CE-SECCION CUARTA-19001-23-33-000-2013-00010-01(21310)-2015

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a otra / LUGAR DE CAUSACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA VENTA DE ENERGIA NO GENERADA – Es el lugar donde se encuentren las plantas generadoras De conformidad con el artículo 14.20 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley””. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos y dentro de ellos se encuentra el de energía. (…) La misma Ley 142 de 1994 define en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)» (Negrillas fuera de texto). Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales

y fija para el caso del impuesto de industria y comercio (…) [E]l artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos, por ello hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. En oportunidades anteriores la Sala había precisado que la regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica, cuando señala que “continuará gravada”, es decir, que sólo indicaba la forma en que se debía gravar esa actividad industrial específica, sin que ello implicara que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estén, pues el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 regula el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2º) y la compraventa (numeral 3º).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.20 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.21 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181

NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la

comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez NORMA INTERPRETATIVA – Es el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 sobre la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR LAS EMPRESAS NO GENERADORAS – Era el supuesto previsto en la Ley 383 de 1997 para gravarlas con el impuesto de industria y comercio siempre que los destinatarios no fueran usuarios finales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA – Se rige por lo previsto en la Ley 1607 de 2012 y se entiende que en este caso hace parte de la actividad industrial El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Conforme a lo establecido en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica. La disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La Corte Constitucional fue enfática en reconocer que en el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las

generadoras, pues como lo había precisado esta Sala en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, en esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. La comercialización de energía por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. En la sentencia trascrita, la Corte Constitucional se ocupó de analizar tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas, precisó, por ser la que interesa al caso concreto, la que se refiere a la venta de energía a través de contratos bilaterales con usuarios no regulados. Para la Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que: i) se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el Legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en consecuencia, ii) se aplica lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa

generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia de la C-587 de 2014 imponen a esta Sección la necesidad de realizar un análisis distinto del que había hecho en asuntos como el debatido en el presente caso, pues corresponde dar aplicación a la voluntad del legislador en cuanto al tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, teniendo en cuenta los lineamientos y condicionamientos efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia citada, para entender que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como norma interpretativa se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287.3 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / RESOLUCIÓN 054 DE 1994 - ARTÍCULO 1 (CREG) / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE

RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7

VENTA DE ENERGIA ELECTRICA A USUARIOS NO REGULADOS – Es una de las formas en que las empresas generadoras comercializan la energía / COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está gravada conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 al no estar demostrado que no fue producida por el propio contribuyente / ACTIVIDAD INDUSTRIAL POR COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se presenta respecto a la comercialización de energía generada y tributa donde están ubicadas las plantas de generación / IMPUESTO DE

AVISOS Y TABLEROS – Improcedencia / SOBRETASA BOMBERIL –

Improcedencia [A]nalizadas en conjunto las pruebas, la Sala no encuentra desvirtuado en el proceso que la energía vendida por EMGESA en el municipio demandado provenga de energía generada en sus propias plantas de generación. Por consiguiente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por EMGESA en la jurisdicción del municipio de Guachené, encuadra como una actividad de comercialización de energía generada y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía comercializada por la demandante, sólo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en

el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Entonces, la Sala concluye que la demandante no estaba obligada a declarar en el municipio demandado el impuesto de industria y comercio por los años gravables discutidos, por cuanto la venta de energía realizada, en dicho período, corresponde a una etapa de su actividad industrial como generadora de energía y, por ende, solo está obligada a tributar en los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, esto es, en donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras. (…) La Sala observa que tampoco procede el impuesto de avisos y tableros, toda vez que no se demostró que la demandante hubiera instalado avisos. Además, el argumento del ente municipal para liquidar este tributo se fundó en que era procedente por el solo hecho de que la actora ejerciera una actividad comercial en el municipio, lo cual fue desvirtuado por esta Sala. Lo anterior se hace extensivo a la sobretasa bomberil prevista en el artículo 2º de la Ley 322 de 1996 y establecida en el Acuerdo 010 de 2008.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 322 DE 1996 - ARTÍCULO 2 / ACUERDO 010 DE 2008 (MUNICIPIO DE GUACHENÉ)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00010-01(21310)

Actor: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE GUACHENÉ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida en la audiencia inicial del 11 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo dispuso: «PRIMERO: Declarar la nulidad del artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución 074 de 12 de octubre de 2012, proferida por el municipio de Guachené, Cauca, según lo expuesto.

