CE-SECCION CUARTA-19001-23-31-000-2011-00487-01(21251)-2017

INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Reiteración de jurisprudencia. Fundamento legal / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Conductas sancionables para el año gravable 2006 / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN TRIBUTARIA – Casos. Se configura exclusivamente frente a la información no presentada dentro del plazo o de haber sido entregada se detectan errores o es distinta a la requerida / FALTA DE ENTREGA DE INFORMACIÓN, ENTREGA TARDÍA O CON ERRORES – Alcance. Constituyen infracciones diferentes e independientes entre sí / PRESENTACIÓN EXTEMPORANEA DE LA INFORMACIÓN O CON ERRORES – Da lugar a una sanción de hasta el 5% de la información errónea o extemporánea / INFORMACIÓN SUMINISTRADA EN FORMA ERRÓNEA O EXTEMPORÁNEA – Alcance. Le otorga a la administración un margen para graduar la sanción / GRADUALIDAD DE LA SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Noción y Presupuestos. Impone al funcionario el deber de atender los criterios de justicia y equidad, así como, los de razonabilidad y proporcionalidad / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Alcance. La entrega de la información con el pliego de cargos no subsana la omisión El fundamento legal que impone la obligación de presentar la información en medios magnéticos es el artículo 631 del ET, que dispone que el director de la DIAN puede solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, información con el fin de efectuar los estudios y cruces de

información necesarios para el debido control de los tributos. La sanción por no cumplir la obligación establecida en el artículo 631 del ET está prevista en el artículo 651 ibídem, que para el año 2006 señalaba: (…) De acuerdo con la norma transcrita, los obligados a suministrar información o aquellos a los que la administración les haya solicitado información o pruebas pueden ser sancionadas si incurren en las siguientes conductas: i) no suministrar la información; ii) no suministran la información en el plazo fijado; ii) presentar la información con errores y iii) entregar información que no corresponda con lo solicitado. La Sala ha precisado que los hechos que constituyen infracción son diferentes e independientes entre sí e implican acciones u omisiones de características distintas, pues, no es lo mismo no presentar información, que presentarla tardíamente o con errores. Que es por esto que el artículo 651 del ET prevé consecuencias diversas para cada hecho sancionable. En los casos de no presentar la información o suministrar una diferente a la solicitada, la base de la sanción es el monto total de la información que debió suministrarse. Pero, en el evento de la presentación extemporánea de la información o de su entrega con errores, la sanción es hasta del 5 % de las sumas respecto de las cuales la información exigida se suministró en forma errónea o extemporánea. La Sala ha señalado que cuando el artículo 651 del ET utiliza la expresión «hasta el 5 %», se otorga a la administración un margen para graduar la sanción. Al respecto, la Sala ha reiterado que “es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario

utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”; por tanto, corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción. Asimismo, refiriéndose a entregas de información junto con las respuestas a los pliegos de cargos, ha señalado que el hecho de que la Administración pueda validarla «no es una forma de subsanar la omisión, porque ello implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información; sino que constituye simplemente un mecanismo para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida». En cuanto a la gradualidad de la sanción prevista en el artículo 651 ET, que también es un asunto que atañe a la violación del debido proceso, es menester precisar que mediante sentencia C-160 de 1998 se declaró exequibles las expresiones «o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado», contenida en el inciso primero del artículo 651 del ET, y «se suministró en forma errónea» contenida en el literal a), del mismo artículo, en el entendido de que el error o la información que no fue suministrada, genere daño, y que la sanción sea proporcional al daño producido.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de la sanción por no enviar información y de los criterios de gradualidad y reducción de la sanción se reitera las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 25 de septiembre de 2017, Exp. 7000123-33-000-2013-00069-01(20800), Exp. 68001-23-33-000-2013-00687-01(20910), Exp. 76001-23-33-000-2013-00252-01(20909), CP. Stella Jeannette Carvajal Basto; de 20 de septiembre de 2017, Exp. 25000-23-37-000-2013-00313-01(21878), C.P.

