CE-SECCION CUARTA-19001-23-31-000-2010-00198-01(20012)-2015

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa. Reiteración de jurisprudencia / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a otra / LUGAR DE CAUSACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA VENTA DE ENERGIA NO GENERADA – Es el lugar donde se encuentren las plantas generadoras El artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que las entidades prestadoras de servicios públicos se sujetan al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales. En el caso del impuesto de industria y comercio, el mismo artículo señala que “Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.” (…) [E]l artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que se aplican a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos. Por ello, alude, en el inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de

generación, comercialización y de transmisión y conexión de energía eléctrica. En oportunidades anteriores, la Sala ha precisado que la regla del numeral 1 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica, cuando señala que “continuará gravada”. Es decir que, sólo indica la forma en que se debía gravar esa actividad industrial específica, sin que ello implique que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estén, pues el artículo 51 citado regula el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2) y la compraventa (numeral 3). No obstante lo anterior, con la Ley 1607 de 2012 [artículo 181] se dispuso que el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras, se rige por las reglas previstas en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 1607 DE 2012 –

ARTICULO 181

NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez NOTA DE RELATORÍA: Se reiteran las consideraciones hechas por la Sala en sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de julio de 2015,

expediente 19001-23-31-000-2007-00127-01(20013), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NORMA INTERPRETATIVA – Es el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 sobre la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR LAS EMPRESAS NO GENERADORAS – Era el supuesto previsto en la Ley 383 de 1997 para gravarlas con el impuesto de industria y comercio siempre que los destinatarios no fueran usuarios finales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA – Se rige por lo previsto en la Ley 1607 de 2012 y se entiende que en este caso hace parte de la actividad industrial Conforme con los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa que fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica. La disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continúa gravada en la forma prevista en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. En el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las generadoras, pues, como lo precisó esta Sala en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y

cuyos destinatarios no sean usuarios finales. En esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirmó la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. La Corte Constitucional analizó tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas, precisó, la que se refiere a la venta de energía por medio de contratos bilaterales con usuarios no regulados. (…) El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 se aplica a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, ya no se aplica el artículo 181 ibídem, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. (…) [S]e advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia de la C-587 de 2014 imponen a la Sala la necesidad de realizar un análisis distinto del que había hecho en asuntos como el debatido en el presente caso. Esto, porque corresponde aplicar la voluntad del legislador frente al tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía eléctrica, a partir de los lineamientos y condicionamientos efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia citada, para entender que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como norma interpretativa, se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287.3 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / RESOLUCIÓN 054 DE 1994 - ARTÍCULO 1 (CREG) / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7

VENTA DE ENERGIA ELECTRICA A USUARIOS NO REGULADOS – Es una de las formas en que las empresas generadoras comercializan la energía / COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está gravada conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 al no estar demostrado que no fue producida por el propio contribuyente / ACTIVIDAD INDUSTRIAL POR COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se presenta respecto a la comercialización de energía generada y tributa donde están ubicadas las plantas de generación / IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS – Improcedencia [A] la luz de lo previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos de la Corte Constitucional, la Sala considera que la actividad que realizó EMGESA en la jurisdicción del municipio de Puerto Tejada, en los períodos

objeto de discusión, es una actividad de comercialización de energía generada. Por ende, esta actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, es decir que, la venta de la energía comercializada por la demandante sólo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas las plantas de generación de energía de su propiedad, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Por lo tanto, se concluye que EMGESA no estaba obligada a declarar el impuesto de industria y comercio en el municipio de Puerto Tejada por los años gravables 2005, 2006 y 2007, porque la venta de energía que hizo en esos periodos correspondió a una etapa de su actividad industrial como generadora de energía. Por ende, solo estaba obligada a tributar en los sitios donde tiene ubicadas las plantas generadoras, según el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, En atención a lo anterior, la Sala considera que el recurso de apelación está llamado a prosperar, por cuanto se demostró que los actos administrativos acusados violaron el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. En consecuencia, se declarará la nulidad de los actos demandados, en cuanto liquidaron el impuesto de industria y comercio a cargo de la parte actora e impusieron sanción por no declarar, la que no es procedente una vez establecido que EMGESA no estaba obligada a declarar el tributo. Tampoco procede la liquidación del impuesto de avisos y tableros hecha en los actos acusados, pues no se demostró que la demandante hubiera

instalado avisos en la jurisdicción del municipio de Puerto Tejada. Además, las razones que adujo el municipio para liquidar este tributo se fundaron en el hecho de que la parte actora realizó la actividad gravada con el ICA, lo cual fue desvirtuado por la Sala.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00198-01(20012)

