CE-SECCION CUARTA-19001-23-31-000-2012-00439-01(21679)-2015

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a otra / LUGAR DE CAUSACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA VENTA DE ENERGIA NO GENERADA – Es el lugar donde se encuentren las plantas generadoras De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley””. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos, entre los que se encuentra el de energía. (…) La misma Ley 142 de 1994 define, en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)» (Negrillas fuera de texto). 3.3.- Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario

nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio (…) [E[l artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos. Por tal razón, hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. 3.5.- En oportunidades anteriores la Sala había precisado que la regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica, cuando señala que “continuará gravada”, es decir, que solo indicaba la forma en que se debía gravar esa actividad industrial específica, sin que ello implicara que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estuvieran, pues el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 regula el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2º) y la compraventa (numeral 3º).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.21 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181

NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez NOTA DE RELATORÍA: Se reiterarán los argumentos expuestos en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de junio de 2015, Exp. 15001-2331-000-2003-00616-01(19168), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NORMA INTERPRETATIVA – Es el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 sobre la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR LAS EMPRESAS NO GENERADORAS – Era el supuesto previsto en la Ley 383 de 1997 para gravarlas con el impuesto de industria y comercio siempre que los destinatarios no fueran usuarios finales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA – Se rige por lo previsto en la Ley 1607 de 2012 y se entiende que en este caso hace parte de la actividad industrial El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, una norma interpretativa tiene “efecto retrospectivo”, lo que significa que dicha norma “se incorpora a la interpretada constituyendo con ésta, desde el punto de vista sustancial, un sólo cuerpo normativo, esto es, un sólo mandato del legislador, por lo que es claro que entre una y otra disposición debe existir plena identidad de contenido normativo”. (…)

como la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica, debe entenderse como una norma interpretativa. Téngase en cuenta que la disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. 3.7.2.- No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La Corte Constitucional fue enfática en reconocer que en el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las generadoras, pues como lo había precisado esta Sala en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, en esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. 3.7.3.- La comercialización de energía propia por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. En la sentencia trascrita, la Corte Constitucional se ocupó de analizar tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas, precisó, por ser la que interesa al caso concreto, la que se refiere a la venta de energía a través de contratos bilaterales con usuarios no regulados. Para la

Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que: i) se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el Legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en consecuencia, ii) se aplica lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. 3.7.4.- La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. 3.8.- De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia de la C-587 de 2014 imponen a esta Sección la necesidad de realizar un análisis distinto del que había hecho en asuntos como el debatido en el presente caso, pues corresponde dar aplicación a la voluntad del legislador en cuanto al tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando

comercializan energía, teniendo en cuenta los lineamientos y condicionamientos efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia citada, para entender que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como norma interpretativa se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287.3 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / RESOLUCIÓN 054 DE 1994 - ARTÍCULO 1 (CREG) / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7

VENTA DE ENERGIA ELECTRICA A USUARIOS NO REGULADOS – Es una de las formas en que las empresas generadoras comercializan la energía / COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está gravada conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 al no estar demostrado que no fue producida por el propio contribuyente / ACTIVIDAD INDUSTRIAL POR COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se presenta respecto a la comercialización de energía generada y tributa donde están ubicadas las plantas de generación. Reiteración de

jurisprudencia / IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS – Improcedencia [S]e tiene que en el proceso no existe prueba de que la energía que suministró EPM a los usuarios no regulados con domicilio en el Municipio de Caloto, provenga de compras de energía hechas a otros generadores o comercializadores, con la finalidad de atender las necesidades o consumos de sus clientes en dicho municipio. Si bien de las pruebas aportadas al proceso se concluye que EPM actuó en el mercado mayorista como generador y comercializador, dicha circunstancia no es suficiente para gravar con ICA la actividad de venta de energía realizada en el Municipio de Caloto. 4.7.- En esas condiciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por EPM en la jurisdicción del Municipio de Caloto encuadra como una actividad de comercialización de energía generada por la misma empresa y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía generada por la demandante solo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Debe ser así, porque esa es la regla general para la actividad de las empresas generadoras de energía, lo que impone afirmar que la excepción –esto es, la comercialización de energía proveniente de otras empresas para cumplir sus contratosdebe ser probada o

demostrada para que tenga operancia. 4.8.- Así las cosas, al desaparecer el supuesto que daba sustento a la obligación tributaria, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, se declarará la nulidad total de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, se declarará la firmeza de las declaraciones privadas de ICA presentadas por EPM E.S.P. en el Municipio de Caloto, por los años gravables 2008 y 2009. Comoquiera que no se demostró que la demandante hubiera instalado avisos o tableros, esto es, que hubiera causado el impuesto complementario de avisos y tableros, no es procedente su cobro; luego, este aspecto también será declarado nulo.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7

CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS - Eventos de procedencia / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIAImprocedencia. Por falta de prueba de su causación El Tribunal, en la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, decidió no condenar en costas a las partes, toda vez que no se acreditó su causación. (…) La Ley 1564 de 2012, en el artículo 365, señala las reglas para su determinación (…) En el presente asunto, se está ante la circunstancia

prevista en el numeral 4º, dado que el Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados, y esta Corporación revocará dicha decisión, y en su lugar, declarará la nulidad total de los actos cuestionados. 5.5.- Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas. (…) En el caso concreto no existe prueba de la cual se pueda establecer erogación alguna por condena en costas que justifique su imposición, razón suficiente para negarlas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 4 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00439-01(21679)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN-EPM E.S.P.

Demandante: MUNICIPIO DE CALOTO FALLO Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de Caloto y Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (apelación adhesiva), en adelante EPM, contra la sentencia del 31 de marzo de 2014, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- EPM declaró y pagó el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Caloto, por los ingresos percibidos por la prestación de servicios de laboratorio, tales como cromatografía, pruebas fisicoquímicas y termografía, correspondiente a los años gravables 2008 y 2009. 1.2.- El Municipio de Caloto profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 006 de enero 17 de 2012, en la que determinó el impuesto de Industria y Comercio a cargo de EPM por los años gravables 2008 y 2009, en un valor de $451.608.637,52, e impuso sanción por inexactitud, pues estableció que debía gravarse la comercialización de energía a usuarios finales en jurisdicción del municipio. 1.3.- EPM interpuso recurso de reconsideración, manifestando que en el Municipio de Caloto no lleva a cabo una actividad comercial independiente, que esté sujeta al impuesto de Industria y Comercio, toda vez que se trata de la fase final del proceso de producción de energía eléctrica, respecto del cual paga el respectivo impuesto en los municipios en los que tiene sus plantas de producción. 1.4.- El recurso fue resuelto en forma desfavorable, mediante la Resolución No. 020 de 2012.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por

el Municipio de Caloto (Cauca):

1.1.- Resolución No. 006 de enero 17 de 2012, expedida por el Tesorero del Municipio de Caloto, en la cual se consigna la Liquidación Oficial de Revisión a las Empresas Públicas de Medellín E.P.M. por un valor de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON 0.52 ML/CTE (451.608.637,52) por los años gravables 2008 y 2009, por el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por la realización del hecho generador de comercialización de energía y se impone sanción por inexactitud para cada año gravable más intereses moratorios. 1.2.- Resolución No.020 de 2012, por medio de la cual se resuelve el recurso de Reconsideración, interpuesto por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. contra la Resolución No. 006 de enero 17 de 2012. 2.- Declarar que en las liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio presentadas por Empresas Publicas de Medellín E.S.P. ante el Municipio de Caloto con respecto a los años gravables 2008 y 2009 y que son objeto de la liquidación oficial de revisión, no se omitió ninguna información. 3.- En consecuencia, declarar que Empresas Publicas de Medellín E.S.P. tampoco está obligada a cancelar ninguna sanción por inexactitud por concepto de impuesto de Industria y comercio y Avisos en el Municipio de Caloto por los años gravables mencionados. 4.- Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P no son

sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio y Avisos en el Municipio de Caloto, por la actividad comercial consistente en ventas de energía eléctrica a usuarios finales en la jurisdicción del citado municipio, por los años gravables 2008 y 2009, y que por lo tanto, no están obligadas a reconocer suma alguna al ente territorial por este concepto. 5.- Que a título de restablecimiento, el municipio de Caloto devuelva a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. toda suma que por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, le haya cancelado esta, en virtud de lo planteado en la presente demanda, y que dicha suma sea devuelta con intereses comerciales. 6.- Que se condene en costas al Municipio de Caloto”.

3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante señala como disposiciones vulneradas los artículos: 31 de la C.P., 51 de la Ley 383 de 1997, 647 del E.T., y la Ley 56 de 1981. En el concepto de la violación, expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: 3.1.- La comercialización de la energía que la misma empresa genera no está gravada con el impuesto de Industria y Comercio, porque constituye la fase final del proceso de producción, por lo que el gravamen se paga respecto de la generación de energía.