Milton Chaves García; de 1 de junio de 2016, Exp. 73001-23-33-000-2013-0020502(21128), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 26 de mayo de 2016, Exp. 13001-23-33-000-2012-00039-01(20479), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 29 de septiembre de 2015, Exp. 47001-23-33-000-2012-00025-01(20440), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 5 de febrero de 2015, Exp. 70001-23-33000-2012-00034-01(20441), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 30 de agosto de 2007, Exp. 08001-23-31-000-2000-01446-01(15542), C.P. Héctor J.

Romero Díaz NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia e independencia de los hechos sancionables constitutivos de la sanción por no enviar información se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 30 de agosto de 2007, Exp. 08001-23-31-000-2000-01446-01(15542), C.P. Héctor J. Romero Díaz NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de los criterios de justicia y équidas, así como los de proporcionalidad y razonabilidad, se citan las sentencias de 20 de abril del 2001, Exp. 11658, 20 de febrero y 4 de abril del 2003, Exp. 12736 y 12897, 15 de junio del 2006, Exp. 2003-00453-01, 26 de marzo del 2009, Exp. 16169, 24 de octubre de 2013, Exp. 19454 y 26 de marzo de 2015, Exp. 20219.

PODER SANCIONATORIO EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. No es ilimitado ni discrecional / PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE LA SANCIONES POR INFRACCIONES TRIBUTARIAS – Tienen fundamento en el principio de equidad / PRINCIPIO DE EQUIDAD – Alcance. No se predica solo respecto de la obligación tributaria sustancial / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Se debe enmarcar en los principios de proporcionalidad y razonabilidad que legitimen el poder sancionador / ENTREGA DE LA INFORMACIÓN – Es un factor a tener en cuenta para graduar la sanción /

ENTREGA TARDÍA DE LA INFORMACIÓN TRIBUTARIA – No exime de la sanción por no enviar información, sino da lugar a atenuarla / INFORMACIÓN ENTREGADA CON LA RESPUESTA AL PLIEGO DE CARGOS Y HASTA QUE SE IMPONGA LA SANCIÓN – Da lugar a una sanción del 1% / GRADUALIDAD DE LA SANCIÓN – Alcance. Se puede aplicar sin reparar en el hecho de que la declaración tributaria de la que se requiere información este en firme / REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN AL 10% Y 20% - Noción. Presupuestos de procedibilidad En efecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-160 de 1998, sostuvo que el poder que se reconoce a la Administración para la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 651 del ET no es ilimitado ni discrecional, pues la función sancionadora debe ejercerse dentro de los límites de la equidad y la justicia, tal como lo ordenan la Constitución y el artículo 683 del Estatuto Tributario. Dijo, además, que la proporcionalidad y la razonabilidad de las sanciones, en el marco de las infracciones tributarias, tiene fundamento en el principio de equidad, consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política, equidad que no se predica solo de la obligación tributaria sustancial, sino que debe imperar en la aplicación y cuantificación de las sanciones que proceden por el desconocimiento de obligaciones de carácter formal. Que así, el legislador era el primer llamado a dar prevalencia a estos principios, mediante la fijación de sanciones razonables y

proporcionales al hecho que se sanciona. Pero que, igualmente, los funcionarios encargados de su aplicación, estaban obligados a observar esos principios. Entonces, la Corte Constitucional consideró que las sanciones que puede imponer la Administración, con fundamento en el artículo 651 del ET, deben estar enmarcadas en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que legitimen el poder sancionador. Que, por tanto, no todo error origina sanción, y que si se genera, la sanción debe ser graduada proporcionalmente, de acuerdo con la magnitud del daño producido con el error cometido. A su vez, la Sala ha considerado que un factor a tener en cuenta para graduar la sanción es la entrega de la información, pues ello denota la intención del contribuyente de contribuir con las labores de fiscalización de la DIAN. La entrega tardía de la información no exime de la sanción, pues, en los términos del artículo 651 del ET, solo constituye una circunstancia a tener en cuenta para efecto de atenuarla. Así lo dio a entender la Sala en sentencia del 24 de octubre de 2013: (…) De ahí que, dependiendo del momento de la entrega de la información, y bajo la consideración de que el artículo 651 ET permite imponer una sanción de «hasta» el 5 %, la Sala, al resolver casos concretos, ha resuelto graduar la tarifa al 1 % cuando es entregada con la respuesta al pliego de cargos pero antes de que se imponga la sanción. Esta gradualidad ha sido aplicada sin reparar en el hecho de que la declaración tributaria, respecto de la que se requiere la información, pueda estar en firme