Actor: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por EMGESA S.A. E.S.P. contra la sentencia del 13 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las siguientes pretensiones de la demanda: “PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido que sujetarse:

1. Resolución No. 011 del 2 de febrero de 2009 “Por la cual se liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por no pago de impuesto de industria y comercio y su complementario avisos y tableros, por práctica de

hecho generador de comercialización, a EMGESA S.A., E.S.P. años gravables 2005, 2006, 2007” proferida por la Tesorera Municipal del Municipio de Puerto Tejada (Cauca).

2. Resolución No. 001 del 15 de enero de 2010, “Por medio del cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto por EMGESA S.A., E.S.P. contra la Resolución de Aforo No. 011 de febrero 3 de 2009 “proferida por la Tesorera

Municipal de Puerto Tejada (Cauca). SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad EMGESA S.A., E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio ante el Municipio de Puerto Tejada y por consiguiente no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación formal de declarar, ni con la sustancial del pago del tributo.”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS  Previo emplazamiento para declarar, el municipio de Puerto Tejada expidió la Resolución 011 del 2 de febrero de 2009, que liquidó el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los años gravables 2005 a 2007, por la comercialización de energía eléctrica que hizo EMGESA S.A. E.S.P. a usuarios finales en esa jurisdicción, y le impuso sanción por extemporaneidad y sanción por no declarar, por un valor total a pagar de $1.171.581.925.  La Resolución 011 del 2 de febrero de 2009 fue revocada, parcialmente, en

reconsideración, por medio de la Resolución 001 del 15 de enero de 2010. En esta última resolución, el municipio de Puerto Tejada revocó la sanción por extemporaneidad y fijó un valor total a pagar a cargo de EMGESA S.A. E.S.P. de $702.948.555.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, EMGESA S.A.

E.S.P., por medio de apoderado, formuló las pretensiones trascritas anteriormente. 2.1.1 Normas violadas La demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones legales y constitucionales:  Artículos 34, 35, 37 de la Ley 14 de 1983;  Ley 143 de 1994;  Artículos 51 [inciso 1] de la Ley 383 de 1997;  Artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y,  Artículo 643 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002 2.1.2 Concepto de la violación a) Nulidad por violación de los artículos 34 y 35 de la Ley 14 de 1983 y la Ley 143 de 1994, por interpretación errónea; y el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por aplicación indebida. Los actos administrativos demandados son nulos por liquidar y cobrar el impuesto de industria y comercio sobre una actividad comercial inexistente Precisó que la actividad principal de EMGESA es la generación de energía eléctrica, y no la compra de energía, ni el acceso al mercado de energía, ni su

posterior venta a consumidores o distribuidores. Dijo que el municipio demandado desconoció que existe una diferencia sustancial en la calificación legal de las actividades de generación y comercialización de energía, pues el generador tiene por actividad principal producir energía eléctrica mediante una planta hidráulica o una unidad térmica conectada al Sistema Interconectado Nacional, mientras que el comercializador tiene por actividad principal la intermediación entre productores o generadores de energía, y distribuidores o consumidores, adquiriendo energía producida por terceros, para entregarla a los usuarios finales, o en los puntos de consumo interconectados a través de los sistemas de distribución locales con el sistema de transmisión nacional y con las plantas generadoras de energía. Sostuvo que de las definiciones regulatorias que hacen las Resoluciones 128 de 1996, 161 de 2008 y 042 de 1999 se establece que la comercialización de la producción de energía no modifica la condición primaria de agente generador. Adujo que para que los agentes del mercado energético sean generadores, deben poseer al menos una planta de generación de energía eléctrica y realizar la actividad de generación de energía eléctrica. Y, a su vez, para que se consideren comercializadores, sometidos al impuesto de industria y comercio, deben ejercer la actividad de intermediación comercial entre los generadores, transmisores y distribuidores con los usuarios finales. Precisó que lo que se ha discutido en la vía gubernativa es el carácter excluyente de la actividad industrial de generación de energía eléctrica como actividad que involucra la actividad de venta y la de simple comercialización. Esto con el fin de que se aplique el régimen tributario específico industrial y no el régimen comercial