De manera que en este caso la actividad principal es la generación, por la cual EPM tributa en los municipios en los que se encuentran las plantas o unidades de producción. 3.2.- De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la determinación de la base gravable y la tarifa para empresas generadoras de

energía que en virtud de esa labor principal de generación deben, eventualmente, realizar labores de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica, se hace a la luz de la Ley 56 de 1981, que es una norma especial para la generación de energía. 3.3.- La determinación de la base gravable se hizo en forma irregular, comoquiera que se incluyeron los ingresos destinados a cubrir la contribución de la Ley 142 de 1994 que, por ser de naturaleza tributaria e ir dirigidos a terceros, no pueden tenerse en cuenta para calcular el ICA. 3.4.- El Municipio de Caloto liquidó el impuesto complementario de avisos y tableros de manera objetiva, esto es, sin determinar si se había realizado el hecho generador del gravamen, toda vez que sujetó su causación a la configuración previa del impuesto de Industria y Comercio, pese a que se trata de tributos diferentes. Entender que con la causación del ICA, automáticamente se genera la obligación de pagar el impuesto de avisos y tableros, supone que este último no sea un gravamen independiente, sino una sobretasa del primero. 3.5.- Se vulneró el principio de confianza legítima, porque al momento de instaurar la demanda EPM tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la causación del ICA en estos casos, según la cual el tributo se configura por la generación de energía; y posteriormente, en la sentencia proferida dentro del proceso No. 2003-00624, cambió la tesis en el sentido de considerar que la labor de comercialización no estaba inmersa en la de generación, posición que ahora sirve de fundamento al ente demandado.

3.6.- La diferencia entre el valor declarado y el liquidado por el municipio se origina en una diferencia de criterios respecto de la interpretación de las normas aplicables al caso, y no a que la demandante hubiera aportado datos falsos o incompletos. 3.7.- El ente demandado no debió acumular dos periodos gravables, porque esa facultad solo se predica de los procesos de cobro coactivo, es decir, que está prohibida en los procedimientos de determinación. 3.8.- La Resolución No. 006 de 2012 fue proferida por un funcionario incompetente, toda vez que el facultado para modificar las liquidaciones privadas es el Secretario Administrativo y Financiero, no el Tesorero Municipal, como ocurrió en este caso. Adicionalmente, fue el mismo Tesorero quien resolvió el recurso de reconsideración, transgrediendo así el principio constitucional de la doble instancia.

4. Oposición El Municipio de Caloto compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.- EPM se matriculó como sujeto pasivo del ICA por actividad comercial en el Municipio de Caloto desde el 29 de septiembre de 2009; luego, fue la misma empresa la que reconoció su condición en relación con la comercialización de energía en el municipio.

Esa condición también fue reconocida por el Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia del 29 de abril de 2012, y por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de abril de 2011, expediente 17930. 4.2.- Así mismo, en el cruce de información con XM se pudo establecer que EPM

aparece registrada en el mercado de energía como agente comercializador en el Municipio de Caloto. 4.3.- Los valores que EPM considera ingresos para terceros no pueden deducirse de la base gravable del impuesto porque no se demostró que se tratara de recursos ajenos o correspondieran a pagos tributarios. 4.4.- La acumulación de dos periodos gravables se hizo en ejercicio del principio de economía procesal, pues así lo permite el artículo 825 del Estatuto Tributario. 4.5.- El Tesorero Municipal de Caloto es el funcionario competente para adelantar los procedimientos de cobro coactivo, porque de acuerdo con el organigrama del municipio este es el encargado de llevar a cabo este tipo de procesos, y resolver los recursos que se presenten, comoquiera que en la planta de cargos no existe una instancia jerárquica superior a la que se le haya atribuido dicha facultad. 4.6.- En cuanto a la sanción por inexactitud, indicó que en el caso concreto no se presenta una diferencia de criterios porque si EPM se matriculó como comercializador de energía no puede alegar que desconocía las obligaciones que se derivan de esa condición, y las normas aplicables al caso. 4.7.- Finalmente, propuso la excepción de indebida acumulación de pretensiones, porque aunque algunas de ellas son subsidiarias, y la demandante presentó todas como principales. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cauca, mediante sentencia del 31 de marzo de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión expuso: 1.- De acuerdo con la certificación del Director de Intercambios de Mercado de XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP, EPM es un agente comercializador,

tal como también se desprende de su objeto social, en el que se precisó que la empresa era prestadora del servicio público domiciliario de energía. En su calidad de agente comercializador realizó contratos de largo plazo para la compra de energía en el mercado no regulado, con usuarios finales en el Municipio de Caloto. En esas condiciones, EPM está obligada a pagar el impuesto de industria y comercio por la actividad comercial que realiza en dicho municipio, en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 2.- Sin embargo, no debió incluirse en la base gravable lo correspondiente a los ingresos generados en la relación comercial con la empresa Familia del Pacífico LTDA; pues en los años gravables objetos de discusión dicha sociedad pertenecía al Municipio de Guachené y no a ente demandado. 3.- En este caso no se causó el impuesto complementario de avisos y tableros, pues no se acreditó que la actora hubiera hecho uso del espacio público para promocionar su actividad. 4.- No se desconoció el principio de la doble instancia, porque en materia de administración tributaria no es necesario que los funcionarios competentes para decidir el recurso de reconsideración sean superiores jerárquicos de aquellos que dictaron el acto inicial. 5.- Sí existió diferencia de criterios respecto de la interpretación de las normas aplicables, en lo atinente “a la forma en que debía ser clasificada la actividad del demandante en la jurisdicción del municipio” pues, incluso, esa discusión es materia de debate en sede judicial. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos demandados en lo que respecta al impuesto complementario de avisos y tableros, la sanción por