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del artículo tercero de la parte resolutiva de la Resolución 074 de 12 de octubre de 2012, proferida por el municipio de Guachené, Cauca, según lo expuesto, en la parte que estipula: “Liquidar e imponer el impuesto ICA correspondiente acorde a los valores determinado y la tarifa municipal establecida en el Acuerdo Municipal. De igual forma se liquidará el impuesto complementario de avisos y tableros equivalente al 15% del valor del impuesto ICA liquidado (art. 37 Ley 14 de 1983)”.

TERCERO: Declarar la nulidad del artículo cuarto de la parte resolutiva de la Resolución 074 de 12 de octubre de 2012, proferida por el municipio de Guachené, Cauca, según lo expuesto.

CUARTO: Declarar la nulidad parcial del artículo quinto de la parte resolutiva

de la Resolución 074 de 12 de octubre de 2012, proferida por el municipio de Guachené, según lo expuesto, en cuanto dispone: “…totalizando un gran valor a pagar por parte de EMGESA S.A.E.S.P., y a favor de la Tesorería Municipal de Guachené, en cuantía QUINIENTOS SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS MCT (507.635.651.oo)…” QUINTO: Declarar la nulidad del anexo 001 que hace parte integrante de la Resolución 074 del 12 de octubre de 2012, proferida por el municipio de Guachené, Cauca, según lo expuesto, salvo lo relacionado con el cálculo del ICA para el año 2011.

SEXTO: Declarar la nulidad de los artículos primero y segundo de la parte resolutiva de la Resolución 0096 de 14 de diciembre de 2012, proferida por el municipio de Guachené, Cauca, según lo expuesto.

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Sin condena en costas, según lo expuesto».

ANTECEDENTES El 30 de agosto de 2012, la Tesorería Municipal de Guachené (Cauca), expidió el emplazamiento para declarar N° 048, mediante el cual invitó a EMGESA a presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio y del complementario de avisos y tableros correspondientes a los años gravables 2007 a 20111. Previa respuesta al emplazamiento para declarar2, la Administración Municipal

expidió la Resolución 074 del 12 de octubre de 2012, mediante la cual practicó liquidación oficial de aforo del impuesto de industria y comercio y el de avisos y tableros por los años gravables 2007 a 2011, por la «actividad comercial» de venta de energía a varios usuarios finales (empresas) dentro de la jurisdicción del municipio, impuso a la contribuyente sanción por no declarar y liquidó los intereses moratorios, para un total a pagar de $507.635.6513. EMGESA presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial4, que fue decidido en la Resolución 096 del 14 de diciembre de 2012, que confirmó la liquidación5. DEMANDA EMGESA S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo y de la Resolución que decidió el recurso de reconsideración, expedidas por la Tesorería Municipal de Guachené. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que la actora «no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio ante el municipio de Guachené y por consiguiente no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación formal de declarar, ni con la sustancial del pago del tributo por las vigencias 2007 a 2011 inclusive». La demandante invocó como normas violadas las siguientes: 1 Fls. 42 a 43 c.p. 1 2 Fls. 37 a 41 c.p. 1 3 Fls. 31 a 36 c.p. 1