pretendido por el municipio demandado. Aclaró que el hecho de acudir al mercado de energía para adquirir la energía faltante para cumplir con sus contratos en el país, no prueba la realización de la actividad de comercialización en el municipio de Puerto Tejada. Igualmente, dijo que ni la generación de energía, ni la adquisición de los faltantes de energía tiene lugar en ese municipio, lo que descarta la realización de una actividad económica en esa jurisdicción, susceptible del impuesto de industria y comercio. Aseveró que la mención que hace el administrador del sistema de “EMGESA S.A. COMERCIALIZADOR” corresponde a una identificación de la empresa en el sistema interconectado, mas no supone la existencia de una empresa cuyo objeto principal sea la comercialización de energía. Sostuvo que la entrega de energía al sistema que hacen los generadores, a través de las líneas de conducción del sistema, corresponde al cumplimiento o ejecución de los acuerdos de suministro de energía celebrados con clientes ubicados en el municipio de Puerto Tejada y no a una actividad comercial, pues la ejecución de los contratos con clientes no regulados no modifica la naturaleza de la actividad de generación de energía que la empresa realiza. Dijo que el impuesto de industria y comercio recae sobre la actividad industrial de generación de energía eléctrica y se liquida sobre los ingresos obtenidos por esta actividad, independientemente del lugar donde se cumplan o ejecuten, materialmente, las obligaciones contractuales contraídas por el productor, pues este deberá pagar el impuesto en los municipios donde desarrolle la actividad industrial, en atención al lugar de ubicación de las plantas de generación. Precisó que el tratamiento excluyente de las actividades de generación y

comercialización de energía eléctrica está dado por los artículos 34 y 35 de la Ley 14 de 1983, que establecen la imposibilidad de considerar como comercial la actividad industrial de generación. Indicó que en el caso de la actividad industrial de generación de energía, el impuesto de industria y comercio se declara y paga en los municipios en los que tiene obras de generación de energía, por la realización de la actividad industrial de generación, de acuerdo con el régimen especial regulado por el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Dijo que es equivocado afirmar que la venta de energía que hace EMGESA a una sociedad ubicada en el municipio de Puerto Tejada implique la realización de una actividad de comercialización, pues esta operación corresponde a la comercialización de la producción, la que se entiende comprendida en la actividad de generación de energía eléctrica. Afirmó que ni la CREG ni el administrador del mercado mayorista de energía son competentes para definir la condición tributaria de los sujetos pasivos del ICA. Por tanto, el municipio demandado no podía apoyarse en los conceptos emitidos por la CREG, ni en la comunicación emitida por la empresa XM [interviniente en la cadena productiva del sistema eléctrico nacional], para atribuir la condición de sujeto pasivo del ICA a EMGESA en su jurisdicción. Manifestó que el municipio de Puerto Tejada es impreciso al afirmar que en materia de ICA se aplica el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que establece que en la prestación de servicios públicos domiciliarios, el impuesto se causa en el

municipio donde se presta el servicio al usuario final, sin tener en cuenta que EMGESA es generadora de energía eléctrica y no prestadora de servicios públicos domiciliarios. b) Los actos administrativos demandados son nulos por violar el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por falta de aplicación puesto que establecen el régimen especial del ICA para la actividad de generación de energía eléctrica Dijo que el municipio demandado desconoció la existencia de un régimen legal especial y prevalente sobre la Ley 14 de 1983 en materia de ICA, que se aplica a las empresas propietarias de obras de generación de energía, como es el caso de EMGESA, dedicadas a la actividad de generación, contenido en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Afirmó que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal, EMGESA es una empresa de generación de energía, pues se dedica a la producción de energía que vende a terceros en el mercado energético colombiano. Por ello, la empresa declara y paga el ICA en los municipios en los que tiene obras de generación de energía, entre los que no se encuentra el municipio de Puerto Tejada, por la realización de la actividad industrial de generación y comercialización de energía, de acuerdo con el régimen especial de la Ley 56 de 1981. c) Violación del artículo 37 de la Ley 14 de 1983, por aplicación indebida. Los actos administrativos demandados son nulos al pretender liquidar el impuesto complementario de avisos y tableros sin que se configure el hecho generador Adujo que, según el artículo 37 de la Ley 14 de 1983, los contribuyentes del

