CE-SECCION CUARTA-19001-23-33-000-2012-00401-02(23568)-2019

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Actividades o servicios gravados / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA PRESTACIÓN DE

LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Causación / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Normativa aplicable. Cuando la empresa genera la energía propia que entrega a los usuarios se grava la actividad de generación en los términos del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 en el municipio en el que se encuentre la planta / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Regla aplicable. Cuando se trata de la venta de energía eléctrica a agentes intermedios que no tienen la calidad de usuarios finales se aplica el numeral 3 del artículo 51 de la Ley

383 de 1997 / COMERCIALIZACIÓN DE LA ENERGÍA POR EMPRESAS

GENERADORAS – Formas / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR NO GENERADORES A USUARIOS NO FINALES – Causación. El impuesto se causa en el domicilio del vendedor / SUJECIÓN PASIVA DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL MUNICIPIO DE CALOTO – Inexistencia 2.1. El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 estableció las reglas conforme las cuales se causa el impuesto de industria y comercio frente a las diferentes actividades o servicios que pueden ser desarrollados por una empresa de servicios públicos, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994. Ello explica por qué en el

primer inciso del artículo en mención se hace referencia a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y en los demás numerales se regulan las actividades complementarias de (i) generación, (ii) transmisión y conexión y (iii) compraventa de energía por empresas no generadoras. Dispone el artículo 51 de la Ley 383 lo siguiente: ARTÍCULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. (…) 2.2. Inicialmente, esta Sección consideró que la regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 era especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica, al indicar la forma en que debía gravarse esa actividad industrial específica, sin que ello implicara que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no estuvieran gravadas. Lo anterior, porque el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 también regulaba el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2º) y la compraventa (numeral 3º). En aplicación de esa postura admitió la independencia de las diferentes actividades a cargo de la empresa de servicios públicos y la posibilidad de que se gravaran sin desconocer la prohibición establecida en el parágrafo 1º del artículo en comento. (…) 2.3. Posteriormente, esa posición se modificó con ocasión de la expedición del artículo 181 de la Ley

1607 de 2012, según el cual: “[l]a comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981”. Lineamientos con base en los que el Consejo de Estado consideró que la regla general para la actividad de las empresas generadoras de energía es que comercialicen su producción. Por eso, “la excepción –esto es, la comercialización de energía proveniente de otras empresas para cumplir sus contratosdebe ser probada o demostrada para que tenga operancia”. Regla vigente, que se reitera en esta providencia, y que se estableció a partir de las siguientes pautas de la sentencia de exequibilidad: (i) El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa, por lo que “se incorpora a la interpretada constituyendo con ésta, desde el punto de vista sustancial, un sólo cuerpo normativo, esto es, un sólo mandato del legislador. (ii) No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales. (iii) La comercialización de energía por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. Para la Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que: (i) se está en presencia de una

misma actividad, la industrial, en la que el Legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en consecuencia, (ii) se aplica lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. iv) La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. La disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. (…) 3.3. No obstante, una de las formas mediante las cuales las empresas generadoras comercializan la energía y se relacionan con otros actores en el mercado, es precisamente la venta de energía a usuarios no regulados, mediante contratos bilaterales, lo que se identifica con el nombre de mercado libre o mercado no regulado. Dicha actividad, como se expuso, se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio, de acuerdo con la regla establecida en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, tal como lo dispone el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, siempre y cuando se trate de la venta de energía generada por la misma empresa. Por el contrario, si se trata de la comercialización de energía comprada a otra empresa generadora o a una

comercializadora, la obligación tributaria se debe causar conforme a las reglas generales del impuesto, específicamente en lo que tiene que ver con la comercialización de energía –el ICA se causa en el domicilio del vendedor-, carga probatoria que recae sobre el ente territorial fiscalizador. (…) En síntesis, si bien de las pruebas aportadas al proceso se concluye que Emgesa S.A. E.S.P. actuó en el mercado mayorista como generador y comercializador, dicha circunstancia no es suficiente para gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad de venta de energía realizada en el municipio de Caloto, pues, se insiste, no se demostró que se suministrara energía diferente a la generada por la entidad accionante. 3.5. En esas condiciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por Emgesa S.A. ES.S.P. en la jurisdicción del Municipio de Caloto, encuadra como una actividad de comercialización de energía generada por la misma empresa y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía generada por la demandante solo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Debe ser así, porque esa es la regla general para la actividad de las empresas generadoras de energía, lo que impone afirmar que la excepción –esto es, la comercialización de energía proveniente de otras empresas para cumplir sus

contratosdebe ser probada o demostrada para que tenga operancia. Así las cosas, se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, se declarará que la sociedad Emgesa S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio ante el Municipio de Caloto por los años 2006, 2007, 2008, y 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 24 / LEY 383 DE 1997ARTÍCULO 51 / LEY 49 DE 1990 – ARTÍCULO 77 / LEY 1607 DE 2012 –