inexactitud y la relación comercial con Familia del Pacífico LTDA; y ordenó la devolución de los mayores valores pagados por esos conceptos. El Tribunal negó la solicitud de condena en costas, pues determinó que estas no se habían causado. RECURSO DE APELACIÓN Municipio de Caloto Inconforme con la decisión de primera instancia, el Municipio de Caloto interpone recurso de apelación, con el fin de que sea revocada parcialmente la sentencia. Como fundamentos del recurso manifiesta: 1.- A diferencia de lo que concluyó el Tribunal, el impuesto complementario de avisos y tableros se causa automáticamente una vez se configura el impuesto de industria y comercio, de manera que no es necesario establecer si se exhibieron avisos publicitarios. 2.- La sanción por inexactitud es procedente porque no hubo diferencia de criterios, comoquiera que EPM conocía la regulación de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica a usuarios finales y la naturaleza comercial que esa actividad tiene. Además, esta reportó en sus declaraciones datos falsos e incompletos, pues omitió relacionar algunos ingresos gravables. 3.- En la información que suministró EPM durante la discusión en sede administrativa se incluyeron los ingresos provenientes de la relación comercial con la sociedad Familia del Pacífico LTDA. Por lo tanto, esos valores fueron tenidos en cuenta pues fueron “confesados” por el mismo contribuyente. Adicionalmente, no puede concluirse que la frontera comercial Familia del Pacífico no hace parte de la jurisdicción del Municipio de Caloto, porque lo que en ese sentido certificó XM en vía judicial, fue que para los años 2008 y 2009 esta

correspondía a un operador comercial distinto a EPM. En todo caso, esa afirmación es distinta a la que XM realizó en sede administrativa en el oficio No. 009068-1 del 24 de septiembre de 2010, en el que señaló como frontera comercial en el Municipio de Caloto a Familia del Pacífico Ltda. Empresas Públicas de Medellín EPM presentó apelación adhesiva, y además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda sobre la no causación del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Caloto por no ser un comercializador puro, manifestó, que el juez de primera instancia no indicó las razones por las cuales no condenó en costas al ente demandado y precisó que en defensa de sus intereses dentro de este proceso, EPM ha tenido gastos de desplazamiento, alojamiento y viáticos, que debieron ser reconocidos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA EPM y el Municipio de Caloto presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, para lo que reiteraron los argumentos de la demanda, el recurso y la oposición, respectivamente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el trámite de segunda instancia.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En vista de que ambas partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala resolverá sin límites. En ese orden de ideas, le corresponde a la Sección determinar si la sociedad EPM E.S.P., para los años 2008 y 2009, era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Caloto, por la comercialización de energía eléctrica.

Para el efecto, se hace necesario esclarecer qué tipo de actividad desarrollaba EPM en el Municipio de Caloto en esa fecha y si la misma se encontraba gravada con el impuesto de industria y comercio. Así mismo, deberá establecer si en el caso concreto se causó el impuesto de avisos y tableros, toda vez que según el Municipio de Caloto este se genera por la sola configuración del ICA.

2. Anotación previa: Reiteración del precedente En vigencia del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 -norma interpretativa-, cuya constitucionalidad fue condicionada por la Corte Constitucional en la Sentencia C587 de 20141, como se explicará más adelante, la Sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre un tema similar al que ocupa el estudio de la Sala.

Por tal razón, para resolver el presente litigio se reiterarán los argumentos expuestos en la sentencia del 18 de junio de 2015, radicado: 15001-23-31-0001 Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2003-00616-01 [19168], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia2, por ser perfectamente aplicables al caso.

3. Impuesto de industria y comercio y avisos y tableros por las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica.

Aplicación del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 –norma interpretativa-. 3.1.- De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley””. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios

públicos, entre los que se encuentra el de energía. Según la citada ley, el servicio público domiciliario de energía eléctrica se define como: Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión. (Negrillas fuera de texto). 3.2.- La misma Ley 142 de 1994 define, en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)» (Negrillas fuera de texto). 3.3.- Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades terri