puesto que la simple omisión en la entrega de la información obstaculiza las labores de fiscalización de la administración. En relación con reducción al 10 % de la sanción por no enviar información, la Sala precisó lo siguiente: (…) La misma norma prevé que la sanción por no enviar información puede ser objeto de reducción al 10%, si la omisión es subsanada después de proferido el pliego de cargos y antes de que se notifique la imposición de la sanción, o al 20%, si la omisión es subsanada dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Según la citada disposición, para tener derecho a la reducción de la sanción es necesario que el obligado subsane la omisión, pague el valor de la sanción reducida y presente un escrito de aceptación de la sanción reducida, en el que acredite que la omisión fue subsanada y el pago o acuerdo de pago de la sanción reducida.(…) Para acceder al beneficio de la sanción reducida al 10% de la multa impuesta en el acto sancionatorio, se requiere que antes de que se notifique la resolución sanción, el contribuyente subsane la omisión, pague el 10% de la sanción impuesta y presente memorial de aceptación de la sanción reducida con la prueba de haber subsanado la omisión y pagado la sanción reducida. Cabe precisar que si la infracción consiste en no haber suministrado la información, la omisión se subsana precisamente entregando la información. Es de anotar que los actos que aceptan o niegan la solicitud de reducción de la sanción hacen parte de

la misma actuación administrativa que se deriva de la imposición de la sanción, pues el artículo 651 del Estatuto Tributario permite que la reducción se solicite y la omisión se subsane antes de que se notifique la imposición de la sanción (reducción al 10%) o dentro del término para interponer recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio (reducción al 20%).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 363

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos en materia sancionatoria de la entrega tardía de información se cita la sentencia de 23 de abril de 2015, Exp. 73001-23-31000-2011-00225-01(19454), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la graduación de la sanción al 1% por la entrega de la información con la respuesta al pliego de cargos pero antes de que se imponga la sanción se cita sentencia de la Corporación, de 6 de abril de 2016, Exp. 25000-2337-000-2013-00135-01(21716), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Reiteración de jurisprudencia. Puede ser graduada cuando el contribuyente entrega la información / INFORMACIÓN ENTREGADA VENCIDO EL PLAZO PARA FORMULAR EL RECURSO O NO ENTREGADA – Da lugar a una sanción del 5% / ENTREGA DE INFORMACIÓN ERRADA – Alcance. Difiere de la omisión por el envío de

información / PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE INFORMACIÓN CON

ERRORES - Noción. Configura un hecho sancionable distinto de la omisión en la entrega de la información y la entrega extemporánea Conforme se precisó inicialmente, con fundamento en la Sentencia C-160 de 1998 de la Corte Constitucional y en sentencias reiteradas de esta Sala, se ha considerado que la sanción por no suministrar información de que trata el artículo 651 ET, puede ser graduada cuando el contribuyente entrega la información. Y, según la Sala lo evidencia, en el este caso concreto está probado que la información exógena correspondiente al año 2006 fue entregada por el demandante el 21 de abril de 2010, esto es, el antes de la notificación la resolución que impuso la sanción. De acuerdo con lo anterior, y conforme se ha resuelto en casos análogos, la Sala considera que es procedente graduar la tarifa al 1 % en tanto que la información fue entregada antes de que la sanción fuera notificada, actuación que, según está probado, tuvo lugar el 22 de abril de 2010. Y respecto de la información que no se entrega, se debe aplicar la tarifa del 5 %. Precisado lo anterior, es menester referirse al alegato de la DIAN, según el cual, no se puede entender satisfecha la obligación de entregar la información puesto que la información que el demandante presentó, contenía errores en los formularios 1001, 1002, 1006, 1008 y 1011. Y los formatos 1004 y 1010 no se entregaron. Frente al argumento relacionado con la entrega de información errada, es preciso reiterar que el supuesto de hecho que condujo a la expedición de los actos administrativos