ARTÍCULO 181

CONDENA EN COSTASImprocedencia. Falta de prueba de su causación No habrá lugar a condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho) porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00401-02(23568)

Actor: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE CALOTO FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones No. 045 del 3 de octubre de 2011 y Nº 068 del 9 de diciembre de 2011, exclusivamente en lo relacionado con el impuesto de avisos y tableros, conforme a los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO.- En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que EMGESA SA ESP, no es sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros en el municipio de CALOTO-CAUCA, para las vigencias 2006 a 2009 TERCERO.- Negar las demás pretensiones1”

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1. Previo emplazamiento para declarar, el municipio de Caloto expidió la Resolución nro. 045 del 3 de octubre de 2011 por medio de la que (i) liquidó el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los años gravables 2006 a 2009, por la comercialización de energía eléctrica que hizo Emgesa S.A. E.S.P. a usuarios finales en esa jurisdicción, e (ii) impuso sanción por no declarar. Acto notificado el 7 de octubre de 2011. 1.2.- Mediante resolución nro. 068 del 9 de diciembre de 2011, el municipio de

Caloto declaró la ejecutoria de la resolución 045, porque el recurso de reconsideración interpuesto no se presentó dentro del término previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario (E.T.).

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido

que sujetarse:

1. Resolución No. 045 del 3 de octubre de 2011, Por medio de la cual se liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por el no pago del impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros en la práctica del hecho generador de comercialización, efectuada a EMGESA S.A.,E.S.P. por las vigencias 2006, 2007,2008 y 2009`, proferida por el Tesorero Municipal de Caloto (Cauca).

2. Resolución No. 068 del 9 de diciembre de 2011, Por medio de la cual se ratifica en todas sus partes y se declara la ejecutoria de la Resolución No. 045 de octubre 3 de 2011 que contiene la liquidación de aforo y se da por agotada la vía gubernativa`, proferida por el Tesorero Municipal de

Caloro (Cauca). SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad EMGESA S.A., E.S.P. no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio ante el municipio de Caloto y por consiguiente no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación formal de declarar, ni con la sustancial del pago

del tributo por las vigencias 2006, 2007, 2008 y 2009” (Negrillas del original). 1 Fl. 207, cuad. ppal.

3. Normas violadas y concepto de la violación En la demanda se relacionan como vulnerados los artículos 29 de la Constitución Política; 120 C.P.C.; 67 y 70 C.C.; 643, 720 y 726 E.T.; 7 de la Ley 56 de 1981; 34, 35 y 37 de la Ley 14 de 1983; 51 y 66 de la Ley 383 de 1997; 10 de la Ley 527 de 1999; y, 59 de la Ley 788 de 2002.

Todo, porque (i) se vulneró el debido proceso al desconocer el término legal para la interposición del recurso de reconsideración; (ii) se liquidó y cobró el tributo sobre una actividad comercial inexistente y sin considerar el régimen especial aplicable a la generación de energía eléctrica en atención a la calidad de entidad generadora de la accionante; y, (iii) no se configuró el hecho generador del impuesto de avisos y tableros. 3.1 Vulneración del debido proceso. Desconocimiento del término para interposición del recurso de reconsideración Se desconoció lo establecido en el artículo 720 E.T. para la interposición del recurso de reconsideración2, pues el término de “2 meses a partir de la notificación”, del que habla la norma, debe contarse a partir del día siguiente al de la notificación del acto objeto de recurso. Esa es la interpretación que se impone, según la demanda, porque todo término comienza a correr a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que lo conceda, según el artículo 120 C.P.C. y la jurisprudencia reiterada del