impuesto de industria y comercio que pongan avisos o vallas en la vía pública, o sean visibles desde ésta, son sujetos del impuesto complementario de avisos y tableros Dijo que como EMGESA no realizó el hecho generador del ICA en el municipio de Puerto Tejada, no hay lugar al cobro del impuesto de avisos y tableros. Estimó irregular la actuación del municipio demandado al gravar con el impuesto de avisos y tableros el uso del logo de la empresa en las facturas que remite a los usuarios. Agregó que este hecho no es una forma de “propaganda” dirigida al público, ni tiene fin publicitario, pues es la forma en que la empresa se identifica. d) Violación del artículo 643 del E.T., en concordancia con los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002, por aplicación indebida. Los actos administrativos son nulos al imponer una sanción por no declarar a quien no se encuentra obligado a cumplir con el deber formal de declarar Afirmó que la sanción por no declarar tiene como presupuesto el hecho de que el sujeto obligado a presentar una declaración tributaria no lo haya hecho dentro de los plazos fijados por la Administración. Dijo que como EMGESA no está obligada a declarar el ICA en el municipio de Puerto Tejada, y que, por tanto, no es procedente la sanción por no declarar impuesta en los actos demandados. 2.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Puerto Tejada, por medio de apoderado, contestó oportunamente la demanda en los siguientes términos: Primer cargo. Dijo que el municipio no violó los artículos 34 y 35 de la Ley 14 de

1983 y 51 de la Ley 383 de 1997, pues EMGESA, empresa generadora, realiza la actividad comercial de venta de energía eléctrica a usuarios finales en esa jurisdicción. Que como la demandante realizó el hecho generador del ICA al comercializar energía adquirida de terceros, la liquidación hecha en los actos demandados es procedente. Explicó que EMGESA-GENERADOR hace la venta y entrega el total de su producción al Mercado de Energía Mayorista – MEM, donde termina su actividad industrial. Que EMGESA-COMERCIALIZADOR suscribe contratos o convenios con los clientes o usuarios finales ubicados en las diferentes jurisdicciones del país, y para cumplir estos convenios o contratos de suministro recurre al MEMBOLSA DE ENERGÍA a comprar la energía. Esto está certificado por la CREG en el oficio S-2009-004504 y por X.M. EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P., en calidad de administrador de intercambios comerciales del sector eléctrico, en el oficio 007569-1. Sostuvo que, de acuerdo con las disposiciones especiales de la regulación del sector eléctrico, la entrega o negociación de energía entre los agentes generadores y los usuarios o clientes finales está prohibida, pues esta negociación solo está autorizada para los agentes comercializadores. Adujo que el servicio público domiciliario de energía eléctrica que le presta EMGESA S.A. E.S.P. a los usuarios finales, en el municipio de Puerto Tejada, está constituido por las ventas de energía, situación esta que, según la Ley 14 de 1983, evidencia el hecho generador del ICA por la realización de una actividad comercial. Segundo cargo. Sostuvo que los actos demandados se ajustaron a lo previsto en

la Ley 383 de 1997 y al artículo 59 de la Ley 788 de 2002, y que, por tanto, era procedente el cobro del ICA a la demandante por la actividad de comercialización de energía eléctrica en el municipio. Afirmó que existe sustracción de materia procesal en lo atinente a la actividad industrial de generación de energía, pues el impuesto liquidado a EMGESA fue por la actividad comercial que realizó en el municipio, acorde con el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 y por efecto de la territorialidad del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Tercer cargo. Aclaró que el municipio no está cobrándole a EMGESA el impuesto de avisos y vallas, sino el impuesto complementario de avisos y tableros, por la realización de una actividad gravada con el ICA. Cuarto cargo. Dijo que la sanción por no declarar es procedente, teniendo en cuenta que EMGESA no declaró el impuesto de industria y comercio por la comercialización de energía en el municipio de Puerto Tejada, aun cuando era sujeto pasivo del mismo. 2.3 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Con base en las pruebas que reposan en el expediente, el Tribunal consideró que EMGESA tiene la doble condición de agente retenedor y de comercializador de energía eléctrica. Así mismo, que suscribió contratos de suministro con usuarios industriales en el municipio de Puerto Tejada, a quienes no les hace entrega directa de la energía, pues de ello se encarga el distribuidor zonal.

