CE-SECCION CUARTA-19001-23-33-000-2013-00248-01(22671)-2019

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00248-01(22671)

Demandante: AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A.

DEDUCCIÓN ESPECIAL DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR INVERSIÓN

EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS– Normativa / ACTIVO FIJO

REAL PRODUCTIVO – Definición / DEDUCCIÓN ESPECIAL DEL IMPUESTO

SOBRE LA RENTA POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES

PRODUCTIVOS – Oportunidad / DEDUCCIÓN ESPECIAL DEL IMPUESTO

SOBRE LA RENTA POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES

PRODUCTIVOS ADQUIRIDOS MEDIANTE CONTRATOS DE LEASING –

Oportunidad / CONTRATOS DE LEASING FINANCIERO – Tratamiento

tributario / DEDUCCIÓN ESPECIAL DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR

INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS ADQUIRIDOS MEDIANTE CONTRATOS DE LEASING FINANCIERO – Oportunidad. A partir del momento en que los bienes adquiridos mediante leasing financiero ingresan al patrimonio del arrendatario, esto es, al inicio del contrato, debe entenderse realizada la inversión / IMPROCEDENCIA DE LA MODIFICACIÓN OFICIAL DE LA DECLARACIÓN DE RENTA RESPETO A LA DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS MEDIANTE LEASING FINANCIERO – Configuración / ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Requisitos. Para que se considere como tal debe cumplir las exigencias del artículo 60 del E.T. / BIENES PRODUCTIVOS – Noción. Son aquellos que tienen una relación directa y permanente lo producido y los

bienes empleados para ello / ACTIVIDAD ECONÓMICA EN ZONA FRANCA – Requisitos legales de operación / DEDUCCIÓN ESPECIAL DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR INVERSIÓN EN INFRAESTRUCTURA – Procedencia El artículo 158-3 del ET establece que los contribuyentes del impuesto sobre la renta –personas naturales o jurídicas-, podrán deducir el valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1º de enero de 2004. El porcentaje de la deducción era del 30% para los años gravables de 2004 a 2006 y del 40% a partir del 1 de enero de 2007. Con la Ley 1430 de 2010 se prohibió hacer uso de esta deducción a partir del año gravable

2011. El artículo 158-3 del ET fue reglamentado por el Decreto 1766 del 2004, norma que, en su artículo 2 señaló que los activos fijos reales productivos son “los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente”. Respecto a la oportunidad de la deducción, determinó que se “deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien” [art. 3]. Por su parte, el artículo 4 del Decreto 1766 de 2004 dispone que

“cuando la inversión en activos fijos reales productivos se efectúe mediante el sistema de leasing, en todos los casos se deberá ejercer la opción irrevocable de compra. El arrendatario podrá deducir de la renta del período en el cual se suscribe el contrato el treinta por ciento (30%) del costo del activo fijo real productivo objeto del contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 del presente decreto.[…]·” (…) Al analizar la legalidad de algunos apartes del artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, la Sección, además de hacer la distinción entre el leasing operativo y el leasing financiero, estableció que a los contratos de leasing financiero debe darse el tratamiento tributario y contable del artículo 127-1 numeral 2 literal a) del Estatuto Tributario y señaló que ese tratamiento es compatible con la deducción especial del artículo 158-3 de la misma normativa. Así pues, al regular la deducción especial por inversión en activos fijos, el artículo 158-3 del Estatuto Tributario se refiere al leasing financiero y no al operativo, lo que implica que desde el inicio del contrato de leasing el bien hace parte del 1

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00248-01(22671) Demandante: AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A. patrimonio del patrimonio del arrendatario para fines contables y tributario, pues, de lo contrario, no sería una inversión sino un gasto. (…) Como quedó demostrado, en el presente asunto el contrato de leasing financiero fue suscrito por la actora en el año gravable 2007. En consecuencia, la demandante podía

solicitar la deducción por inversión en activos fijos reales productivos en la declaración de renta de dicho periodo gravable, pues el artículo 4 del Decreto 1766 de 2004 le otorga esa facultad. No obstante, el contrato inició en el año gravable 2009, por lo que es en ese año cuando se entiende que la inversión se realizó ya que es al inicio del contrato cuando los bienes se deben registrar en el patrimonio del contribuyente, de acuerdo con el artículo 127-1 numeral 2 literal a) del E.T. Por consiguiente, la actora podía solicitar la deducción especial en la declaración de renta del periodo gravable 2009, pues era el periodo en el cual se realizó la inversión. Ello, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1766 de