Consejo de Estado3. Por eso, el término para presentar el recurso de reconsideración en contra de la resolución nro. 045 de 2011 se extendía desde el 8 de octubre de 2011 hasta el 9 de diciembre del mismo año. Esto, porque (i) esa resolución se notificó el día 7 de octubre de 2011, y, (ii) el 8 de diciembre era día feriado, por lo que el término se extendía al día hábil siguiente (art. 70 del Código Civil4). Fue dentro de ese periodo que, en dos oportunidades, se presentó el recurso de reconsideración. Primero, vía electrónica el 7 de diciembre debido al cierre de las instalaciones municipales5. Segundo, en medio físico el 9 del mismo mes y año. Por tal razón, no era procedente que el agotamiento de la vía gubernativa se sustentara en la presentación extemporánea del recurso de reconsideración. Lo anterior se refuerza porque el recurso no se inadmitió en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 726 E.T., razón por la que, transcurridos 15 días hábiles desde su interposición, debió entenderse admitido y procederse a su resolución de fondo, según lo establecido en el inciso final del artículo 726 E.T. 2 Aplicable al procedimiento tributario municipal en aplicación de lo previsto en los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002. 3 Para el efecto se citan apartes de sentencias proferidas por esta sección el 22 de septiembre de 2005 (exp.: 13812, M.P.: Héctor J. Romero), y, el 10 de mayo de 2007 (exp.: 15552, M.P.: Ligia

López Díaz). 4 Subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Municipal. 5 Actuación procedente según lo contemplado en el numeral segundo del artículo 559 E.T. que consagra los presupuestos para la presentación electrónica de peticiones, recursos y demás escritos que deban presentarse ante la DIAN. En esas condiciones, se afectó el debido proceso al desconocer las normas aplicables. 3.2 Liquidación y cobro del tributo sobre actividad comercial inexistente, con desconocimiento de la calidad de entidad generadora y, por ende, del régimen especial aplicable Emgesa. S.A. E.S.P. no es sujeto activo del impuesto de industria y comercio, pues, en su calidad de empresa generadora de energía eléctrica, no ejerce actividad industrial, ni comercial en el municipio de Caloto. Ninguna de sus activos de generación se encuentra ubicado en jurisdicción de ese ente territorial. Es cierto que en el municipio demandado se encuentran usuarios a los que la entidad les suministró energía eléctrica, sin embargo, esa actividad no es comercial, como se plantea en los actos acusados. Por el contrario, se trata del ejercicio de la actividad industrial de generación, una de cuyas etapas es la comercialización de lo producido, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado6. Una conclusión contraria vulneraría, de un lado, el régimen especial que aplica a la generación de energía eléctrica establecido en la Ley 56 de 1981 –art. 7y que continúa vigente según lo dispuesto en la Ley 383 de 1997 –art. 51-. Y, del otro, desconocería que una actividad no puede catalogarse

simultáneamente como industrial y comercial, según lo contempla el artículo 35 de la Ley 14 de 1983. Luego, una vez calificada la generación de energía eléctrica como actividad industrial, mal podría el municipio accionado catalogarla, también, como actividad comercial. De hacerlo, desconocería, consecuencialmente, la prohibición que impide gravar más de una vez, por la misma actividad, los ingresos obtenidos por la prestación del servicio público de energía eléctrica7. Lo anterior adquiere relevancia al considerar que los generadores, como la accionante, se encuentran habilitados para comercializar energía eléctrica –art. 7

L. 143 de 1994-, con ocasión de lo cual pueden concurrir a su compra y/o venta en el Mercado de Energía Mayorista sin perder su calidad de generadores, según lo informa la lectura de los artículos 11, 31 y 42 ibídem.

Con todo, si se considera que la actora realiza actividad de comercialización, lo cierto es que la misma tiene lugar en un municipio diferente al demandado, puesto que en su jurisdicción no adquiere energía para su reventa; labor que se desarrolla en el municipio de Medellín por ser la sede del Sistema Interconectado Nacional (SIN) y el Centro Nacional de Despacho (CND). Consecuencial a lo dicho, Emgesa S.A. ES.P. no se encuentra obligada a cumplir con el deber formal de declarar, pues no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Caloto8. 3.3 No se configuró el hecho generador del impuesto de avisos y tableros 6 Sobre el particular, la parte actora relacionó las siguientes providencias: sentencia del 6 de noviembre de 1998, exp.: 9017; sentencia del 14 de julio de 2000, exp.: 10010; y, sentencia del 20

de octubre de 2000, exp.: 9367. 7 Contenida en el parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 8 Argumento que sustenta el cuarto cargo formulado en la demanda. Fls. 97-98 cuad. ppal. La accionante no desarrolló el hecho generador del impuesto complementario. No utilizó el espacio público para la colocación o instalación de avisos o tableros, lo que hace improcedente el cobro por este concepto. Y, contrario a lo afirmado por el demandado, la impresión del logo de la empresa en la factura que se remite a los usuarios no da lugar a la causación del tributo: ese documento no está dirigido al público en general, carece de fines publicitarios y sólo corresponde a la presentación gráfica de un estado de cuenta.

