del Municipio de Caloto, no hay lugar a liquidar el complementario de avisos y tableros. 3.4.- Violación de los artículos 642 y 643 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002. Los actos administrativos demandados son nulos porque imponen y liquidan, por unos mismos hechos, la sanción por extemporaneidad y la sanción por no declarar, cuando son sanciones esencialmente incompatibles, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado2.

4. Oposición 1 Cita las providencias del 6 de marzo de 2003 (Exp. 12973, C.P. María Inés Ortiz Barbosa), 5 de mayo de 20058 (Exp. 15073, C.P. Ligia López Díaz), 6 de julio de 2006 (Exp. 14384, C.P. Ligia López Díaz) y 21 de noviembre de 2005 (Exp. 0576 01, C.P. Alier E. Hernández Enríquez). 2 Al respecto, cita la sentencia del 6 de diciembre de 1991 (Exp. 3745, C.P. Consuelo Sarria Olcos).

El Municipio de Caloto compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.- El Municipio de Caloto parte del hecho de que EMGESA ejerce como agente comercializador de energía eléctrica porque así fue certificado por X.M. S.A. E.S.P., administrador de los intercambios comerciales de los agentes eléctricos. 4.2.- El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 radica la territorialidad por el servicio de energía eléctrica en los municipios donde se realiza la venta a los usuarios finales. Así las cosas, EMGESA debe pagar el impuesto de industria y comercio por la venta de energía que realiza en el Municipio de Caloto, pues dicha comercialización constituye la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. 4.3.- Los hechos generadores del ICA son totalmente independientes. Por tal razón, la realización de cada uno da lugar al pago del impuesto y a su complementario de avisos y tableros. No es de importancia, para el caso concreto, la actividad de generación de energía

que realiza EMGESA, pues lo gravado en el Municipio de Caloto es la comercialización que se hace en su jurisdicción. 4.4.- Es permitido aplicar conjuntamente las sanciones establecidas en los artículos 642 y 643 del Estatuto Tributario. La interpretación que hace EMGESA de dichas normas es incompleta ya que el parágrafo 2, inciso 2, del artículo 643 del Estatuto Tributario, “impone la obligatoriedad de dar aplicación al artículo 642 del E.T. como contingencia de aquella”. Finalmente, el ente territorial propone las excepciones de caducidad de la acción, indebida acumulación de los actos demandados e inepta demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2012, dispuso: “PRIMERO: NO DECLARAR probadas las excepciones propuestas por la demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Números 039 de 29 de noviembre de 2006 y 0005 de 30 de marzo de 2007, expedidas por la Tesorería Municipal de Caloto (Cauca), mediante la cual (sic) se liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por no pago del impuesto de industria y comercio y sus complementario (sic) de avisos y tableros, por práctica del hecho generador de comercialización a EMGESA S.A. E.S.P. por los años gravables 2003, 2004 y 2005, en lo referente a la sanción por extemporaneidad.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho y en el evento de que EMGESA

S.A. E.S.P., hoy CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A., sea o hubiere sido obligada por el Municipio de Caloto a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de sanción por extemporaneidad impuesta en las resoluciones que se anulan parcialmente, dicha suma deberá ser devuelta actualizada y con sus respectivos intereses comerciales, aplicando la fórmula descrita en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: A la sentencia se le deberá dar cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

SEXTO: Sin costas.

SÉPTIMO: Por secretaría liquídense los gastos del proceso.” Como fundamentos de su decisión expuso: 1.- Sucesión procesal.