4 Fls. 16 a 30 c.p. 1 5 Fls. 47 a 59 c.p. 1 - Artículo 363 de la Constitución - Artículos 34, 35 y 37 de la Ley 14 de 1983 - Artículo 7º de la Ley 56 de 1981 - Artículos 197, 198 y 200 del Decreto 1333 de 1986 - Artículos 51 y 66 de la Ley 383 de 1997 - Artículo 59 de la Ley 788 de 2002 - Artículo 643 del Estatuto Tributario Nacional - Artículo 2º de la Ley 322 de 1996 - Artículos 51 y 214 del Acuerdo 010 de 2008 (Estatuto de Rentas Municipales de Guachené) Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos demandados son nulos porque liquidan el tributo sobre una actividad inexistente y desconocen la actividad de generadora de EMGESA. Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 7º de la Ley 56 de 1981, 34 y 35 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 383 de 1997, explica que el impuesto de industria y comercio recae sobre la realización de la actividad industrial, que en este caso es la generación de energía eléctrica y ampara los ingresos obtenidos por dicha actividad. Agregó que es indiferente el lugar de cumplimiento o ejecución material de las obligaciones contraídas por el generador de energía, pues este deberá pagar el impuesto en el lugar donde se encuentran las plantas de generación de energía, independientemente del lugar donde se encuentran los clientes. Con base en jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, afirmó

que no cabe duda alguna sobre la imposibilidad de la doble tributación de ingresos originados en la comercialización de la producción de los industriales. Indicó que en el caso de la generación de energía, el industrial declara y paga el impuesto en los municipios donde tiene las obras de generación de energía de acuerdo con el régimen especial del artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Precisó que EMGESA no cuenta con activos de energía eléctrica en jurisdicción del municipio de Guachené, por tanto, no hay lugar a pagar el impuesto en el ente territorial. Agregó que la demandante, por disposición tributaria especial contenida en la Ley 383 de 1997, no califica como comercializadora, lo que se prueba con el certificado de existencia y representación legal donde se detalla el objeto social. Explicó que EMGESA comercializa su energía producida a través de la Bolsa de Energía y entrega a través del Sistema Interconectado Nacional, actividad que no puede ser gravada simultáneamente en el municipio demandado por una supuesta actividad comercial adicional inexistente. Expuso que aún bajo el supuesto erróneo de que la demandante realizara una actividad de comercialización de energía por la compra de faltantes requeridos por el contratista, esta actividad se entiende realizada en la jurisdicción del municipio donde esa energía es adquirida y dicha transacción no ha tenido lugar en jurisdicción del municipio de Guachené. Los actos demandados son nulos al pretender liquidar el impuesto de avisos y tableros, sin que se haya configurado su hecho generador. Alegó que la obligación tributaria propia de este impuesto complementario surge en cabeza de los responsables del impuesto de industria y comercio, siempre y cuando se

produzca el hecho generador de este impuesto. Dado que EMGESA no ha realizado el hecho generador del impuesto de industria y comercio en el municipio demandado, no hay lugar a liquidar y pagar el complementario de avisos y tableros, como lo hacen erróneamente los actos acusados. La Liquidación Oficial de Aforo aplica retroactivamente la tarifa de la actividad supuestamente gravada. Precisó que en la liquidación oficial, la demandada aplicó retroactivamente la tarifa del 10%o prevista para las “demás actividades comerciales”, la cual fue establecida por el Concejo Municipal del Acuerdo 027 del 29 de diciembre de 2010, toda vez que esta norma es posterior a la causación del impuesto cuyo cobro se pretende en el acto impugnado. Indicó que para las vigencias 2007 a 2011 la normativa aplicable era el Acuerdo 010 del 2008 que preveía una tarifa del 8%o, en esas condiciones, el ente demandado viola el principio de irretroactividad consagrado en los artículos 338 y 363 de la Constitución. Los actos demandados son nulos por liquidar la sobretasa bomberil establecida en la Ley 322 de 1996. Señaló que el artículo 2º de la Ley 32 de 1996 autorizó a los municipios a establecer sobretasas a los impuestos locales para sufragar los gastos requeridos para el sostenimiento del cuerpo de bomberos, pero dicha sobretasa está a cargo de los obligados al pago del impuesto de industria y comercio, en consecuencia, la actora al no realizar ninguna actividad gravada en el municipio de Guachené, debe concluirse que no