2004. En el mismo orden de ideas, no asiste razón a la DIAN al rechazar la deducción especial porque debió solicitarse en la declaración de renta del periodo en el cual fue suscrito el contrato de leasing (2007), pues, conforme con lo precisado, el artículo 4 del Decreto 1766 de 2004 no establece de manera imperativa esa obligación y, se insiste, fue en el año 2009 cuando la inversión se realizó. (…) Por las razones expuestas, no procedía la modificación oficial de la declaración de renta del año gravable 2009, respeto a la deducción por inversión en activos fijos mediante leasing financiero. (…) Al pronunciarse sobre la legalidad del Decreto 1766 del 2004, en reiterados pronunciamientos esta Sección dio alcance al concepto de «activos fijos reales productivos» y, en ese sentido,

puntualizó que no cualquier bien daba lugar a la deducción especial, sino solo aquellos que reunieran las siguientes condiciones: (i) que se trate de activos fijos, en los términos del artículo 60 ibidem; (ii) que los mismos sean bienes tangibles o corporales, de conformidad con el artículo 653 del Código Civil; (iii) que dichos bienes entren a formar parte del patrimonio del contribuyente; (iv) que participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del sujeto pasivo; y (v) que se deprecien o amorticen fiscalmente. En particular, sobre el cuarto requisito para la procedencia de la deducción especial, que es el que interesa en este caso, la Sección Cuarta ha indicado que entre «lo producido y los bienes empleados para ello, debe existir una relación directa y permanente, de suerte que sean indispensables para su ejecución [de la actividad productora de renta]. Es decir, que el elemento determinante de la prerrogativa fiscal consiste en que el activo fijo real se involucre directamente en el proceso productivo para generar ingresos, de tal manera que el mismo ostente la calidad de bien «productivo». La actividad económica de la actora es “el desarrollo de la actividad agroindustrial de bienes y servicios en zona franca para el procesamiento de toda clase de derivados de la caña de azúcar y elaboración de mezclas alimenticias, así como la prestación de los servicios de maquilla logística, transporte, manipulación, distribución, empaque, reempaque, envase, etiquetado y clasificación de los productos obtenidos en la zona franca y de aquellos que ingresen a la zona franca.”(…) Advierte la Sala que la inversión hecha por la

demandante se orientó a adecuar áreas administrativas como la portería, la oficina de la DIAN y la oficina del operador, lo cual, según explica la parte actora, fue necesario a fin de cumplir con los requisitos legales previstos para operar como zona franca. El Decreto 4051 de 2007 en su artículo 4, incluyó como un requisito para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente, que el área que se solicite declarar como zona franca debe “tener las condiciones necesarias para ser dotada de infraestructura para las actividades industriales, comerciales o de servicios a desarrollar. (…) En el caso concreto, este requisito se encuentra cumplido ya que es la misma normativa, en este caso, el artículo 4 del Decreto 4051 de 2007, la que exige que el área declarada como zona franca esté 2

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00248-01(22671) Demandante: AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A. dotada de la infraestructura requerida para el desarrollo de las actividades industriales, comerciales o de servicio a su cargo. Al respecto, la demandante tiene como actividad económica principal la elaboración y refinación de azúcar en zona franca, por lo que es necesario que cuente, para el efecto, con una infraestructura apropiada que permita el desarrollo de la actividad industrial y de servicios, según las exigencias previstas en el Decreto 4051 de 2007 para poder mantener la calidad de zona franca permanente. En ese orden, es deducible el valor declarado por la demandante por concepto de inversión en infraestructura de la empresa ($169.148.000) ya que participan de manera directa y permanente en

la actividad productora de renta de la actora. Por lo expuesto, la Sala considera que las erogaciones enunciadas son deducibles del impuesto de renta de la demandante, año gravable 2009 y en ese sentido se revoca la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 127-1 NUMERAL 2