4. Oposición El municipio de Caloto se opone a las pretensiones de la demanda porque la demandante sí era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, así como del complementario de avisos y tableros.

Lo primero, porque dentro de la jurisdicción del ente territorial prestó el servicio público domiciliario de energía eléctrica, pues la suministró a usuarios finales ubicados en el municipio. Emgesa S.A. E.S.P. realizó una actividad comercial que daba lugar a la causación del tributo consignado en los actos acusados; actividad diferente a la industrial de generación de energía eléctrica relacionada en la demanda, lo que excluye el argumento según el cual se gravan ingresos de la misma actividad. Posición que encuentra respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Administrativo del Cauca9 y del Consejo de Estado10. Además, la hoy demandante no demostró que la

actividad desplegada en el municipio de Caloto fuera una diferente a la de comercialización de energía. Lo segundo, porque una vez causado el impuesto de industria y comercio se causa el complementario de avisos y tableros, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por lo demás, ninguna irregularidad se presentó en la aplicación de la sanción por no declarar. Una conclusión contraria permitiría alegar la propia culpa y legitimar el desconocimiento del sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio fijado en la ley y precisado por la jurisprudencia. En escrito separado, el ente territorial formuló las excepciones de inexistencia del demandante11 e ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales12, las cuales fueron resueltas de manera desfavorable en la audiencia inicial13. 9 Corporación que ha declarado a la hoy demandante, a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y a CEDELCA S.A. E.S.P. responsables del impuesto de industria y comercio en el municipio de Caloto por la “venta del servicio público domiciliario de energía eléctrica a usuarios finales” ubicados dentro de su jurisdicción. 10 Entidad que ha destacado la independencia de actividades realizadas por las empresas de servicios públicos de energía eléctrica, lo que permite gravar cada una de las actividades independientes que realicen –v.gr., la industrial de generación y la de comercialización, como sucede en el caso concreto-. 11 Por divergencias en la identificación de la actora a partir de los NIT relacionados en la demanda. 12 Por la no interposición oportuna del recurso de reconsideración procedente lo que, en su sentir, evidenciaba el no agotamiento de la vía gubernativa.

13 La primera de las excepciones se resolvió el 9 de mayo de 2017 –fls.331-338, cuad. 2- . La segunda excepción se resolvió el 4 de marzo de 2015 al considerar, en sede reposición, que el recurso de reconsideración sí se presentó oportunamente; determinación confirmada por el Consejo de Estado en providencia del 13 de octubre de 2016 al señalar que si bien el recurso de reposición no era el procedente, lo cierto es que en el caso concreto se hizo “persiguiendo un fin SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad parcial de los actos demandados, porque no se configuró el hecho generador del impuesto de avisos y tableros para las vigencias 2006 a 2009, pero sí se realizó la actividad de comercialización de energía eléctrica en los mismos periodos. Para lo primero señaló que el hecho generador del impuesto de avisos y tableros es la colocación efectiva de avisos, vallas o tableros en el espacio público por parte del sujeto activo; supuesto que no se acreditó dentro del proceso. Para lo segundo, luego de citar las pautas jurisprudenciales establecidas para el impuesto de industria y comercio en casos de generación de energía eléctrica, concluyó que Emgesa S.A. E.S.P. no comercializó energía de la que generó, pues se demostró que compró energía en el mercado mayorista o en bolsa o en contratos para atender la demanda de sus usuarios finales en el municipio de Caloto14.

Por eso, Emgesa S.A. E.S.P. era sujeto pasivo del ICA en la modalidad de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, ya que, para el periodo de discusión, transportó energía desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio de los usuarios finales, de conformidad con lo previsto en el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994. Esa decisión tuvo un salvamento de voto, según el cual Emgesa S.A. E.S.P. comercializó energía que generó, por lo que no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio demandado ya que dentro de su jurisdicción no se ubicaba ninguna de las plantas de generación de energía eléctrica. Además, no se demostró que la energía suministrada fuera proveniente de “compras de energías hechas a otras empresas, generadoras o comercializadoras, con la finalidad de atender las necesidades o consumos de sus clientes en dicho municipio [se refiere a Caloto]”. Conclusión reforzada, de un lado, porque el registro de fronteras comerciales en el municipio de Caloto como comercializador no demostraba la comercialización de energía no generada por la entidad: se trataba del cumplimiento de una obligación que no evidenciaba la compra de energía a otras empresas generadoras o comercializadoras para su entrega posterior a los usuarios en un municipio determinado. Y, del otro, porque, según lo señalado por XM, “no es posible determinar, si EMGESA SA ESP compra energía en la Bolsa de Energía o en Contratos de Largo Plazo para venderla específicamente a usuarios finales ubicados en el municipio de Caloto”