es responsable de dicha sobretasa. Agregó que la tarifa aplicada para calcular la sobretasa no era la vigente para los años objeto de liquidación. Los actos demandados son nulos porque imponen sanción por no declarar a quien no se encuentra obligado a cumplir con este deber formal. Resaltó que es evidente que la sanción por no declarar tiene como presupuesto necesario el hecho de que un sujeto obligado a presentar una declaración tributaria, no lo haya hecho dentro de los plazos fijados. Indicó que, en este caso, no es posible imponer esta sanción si la actora no está sujeta al impuesto. Explicó que el ente demandado liquidó la sanción por no declarar con desconocimiento de las propias normas locales, toda vez que toma los intereses de mora como base para calcular la sanción. OPOSICIÓN El municipio de Guachené se opuso a las pretensiones de la demanda, así: Explicó que la Tesorería Municipal, en ejercicio de sus funciones, encontró que EMGESA efectúa las ventas del servicio público domiciliario de energía eléctrica a los usuarios finales dentro del municipio, razón por la cual se envió emplazamiento para declarar y se practicó la respectiva liquidación de aforo, en la que se determina el impuesto a cargo, la sobretasa bomberil, el anticipo del ICA y los intereses moratorios. Hizo referencia a varios pronunciamientos del Tribunal Administrativo del Cauca y del Consejo de Estado, para concluir que le asiste razón a la demandada para considerar a EMGESA sujeto pasivo del ICA como comercializador del servicio público de energía eléctrica, en aplicación del artículo 51 inciso primero de la Ley

383 de 1997. En cuanto a la imposición del impuesto de avisos y tableros señaló que es un tributo complementario y su hecho generador es «la presencia del ICA en la práctica de cualquiera de las modalidades que dan origen al impuesto de industria y comercio», por tanto, su hecho generador no se sujeta a que la empresa tenga o no establecimiento comercial en el municipio, ni avisos colocados o a la vista pública. Agregó que la sobretasa bomberil también tiene la naturaleza de complementaria del impuesto y su existencia parte de la sujeción al tributo. Sostuvo que la sanción por no declarar es procedente, toda vez que la actora realiza el hecho generador de la obligación tributaria aforada. Finalmente, propuso como excepción la de inepta demanda, porque los actos demandados están en etapa de cobro administrativo. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad parcial de los actos acusados, por las siguientes razones. Con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, el a quo estimó que la demandante tiene la doble condición de agente generador y comercializador de energía eléctrica y que atiende a usuarios finales industriales en el municipio de Guachené, según respuesta rendida por XM S.A. E.S.P., Compañía de Expertos en Mercados, razón por la cual, la actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el ente demandado como comercializador de energía eléctrica y, por ende, los actos demandados se ajustan a derecho toda vez que fueron expedidos en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

En cuanto al impuesto de avisos y tableros el Tribunal explicó que el hecho que EMGESA deba pagar impuesto de industria y comercio en el municipio demandado, no significa necesariamente que es sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros. Indicó que en el caso, no existe prueba que EMGESA haga uso del espacio público con fines de promoción de su actividad, en consecuencia los actos demandados no podían determinar el tributo. En relación con la tarifa aplicada para liquidar el impuesto de industria y comercio, precisó el a quo que resulta irrebatible que la liquidación de aforo transgredió parcialmente el principio de irretroactividad, toda vez que aplicó a los periodos gravables de los años 2007 a 2010 una tarifa que fue establecida por el Acuerdo Municipal 027 de 2010, que solo regía desde el 29 de diciembre de 2010, en adelante. Aclaró que no hubo transgresión por la aplicación de dicha tarifa para el año 2011, periodo para el cual ya estaba vigente el mencionado acuerdo. En relación con la sobretasa bomberil, el Tribunal precisó que el cargo no está llamado a prosperar, porque EMGESA si es sujeto pasivo del ICA, en consecuencia, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 322 de 1996 y los artículos 161 a 166 del Acuerdo 010 de 2008, está obligada a pagar dicha sobretasa. En relación con la sanción por no declarar el a quo acogió el planteamiento de la demandante, en cuanto a que el ente demandado calculó la sanción por un valor mayor al 100% del impuesto aforado, en contravía de lo señalado en el artículo 214