LITERAL A / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 158-3 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORIA: Sobre la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos se citan las del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 26 de abril de 2007, Exp. 11001-03-27-000-2004-00100-00(15153), C.P. María Inés Ortiz

Barbosa SANCIÓN POR INEXACTITUD – Improcedencia Lo expuesto frente a la procedencia de las deducciones por inversión en activos fijos reales productivos torna improcedente la sanción por inexactitud. CONDENA EN COSTASImprocedencia. Falta de prueba de su causación Se niega la condena en costas en ambas instancias, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas

reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CGP) –

ARTÍCULO 361

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00248-01(22671) 3

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00248-01(22671)

Demandante: AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A.

Actor: AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 10 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de

Revisión Nº 172412012000022 de 28 de diciembre de 2012, en lo atinente a la deducción respecto de la adquisición de activos fijos reales productivos mediante el sistema de leasing financiero Nº.81865, y la sanción por inexactitud en este aspecto. SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE la firmeza de la declaración de renta presentada por AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA por el año gravable 2009, respecto a la deducción efectuada por la adquisición de activos fijos reales productivos mediante el sistema de leasing financiero Nº 81865. TERCERO. Ordénase a la DIAN reliquidar la sanción por inexactitud, teniendo en cuenta las disposiciones del literal anterior.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin costas en esta instancia […]” ANTECEDENTES El 23 de abril de 2010, AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A. presentó declaración de renta por la vigencia fiscal 2009, en la que determinó un saldo a favor de $633.781.000.

Como consecuencia del programa de investigación tributaria denominado DEDUCCIÓN INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS, el 30 de marzo de 2012, la DIAN profirió requerimiento especial Nº 1723820120000032 en el cual propuso modificar la declaración de renta y complementarios presentada por la demandante, en el sentido de disminuir ingresos brutos no operacionales por valor de $5.166.723.000 y rechazar la deducción por inversión en activos fijos por valor de $16.173.504.000. Igualmente propuso sanción por inexactitud con fundamento en

el artículo 647-1 del E.T. Mediante escrito radicado el 13 de julio de 2012 la demandante dio respuesta al requerimiento especial oponiéndose a las glosas formuladas por la Administración. 1 Folios 169-179 del c.p. 2 Folio 263-285 del Expediente administrativo. 4

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00248-01(22671)

Demandante: AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A.

El 28 de diciembre de 2012, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 1724120120000223, en la que, en los términos del requerimiento especial, modificó la declaración privada para rechazar el saldo a favor y determinar un saldo a pagar de $2.007.846.000, así:

CONCEPTO LIQ PRIVADA L.O.R.