En virtud de la fusión por absorción entre la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. y EMGESA S.A. E.S.P., EMGESA despareció. Por tal razón, se acepta a la Central Hidroeléctrica de Betania como sucesora procesal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil. 2.- Caducidad de la acción. La demanda presentada el 6 de junio de 2007 se encuentra dentro del término consagrado en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la Resolución 005 del 30 de marzo de 2007 –último acto proferido en la vía gubernativa-, se notificó el 28 de mayo de ese año. 3.- Indebida acumulación de actos e inepta demanda. Las resoluciones demandadas son el resultado del procedimiento administrativo

de determinación del impuesto de industria y comercio a cargo de EMGESA y también el título ejecutivo para iniciar el proceso de cobro coactivo. Si bien la Administración puede iniciar el proceso de cobro coactivo con fundamento en dichos actos, esa circunstancia no impide que el contribuyente pueda presentar demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, puesto que esos actos son susceptibles de someterse al control de legalidad por el juez. 4.- Sobre la calidad de EMGESA como sujeto pasivo del ICA en el Municipio de Caloto. 4.1.- De conformidad con los artículos 51 de la Ley 383 de 1997 y 7 de la Ley 56 de 1981, las empresas que se dediquen a la generación de energía eléctrica están gravadas con el impuesto de industria y comercio en los municipios donde se encuentren las centrales generadoras, por valor de cinco pesos anuales por kilovatio instalado, cifra que actualiza cada año el Gobierno Nacional. Dicho impuesto no recae sobre la propiedad de la planta generadora, sino sobre la actividad industrial de producción de energía eléctrica. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado en las sentencias del 23 de julio de 2009 (C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y 6 de julio de 2006 (Exp. 14384. C.P. Ligia López Díaz). 4.2.- La generación de energía eléctrica y su comercialización al usuario final son hechos generadores del ICA independientes. Por tanto, las empresas generadoras y comercializadoras pueden estar sometidos a la regulación de la Ley 56 de 1981, como propietarias de obras de generación, y a la Ley 383 de 1997 (artículo 51), como prestadoras del servicio público

domiciliario de energía eléctrica. En ese último evento, el ICA se genera en el municipio donde se encuentra ubicado el usuario final. En otras palabras, “si una empresa además de dedicarse a la actividad de generación de energía eléctrica realiza actividades complementarias como la venta de energía al usuario final, a través de la prestación de servicio público domiciliario, estará sometido (sic) a la regulación señalada en el artículo 51, inciso primero, de la Ley 383 de 1997, porque la actividad de generación y la entrega al usuario final son hechos generadores del ICA independientes. Sin que se pueda afirmar, en consecuencia, que tal situación implique doble tributación, puesto que –como lo señala el máximo Tribunalla generación de energía eléctrica está gravada de acuerdo a los (sic) capacidad en kilovatios instalada, mientras que la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica genera el impuesto donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado, siendo las dos actividades diferentes e independientes”. En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de abril de 2011, expediente 17930, Consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. 4.3.- De los documentos que obran en el proceso, se tiene probado que EMGESA, hoy Central Hidroeléctrica de Betania, tiene la doble condición de agente generador y comercializador de energía eléctrica y que suscribió contratos de suministro con usuarios industriales en el Municipio de Caloto, a quienes no les hace la entrega directa de energía. Como EMGESA no posee plantas de generación de energía eléctrica en el

Municipio de Caloto, no es sujeto pasivo del ICA por la actividad de generación en esa jurisdicción y, por tanto, no le es aplicable en dicho municipio lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. No obstante, si bien no hizo entrega directa de energía desde su planta generadora, pues ésta llega al sistema de interconexión nacional, sí ejerció en esa jurisdicción actividades de comercialización de energía con las empresas COPACOL –desde enero de 2004 hasta mayo de 2005-, PROPAL –desde enero de 2004 hasta marzo de 2005y PAVCO –desde enero de 2003 hasta marzo de 2005, tal como se manifiesta en la Resolución No. 039 de 2006, hecho que fue corroborado con el oficio No. 002366-1 XM del 6 de marzo de 2008, expedido por la empresa XM S.A. E.S.P. Dicha comercialización de energía, en los términos del artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, es considerada un servicio público domiciliario, actividad que se encuentra gravada con el ICA en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, razón por la que sí debía tributar por ese hecho en el Municipio de Caloto. 5.- Sobre la indebida acumulación de sanciones. De conformidad con lo dispue