del Acuerdo 10 de 2008 del Municipio de Guachené, por tanto, el Tribunal recalculó la sanción para cada uno de los años aforados. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas por cuanto la demanda prosperó parcialmente, con fundamento en el numeral 6º del artículo 392 CPC. RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal que anuló parcialmente los actos acusados, en cuanto al impuesto de avisos y tableros y la sanción por no declarar. En relación con el impuesto de avisos y tableros reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y frente a la sanción por no declarar sostuvo que el Tribunal debió, en lugar de declarar la nulidad de la imposición de la sanción, proceder a efectuar su reliquidación, ya que no existía discusión sobre su imposición. La demandante interpuso recurso de apelación en lo desfavorable contra la sentencia proferida por el Tribunal, con fundamento en lo siguiente: Explicó que el Tribunal incurrió en una grave violación del ordenamiento jurídico al considerar que la demandante sería sujeta del impuesto de industria y comercio en el municipio demandado, por una supuesta actividad de comercialización de energía que en realidad nunca ocurre, pues EMGESA, en su condición de generadora no realiza actividad comercial sino industrial y está cobijada por el régimen de la Ley 56 de 1981, que señala que la actividad de generación está gravada únicamente en los municipios donde la empresa cuente con planta de generación, sin que la demandante tenga plantas en el ente demandado.

Con fundamento en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 y la Resolución 10 de 1993 de la CREG, la demandante señaló que el comercializador de energía eléctrica es un agente totalmente distinto al generador, porque tiene como actividad principal la compra y venta de energía, pero EMGESA lo que realiza es la generación y potencia de energía para ser vendida a terceros, como es obvio. Sostuvo que la tesis del fallo apelado implicaría una doble tributación para la demandante, al escindir dos actividades que se encuentran en la cadena de la actividad de generación, la cual es industrial y, por ende, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en cuanto a que no puede predicarse que una actividad es comercial cuando ha sido considerada por la ley como industrial. Reiteró lo expuesto en la demanda en cuanto a que no es posible aplicar a generación lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, porque esta actividad se rige por una normativa especial que es la contenida en la Ley 56 de 1981. Igualmente insistió en que al no ser responsable del impuesto de industria y comercio tampoco es sujeto pasivo del impuesto complementario de avisos y tableros. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró en síntesis los argumentos expuestos en la apelación e hizo especial énfasis en las recientes sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en las que en casos similares y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y a la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, ha concluido que la comercialización de energía eléctrica de las empresas generadoras continúa gravada de acuerdo con lo

dispuesto en la Ley 56 de 1981, esto es, a tributar en el municipio donde tienen sus plantas de generación. La demandada insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA [mod. por el art. 623 del CGP], la Magistrada Ponente, por auto del 30 de julio de 2015, prescindió de la audiencia de alegaciones por considerarla innecesaria y ordenó a las partes presentar los alegatos de conclusión por escrito. Precluida esta etapa procesal, la Sala procede a dictar sentencia. En los términos de los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar si la demandante realizó actividades comerciales en el municipio de Guachené, por los años gravables 2007 a 2011 y, por ende, estaba obligada a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio correspondiente. Para resolver el asunto, la Sala se remitirá, en lo pertinente, a las consideraciones expuestas en la sentencia del 16 de julio de 2015, Exp. 20013, por tratarse de un asunto similar. Normativa aplicable a las empresas generadoras de energía en relación con el impuesto de industria y comercio. En primer término, la Sala considera necesario ubicar el régimen legal que regula la actividad de las empresas que generan y suministran energía eléctrica, para poder determinar si, las empresas generadoras y comercializadoras de energía eléctrica que la suministran a un usuario final deben tributar solo como empresas generadoras de acuerdo con la Ley 56 de 1981 o si deben hacerlo conforme con

el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. De conformidad con el artículo 14.20 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley””. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos y dentro de ellos se encuentra el de energía. Según la citada ley, el servicio público domiciliario de energía eléctrica [14.25] se define así: Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión. (Negrillas fuera de texto). La misma Ley 142 de 1994 define en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o