INGRESOS BRUTOS OPERACIONALES 63.856.278.000 63.856.278.000

INGRESOS BRUTOS NO OPERACIONALES 6.667.631.000 1.500.909.000

TOTAL INGRESOS BRUTOS 71.386.457.000 66.219.735.000

TOTAL INGRESOS NETOS 69.591.342.000 64.424.620.000

DEDUCCIÓN INVERSIONES EN ACTIVOS FIJOS 16.788.826.000 615.322.000

TOTAL DEDUCCIONES 22.337.521.000 6.164.017.000

O PERDIDA LIQUIDA 16.239.637.000 5.232.855.000

SANCIONES 0 2.641.627.000

SALDO A PAGAR POR IMPUESTO 0 2.007.846.000

TOTAL SALDO A FAVOR 633.781.000 0

La actora prescindió del recurso de reconsideración, con base en el artículo 720 [parágrafo] del E.T. y demandó directamente la liquidación oficial de revisión. DEMANDA AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones4: “1.1.1 De la LIQUIDACIÓN OFICIAL IMPUESTO SOBRE LA RENTAREVISION número 172412012000022 de fecha 28 de diciembre de 2012, proferida por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán, por medio de la cual se le MODIFICA mediante esta Liquidación Oficial la Liquidación privada del contribuyente número 9100008550253 de fecha de abril de 2010 por el impuesto sobre la RENTA del año gravable 2009, investigación que se adelantó dentro del expediente DF 2009 2011 000195. 1.2 Condene en costas al demandado si hay lugar a ellas. 1.3 De conformidad con el parágrafo del artículo 70 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que se atendió en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practicó liquidación oficial, se prescindió del recurso de reconsideración y por lo tanto se acude directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial”. El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 2, 4, 29, 209 y 228 de la Constitución Política de Colombia.

 Artículos 158-3, 647-1, 683 y 730 del Estatuto Tributario.  Artículo 2, 3 y 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).  Artículo 4 del Decreto 1766 de 2004. Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: 3 Folios 7-20 C.P. y fls. 288-301 del Expediente administrativo 4 Folio 21-33 c. p. 5

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00248-01(22671)

Demandante: AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A.

El contribuyente puede tomar la deducción por inversión en activos fijos reales productivos bajo la modalidad de leasing en el año gravable de iniciación del contrato. ($16.004.356.115) La actora declaró deducciones por inversiones en activos fijos por $16.788.826.000 y la DIAN le rechazó deducciones por $16.173.504.000, de los cuales $16.004.356.115 corresponden al 40% de una inversión hecha por el demandante a través de un contrato de leasing. El artículo 158-3 del E.T., reglamentado por el Decreto 1766 de 2004, consagra un beneficio para aquellos que efectúen inversiones en activos fijos reales productivos e incluye las negociaciones que se efectúen a través del leasing financiero con opción irrevocable de compra. Cuando se trata de contratos de leasing financiero con opción irrevocable de compra, el decreto reglamentario, en su artículo 4, dispone que el arrendatario

“podrá” deducir de la renta del período en el cual se suscribe el contrato el 30% (hoy el 40%) del costo del activo fijo real productivo objeto del contrato. Así, la norma permite escoger el período para deducir de la renta el beneficio por inversión en activos reales productivos, cuando se trata de contratos de leasing, pues no utiliza un término imperativo sino facultativo. La sociedad Agroindustrias del Cauca S.A. no tomó la deducción en el año gravable 2007, año de suscripción del contrato, porque aún no contaba con los activos fijos en la empresa. Los bienes entraron a formar parte del patrimonio de la compañía y participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta, a partir del año gravable 2009, año en el cual se tiene derecho a la deducción y no antes. La DIAN se extralimitó en la interpretación de la norma, al rechazar esta deducción tomada en el año en que realmente llegaron los activos a la compañía y pretender que se tome la deducción en el año de suscripción del contrato, por lo que se estructura la nulidad de la liquidación oficial de revisión, por expedición irregular del acto administrativo y desviación de las atribuciones propias de quien la profirió. Es deducible la inversión hecha para adecuar la infraestructura de la empresa ($169.148.000) La DIAN rechazó la deducción por adecuación de infraestructura de las oficinas administrativas, la portería y las oficinas de la DIAN porque, en su criterio, no participan de manera directa y permanente en la actividad de refinación de azúcar. El área administrativa de la compañía, espacio donde se realizaron las inversiones

y mejoras, es necesaria para el cabal cumplimiento de las operaciones diarias de la empresa, por lo que las citadas inversiones participan de la actividad productora de renta de la demandante. Según el Decreto 4095 de 2007, como requisito mínimo para operar, la zona franca debe ser dotada de infraestructura básica para desarrollar actividades industriales comerciales o de servicios. Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 4 de marzo de 2010, expediente Nº 16557, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Además, el rechazo desconoce el artículo 107 del E.T., conforme con el cual son deducibles las expensas necesarias durante el año o periodo gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. 6

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00248-01(22671)

Demandante: AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A.