demandados es la omisión en el envío de la información en el plazo establecido para ello, respecto del que procede la sanción reducida. Este supuesto difiere claramente del envío de información con errores. En efecto, si bien la omisión en el suministro de información y la entrega de información errada tienen su origen en el trámite administrativo dispuesto para la sanción por no enviar información, lo cierto es que se trata de hechos diferentes. Esto, porque siendo el fundamento del pliego de cargos la omisión en la entrega de la información, no puede la Administración, posteriormente, aducir que en la información presentada se configura un hecho sancionable distinto, como lo es el envío de información con errores, pues ello equivaldría a impedir ejercer a la actora el derecho de defensa frente a los presuntos errores. Tampoco es pertinente concluir que los actos demandados son nulos por el hecho de que la DIAN no inició la actuación administrativa por la extemporaneidad, pues, como se precisó anteriormente, si la actuación administrativa inició por la no entrega de la información y el contribuyente, en el curso de esa actuación, la entrega, ese hecho debe ser tenido en cuenta para graduar la sanción. Por lo tanto, para la Sala no procedía anular totalmente los actos demandados. Lo procedente era anularlos parcialmente y, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la sanción impuesta para graduar la tarifa de la sanción y aplicar el correspondiente porcentaje de reducción, pues, en el caso concreto también está probado que la parte actora pagó la multa reducida tasada a la máxima tarifa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la omisión en el suministro de información y la entrega de información errada se reitera el criterio fijado en la sentencia de 7 de diciembre de 2016, Exp.25000-23-37-000-2014-0089601(22483), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C, veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00487-01(21251)

Actor: ARY FREDY SÁNCHEZ PRIETO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia del 5 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión 005, que decidió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución Sanción No. 172412010000045 del 20 de abril de 2010 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán y de la Resolución No. 900071 del 13 de mayo de 2011 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, dentro del proceso promovido por el señor ARY FREDY SÁNCHEZ PRIETO

contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho declarar que la contribuyente es beneficiario de la sanción reducida a la que se acogió en respuesta al Pliego de Cargos N° 172382009000094 del 21 se septiembre de

2009.

1. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 20 de abril de 2010, la DIAN, mediante la Resolución 172412010000045, le impuso al demandante una sanción de $356.445.000, por no enviar información en medios magnéticos por el año gravable 2006, de conformidad con lo previsto en el artículo 631 del ET y en la Resolución 12807 del 26 de octubre 2006. Esta sanción fue reducida a la suma de $296.640.000, mediante la Resolución 900071 del 13 de mayo de 2011, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por el demandante.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA Mediante apoderado judicial, Ary Fredy Sánchez Prieto formuló las siguientes

pretensiones: Que previo el trámite respectivo se declare:

1. La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por la NACIÓN –U.A.E.

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN, que a continuación se describen: a) Resolución 172412010000045 del 20 de abril de 2010, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán. b) Resolución No. 900071 del 13 de mayo de 2011 proferida por la

Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

2. Declarar la nulidad de la actuación administrativa descrita, se restablezca el derecho a la (sic) mi poderdante ARY FREDY SÁNCHEZ PRIETO, declarando que no es procedente exigir el pago de UNA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN en la suma de $356.445.000, correspondiente al impuesto de renta, año gravable 2006, y que se regrese la suma de $35.645.000, pago realizado por mi mandante en Bancolombia mediante recibo oficial de pago impuestos nacionales el día 21 de abril de 2010, para acogerse a la reducción sanción, como no se le puede aplicar dicha sanción por no enviar información solicitamos el reintegro de dicho valor con sus correspondientes intereses de ley. 2.1.1. Las normas violadas El demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones constitucionales y legales:  Constitución Política: artículos 2, 29, 83, 95, 209 y 363.  Estatuto Tributario: artículos 651 y 683.  Código Contencioso Administrativo: artículos 2, 3, 35 y 59. 2.1.2. El concepto de la violación El demandante dijo que los actos administrativos acusados eran nulos, por falsa motivación, porque cuantificaron de manera errónea la sanción prevista en el literal a) del artículo 651 del ET.

Para sustentar la anterior afirmación, dijo que, en su caso, era procedente la reducción de la sanción al 10 %, porque acreditó los presupuestos previstos en el

artículo 651 del ET, esto es, subsanó la omisión, presentó el memorial de aceptación y pagó la sanción reducida. Explicó que el 21 de abril de 2010, y antes de que le fuera notificada la Resolución 172412010000045 del 20 de abril de 2010, presentó, ante la DIAN, el memorial para acogerse a la sanción reducida del 10 %, allegó el recibo de pago correspondiente y remitió la información dejada de presentar. Sin embargo, la DIAN no tuvo en cuenta esta solicitud e impuso la sanción máxima prevista en el Decreto 4715 de 2005. Adicionalmente, sostuvo que la sanción era improcedente porque la DIAN no demostró que se hubiera causado un daño efectivo a la Administración, exigencia que, según la sentencia C-160 de 1998 de la Corte Constitucional, está condicionada a la imposición de sanciones. 2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que de conformidad con la Resolución 12807 del 26 de octubre de 2006, el demandante estaba obligado a presentar información en medios magnéticos por el año 2006. Sin embargo, como el demandante no entregó la información que debía reportar, le impuso una sanción de $356.445.000, en aplicación del artículo 651 del ET. Sobre la reducción de la sanción al 10 %, sostuvo que la información que el demandante entregó con posterioridad a la notificación del pliego de cargos, presentaba errores y era incompleta. Que, por tanto, no cumplió los presupuestos del inciso tercero del artículo 651 citado.

En relación con la ausencia de daño causado a la Administración, dijo que este se concretó en la obstrucción de las labores de fiscalización que la DIAN desarrolla, pues impidió llevar a cabo cruces de información y verificaciones tanto a terceros como al propio contribuyente. Por último, advirtió que, mediante la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la DIAN ajustó el valor de la sanción a $296.640.000, suma que corresponde a la sanción máxima prevista en el Decreto 4715 de 2005. 2.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos administrativos demandados con fundamento en las siguientes consideraciones: Dijo que el procedimiento adelantado por la DIAN no atendió los parámetros de la Resolución 1174 de 2005, reglamentaria del artículo 651 del ET, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha establecido que las sanciones deben ser proporcionales a la infracción. Advirtió que el demandante, en efecto, incumplió la obligación de presentar la información en medios magnéticos correspondiente al año 2006, pero que, sin embargo, se acogió a la sanción reducida al 10 %, y que para tal fin pagó la suma de $35.645.000 y presentó la información que no había suministrado. Que, sin embargo, la DIAN dio un tratamiento inadecuado a la solicitud del demandante de acogerse a la sanción reducida, porque en lugar de remitir el expediente a la división de fiscalización, para que profiriera un nuevo pliego de cargos –ya no por no enviar información sino por informar con errores–, dio trámite