Por demás, la conclusión del Tribunal desconoció que la actividad de Emgesa no estaba gravada como comercialización en el municipio de Caloto, según lo anotó el Consejo de Estado en providencia del año 2015 al resolver una disputa por los mismos hechos, pero por las vigencias 2003 a 2005. constitucionalmente legítimo … y garantizando los derechos fundamentales del municipio demandado” –fls. 282-288 y 310-314, cuad. 2-. 14 “… el solo hecho de vender energía a usuarios no regulados por parte de las generadoras, no la encuadra en la actividad de generación, porque justamente debe verificarse que no se trate de energía comprada a otra comercializadora, situación que en este proceso se descarta con la renombrada prueba practicada por XM”. Fl. 462 vto., cuad. 4. RECURSO DE APELACIÓN Emgesa S.A. E.S.P. apeló la decisión anterior, porque no realizó actividad comercial dentro del municipio de Caloto. En su sentir, dentro del proceso no se demostró que comercializara energía no generada por ella. Primero, porque lo comercializado en el municipio de Caloto no excedió los kilovatios producidos/generados. Segundo, porque “la venta de la producción de [la entidad] en todas sus plantas del país [no] excluye las ventas para atender los contratos dirigidos a usuarios no regulados ubicados en Caloto”. Tercero, porque el municipio demandado no demostró que la accionante “hubiese comprado energía a terceros para revenderla a sus clientes en Caloto”. Cuarto, porque el registro de fronteras comerciales correspondía al cumplimiento de un

deber legal y no demostraba la comercialización de energía no generada por la entidad. Además, la entidad no prestó el servicio público domiciliario de energía eléctrica en el municipio demandado. No se encontraba habilitada para el efecto, según su objeto social. No transportó energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio de usuarios finales. Y, no medía, ni controlaba la energía distribuida a usuarios finales por agentes distribuidores. De ahí que la actividad dentro del municipio demandado correspondiera a la industrial de generación de energía eléctrica que, como tal, no daba lugar a la causación del tributo en ese ente territorial, porque dentro de su jurisdicción no se encontraba localizada ninguna planta de generación de energía eléctrica de propiedad de Emgesa S.A. E.S.P. En apoyo de esta posición relacionó diferentes pronunciamientos que, a su juicio, resultan aplicables al caso y sustentan la nulidad de los actos acusados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Solo Emgesa S.A. ES.P. intervino en esta etapa procesal y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

CONSIDERACIONES

1. Delimitación del pronunciamiento De conformidad con el contenido del recurso de apelación, le corresponde a esta Sala determinar si Emgesa S.A. E.S.P. debe cancelar al municipio de Caloto el impuesto de industria y comercio por los años 2006, 2007, 2008 y 2009, con ocasión de las ventas que realizó a usuarios finales ubicados en jurisdicción del

ente territorial. Para el municipio accionado y para el juez de primera instancia la hoy accionante sí es sujeto activo del impuesto de industria y comercio, pues prestó el servicio público domiciliario de energía eléctrica. Por eso, el impuesto a cargo se liquida de conformidad Por su parte, la recurrente considera que no es sujeto activo de ese tributo en el municipio demandado, pues su actividad fue la de generación de energía eléctrica, que incluye la comercialización de lo producido y que se grava en los lugares en los que se encuentran ubicadas las obras de generación de energía eléctrica. Luego, como en el municipio de Caloto no se encuentra localizado ningún activo de generación y dentro del proceso tampoco se demostró la comercialización de energía diferente a la generada por la entidad, mal podrían gravarse sus ingresos. Para resolver la cuestión se procederá con la relación de la tesis vigente sobre la materia y, posteriormente, se examinará el caso concreto a la luz de la misma.

2. Impuesto de Industria y Comercio en la actividad industrial de generación de energía eléctrica. Reiteración Jurisprudencial. 2.1. El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 estableció las reglas conforme las cuales se causa el impuesto de industria y comercio frente a las diferentes actividades o servicios que pueden ser desarrollados por una empresa de servicios públicos, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994.

Ello explica el porqué en el primer inciso del artículo en mención se hace referencia a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y en los demás numerales se regulan las actividades complementarias de (i) generación, (ii)

transmisión y conexión y (iii) compraventa de energía por empresas no generadoras. Dispone el artículo 51 de la Ley 383 lo siguiente: ARTICULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las s