Inexistencia de causales para aplicar la sanción de inexactitud No se cumplen las causales establecidas por el artículo 647-1 del E.T., por la disminución de pérdidas. La inversión en activos fijos productivos se pudo comprobar en la visita efectuada por la DIAN. Luego no se trata de inexistencia y menos de inexactitud. En el requerimiento especial no se motivó la aplicación de la sanción por inexactitud, lo que de suyo hace anulable ese acto pues la DIAN se limitó a citar la norma mencionada sin explicar cuáles fueron los hechos que motivaron la imposición de la sanción. En evento que se considere que no existe una diferencia de criterio respecto al

derecho aplicable entre la Administración de impuestos y el contribuyente, debe aceptarse que la actuación de la sociedad Agroindustrias del Cauca S.A. se deriva de un “error de apreciación” y no existe un ánimo defraudatorio, hipótesis que según el texto legal también es circunstancia eximente de la sanción. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos5: Los artículos 3 y 4 del Decreto 1766 de 2004, reglamentario del artículo 158-3 del

E. T., establecen que la deducción especial del 30%, por inversión en activos fijos, para el caso de los contratos de leasing con opción irrevocable de compra, debe solicitarse por el arrendatario en el mismo periodo en el cual se haya celebrado el respectivo contrato, independientemente de la fecha de recepción los bienes objeto del mismo.

Si se suscriben contratos de leasing con opción irrevocable de compra sobre activos reales productivos durante el año 2007, es decir, dentro del término de vigencia del beneficio, el arrendatario puede solicitar la deducción en dicho periodo gravable, independientemente de que la recepción de los bienes y el pago de los cánones de arrendamiento tengan lugar posteriormente. El inciso 2 del artículo 5 del Decreto 1766 de 2004 obliga al arrendatario a restituir el beneficio de la deducción especial cuando por cualquier circunstancia no se materialice la opción irrevocable de compra. Respecto al rechazo de la deducción por inversión en infraestructura para la

adecuación de las oficinas administrativas y portería, la DIAN sostuvo que no tiene relación directa con la actividad principal del contribuyente, que es la refinación del azúcar. Que para determinar la procedencia de la deducción prevista en el artículo 158-3 del E.T. se debe verificar el requisito de participación de manera permanente y directa en la actividad productora de renta del contribuyente. Se debe demostrar la estrecha relación de la inversión con los procesos de producción, manufactura, fabricación o comercialización para la obtención del producto o la prestación del 5 Folios 70-87 c. p. 7

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00248-01(22671) Demandante: AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A. servicio. La permanencia se encuentra referida a la utilización constante en los procesos generadores de renta.

Por lo anterior, la demandante incluyó en su declaración de renta del año gravable 2009, deducciones a las que no tenía derecho por dicho periodo. Además, registró ingresos que no correspondían a la vigencia en mención, lo que ocasionó cambios en la pérdida liquida de la declaración de renta del año gravable 2009 y generó la sanción por inexactitud. De acuerdo al artículo 647-1 del E.T, la disminución de las pérdidas fiscales, mediante la liquidación oficial se considera, para efectos de las sanciones tributarias, como un menor saldo a favor y genera la sanción por inexactitud. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 10 de junio de 20166, resolvió i) declarar la nulidad parcial del acto demandado en lo atinente a la

deducción respecto a la adquisición de activos fijos reales productivos mediante el sistema de leasing financiero Nº 81865 y la sanción por inexactitud por ese aspecto; ii) declarar la firmeza de la declaración de renta respecto a la misma deducción y iii) negar las demás pretensiones y la condena en costas. Las razones fueron las siguientes: Debe aceptarse la deducción especial en la adquisición de activos fijos reales productivos mediante el sistema de leasing financiero ($16.004.356.115) Cuando se trata de la deducción por activos fijos reales productivos bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, el artículo 4º del Decreto 1766 de 2 de junio de 2004 no establece que deba reconocerse en el periodo gravable de suscripción del contrato. La norma en mención es potestativa y debe acompasarse con los postulados del artículo 3 del mismo decreto, que fija la regla general, para entender que, a elección del declarante, tal deducción puede realizarse en el año gravable de la inversión, el cual corresponde a la iniciación del contrato. En los casos en que la fecha de suscripción del contrato de leasing financiero sea distinta de la fecha de su iniciación, por encontrarse en periodos gravables diferentes, será potestad del declarante elegir el periodo de la deducción. En el caso concreto, el 18 de septiembre de 2007, Agroindustrias del Cauca S.A. y Leasing Bancolombia suscribieron el contrato de arrendamiento financiero Nº 81865, en el cual se estipuló como fecha de iniciación el 2 de diciembre de 2009,