Afirmó que las empresas que se dedican a la actividad de generación de energía eléctrica están sujetas al ICA en el municipio donde se ubique la central generadora, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha coincidido en afirmar que el ICA no recae sobre la propiedad de la planta generadora, sino sobre la actividad industrial de producción de energía eléctrica. También, que la generación de energía y su comercialización al usuario final son hechos generadores del ICA independientes, y que, por tanto, las empresas generadoras y comercializadoras a usuarios finales están sometidas a la regulación de la Ley 56 de 1981, en calidad de propietarias de obras de generación, y a la Ley 383 de 1997, como prestadoras del servicio público domiciliario de energía en el municipio donde se encuentre el usuario final. En el caso concreto, el Tribunal consideró que EMGESA no era sujeto pasivo del ICA en el municipio de Puerto Tejada por la actividad de generación de energía, porque no tiene plantas de generación ubicadas en ese municipio. Sin embargo, consideró que sí lo era por la comercialización de energía eléctrica al usuario Papeles del Cauca S.A., ubicado en el municipio de Puerto Tejada. Esto, por aplicación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Aclaró que, si bien EMGESA no entrega directamente la energía desde su planta generadora, pues ésta llega al sistema de interconexión nacional, sí tiene un usuario final (Papeles del Cauca S.A.) ubicado en el municipio de Puerto Tejada.

Esta actividad se considera como prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, según el Tribunal. El Tribunal consideró procedente la sanción por no declarar, pues la demandante no presentó la declaración del ICA dentro de los plazos fijados por el municipio de Puerto Tejada, al estar obligado a ello. El Tribunal no condenó en costas. 2.4 EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la demandante apeló la sentencia del Tribunal. Explicó que el Tribunal incurrió en una grave violación del ordenamiento jurídico al considerar que la demandante es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Puerto Tejada, por una supuesta actividad de comercialización de energía que, en realidad, nunca ocurrió, pues EMGESA, en su condición de generadora, no realiza actividad comercial sino industrial, y está cobijada por el régimen de la Ley 56 de 1981, que señala que la actividad de generación está gravada únicamente en los municipios donde la empresa cuente con planta de generación, sin que la demandante tenga plantas en el ente demandado. Con fundamento en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 y la Resolución 10 de 1993 de la CREG, señaló que el comercializador de energía eléctrica es un agente totalmente distinto al generador, porque tiene como actividad principal la compra y venta de energía. Agregó que lo que realiza EMGESA es la generación de energía para ser vendida a terceros. Resaltó que el sostener que la demandante es comercializadora por la venta de energía que hace a Papeles del Cauca resulta errada, pues la energía fue

generada por la EMGESA, lo que descarta la hipótesis de compra-reventa, necesaria para poder estar ante un comercializador. Agregó que no existe ninguna prueba en el expediente de la que se desprenda que EMGESA compró energía en el municipio de Puerto Tejada, para posteriormente venderla a Papeles del Cauca, porque nunca existió esa transacción. Afirmó que, de acuerdo con el dictamen pericial, las empresas generadoras de energía, como EMGESA, celebran con usuarios no regulados, como Papeles del Cauca, contratos de naturaleza financiera, porque su objeto no es la entrega física sino la cobertura de un precio. Agregó que la demandante no distribuye a un usuario final sino que celebra contratos, en virtud de los cuales dirige su producción mediante el SIN al distribuidor local, que es el único que entrega la energía al usuario final. Sostuvo que lo dicho por el Tribunal implica una doble tributación, al escindir dos actividades que se encuentran en la cadena de la actividad industrial de generación, la cual es industrial. Que, por ende, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en cuanto a que no puede predicarse que una actividad es comercial cuando ha sido considerada por la ley como industrial. Reiteró lo expuesto en la demanda en cuanto a que el ICA para la actividad de generación de energía se rige por una normativa especial, contenida en la Ley 56 de 1981. Igualmente, insistió en que al no ser responsable del impuesto de industria y comercio, tampoco es sujeto pasivo del impuesto complementario de avisos y tableros ni de la sanción por no declarar liquidada en los actos

demandados. 2.5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EMGESA S.A. E.S.P. reiteró lo dicho en la demanda y en el recurso de apelación. El Municipio de Puerto Tejada no alegó. 2.6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se anulen parcialmente los actos demandados, en cuanto a la liquidación del impuesto complementario de avisos y tableros. Afirmó que, de acuerdo con el objeto social de la demandante, la oferta mercantil para el suministro de energía suscrita entre EMGESA y Papeles del Cauca, y la definición de servicio público domiciliario, previ