a recurso de reconsideración, cuando, en realidad, no había formulado ninguna objeción. Consideró que la actuación de la DIAN violó el derecho al debido proceso de la demandante, razón suficiente para anular los actos acusados. Advirtió que, en todo caso, no era procedente el restablecimiento del derecho en los términos solicitados en la demanda, esto es, ordenar la devolución de la suma de $35.645.000 que pagó la demandante, porque se probó que incurrió en la conducta sancionable. 2.4. EL RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la sentencia del Tribunal. Dijo que si bien el demandante presentó, extemporáneamente, la información en medios magnéticos para acogerse a la reducción de la sanción, también lo es que la información que entregó era inexacta, en algunos casos, y en otros, simplemente, no la presentó. Así, ante la inexactitud de la información, no era posible reducir la sanción al 10 %, y, por tanto, era procedente imponer la sanción máxima del 5 % sobre el valor de la información dejada de presentar. Además de lo anterior, la DIAN reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda. 2.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.5.1. De la parte demandante El demandante no presentó alegatos de conclusión. 2.5.2. De la parte demandada La DIAN reiteró los argumentos del escrito de contestación y pidió que se revocara la decisión adoptada en primera instancia. 2.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público no rindió concepto.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decidirá sobre la nulidad de la Resolución 172412010000045 del 20 de abril de 2010, mediante la cual, la DIAN impuso al demandante la sanción por no presentar información exógena en medios magnéticos por el año 2006, y de la Resolución 900071 del 13 de mayo de 2011, que modificó la primera.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, la Sala debe decidir si la reducción de la sanción al 10 % que solicitó el demandante es procedente, de conformidad con el artículo 651 del ET. 3.1. De la sanción por no enviar información. Gradualidad y reducción de la sanción. Reiteración de jurisprudencia1 El fundamento legal que impone la obligación de presentar la información en medios magnéticos es el artículo 631 del ET2, que dispone que el director de la DIAN puede solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no 1 Se reiteran la sentencias del 30 de agosto de 2007, CP Héctor J. Romero Díaz. Exp. 15542; del 5 de febrero de 2015, Exp. 20441, CP Martha Teresa Briceño de Valencia; del 29 de septiembre de 2015, Exp. 20440, CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 26 de mayo de 2016 CP Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 20479; 1° de junio de 2016, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Exp. 21128, del 20 de septiembre de 2017, Expediente 21878, CP Milton Chaves García, del 25 de septiembre de 2017, Expedientes 20800, 20910 y 20909, CP (E) Stella Jeannette Carvajal Basto.

2 Modificado por el artículo 139 de la Ley 1607 de 2012. contribuyentes, información con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos. La sanción por no cumplir la obligación establecida en el artículo 631 del ET está prevista en el artículo 651 ibídem, que para el año 2006 señalaba: ARTICULO 651. SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción: a) Una multa hasta del cinco por ciento (5%) de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida; b) El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Administración de Impuestos. Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder. La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al veinte por

ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma. En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el literal b). Una vez notificada la liquidación sólo serán aceptados los factores citados en el literal b), que sean probados plenamente. De acuerdo con la norma transcrita, los obligados a suministrar información o aquellos a los que la administración les haya solicitado información o pruebas pueden ser sancionadas si incurren en las siguientes conductas: i) no suministrar la información; ii) no suministran la información en el plazo fijado; ii) presentar la información con errores y iii) entregar información que no corresponda con lo solicitado. La Sala ha precisado que los hechos que constituyen infracción son diferentes e independientes entre sí e implican acciones u omisiones de características distintas, pues, no es lo mismo no presentar información, que presentarla tardíamente o con errores3. Que es por esto que el artículo 651 del ET prevé consecuencias diversas para cada hecho sancionable. En los casos de no presentar la información o suministrar una diferente a la solicitada, la base de la sanción es el monto total de la

información que debió suministrarse. Pero, en el evento de la presentación extemporánea de la información o de su entrega con errores, la sanción es hasta del 5 % de las sumas respecto de las cuales la información exigida se suministró en forma errónea o extemporánea. La Sala ha señalado que cuando el artículo 651 del ET utiliza la expresión «hasta el 5 %», se otorga a la administración un margen para graduar la sanción. Al respecto, la Sala ha reiterado que “es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”; por tanto, corresponde al funcionario fundamentar su decisión de i