por lo que la demandante podía escoger el año gravable de la deducción, de conformidad con el Decreto 1766 de 2004 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. No asiste razón a la DIAN al aducir que el año de la deducción corresponde únicamente al de suscripción del contrato, porque la deducción puede efectuarse en el año de iniciación del plazo, que corresponde al año gravable 2009. Debe rechazarse la deducción por inversión en la infraestructura de la empresa ($169.148.000) 6 Folios 169-179 c. p. 8

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00248-01(22671)

Demandante: AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A.

Respecto a las inversiones efectuadas a la infraestructura de la empresa, correspondientes a adecuaciones a las oficinas administrativas, portería y oficinas de la DIAN, no se cumple con la totalidad de los requisitos para que sean deducibles de la renta por el periodo gravable 2009. En efecto, si bien pueden considerarse como activos fijos tangibles y entran a formar parte del patrimonio de la actora, no participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta, quel es la producción y refinación de azúcar. Por lo tanto, tales adecuaciones no son indispensables para el desarrollo de la actividad. Además, las adecuaciones realizadas no tienen la relación de causalidad con la actividad productora de renta y no pueden entenderse como expensas necesarias para que resulte procedente su deducción de conformidad con el artículo 107 del E.T. Sanción por inexactitud La sanción por inexactitud impuesta en la liquidación oficial de revisión es

procedente toda vez que la demandante incluyó una deducción inexistente en su declaración tributaria del año gravable 2009, que consistió en la deducción prevista en el artículo 158-3 del E.T., referente a inversiones en infraestructura no relacionadas con la actividad productora de renta. No condenó en costas dado que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente. RECURSO DE APELACIÓN Agroindustrias del Cauca S.A se opuso parcialmente a la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos7: La deducción por inversión en infraestructura es procedente ya que conforme al Decreto 4095 de 2007, tener condiciones aptas de infraestructura para desarrollar actividades industriales, comerciales o de servicios, es un requisito para operar en zona franca. La actividad productora de renta de una empresa como la actora debe entenderse en sentido amplio y comprende desde la compra e ingreso de las materias primas hasta la salida del producto terminado, es decir, la distribución. Por esa razón, la inversión efectuada por la demandante cumple con la totalidad de los requisitos de la deducción especial, pues forma parte del patrimonio, es un activo fijo, participa de manera directa y permanente en la actividad productora de renta, es susceptible de depreciarse y es un bien real corporal. Igualmente, por ser una exigencia legal, las inversiones para adecuar la infraestructura de la empresa, especialmente las oficinas administrativas y la portería, se convierten en un gasto necesario. Sin las mejoras realizadas no sería posible la entrada de la maquinaria, equipos y demás elementos para la operación de la compañía. La DIAN apeló la sentencia de primera instancia en lo relativo a la procedencia de

la deducción especial por adquisición de activos fijos reales productivos mediante el sistema de leasing financiero, para lo cual expuso lo siguiente: 7 Folios 192-195 c. p. 9

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00248-01(22671)

Demandante: AGROINDUSTRIAS DEL CAUCA S.A.

De acuerdo con el artículo 4 del Decreto 1766 de 2004, el arrendatario puede solicitar la deducción especial en la adquisición de activos fijos reales productivos bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, en el periodo gravable en el cual se suscribe el contrato de leasing. En cuanto al periodo gravable en el cual se tiene derecho a acceder y solicitar la deducción, en el oficio 0900093 de 17 de noviembre de 2011, la DIAN se refirió expresamente a lo estipulado en los artículos 3 y 4 del Decreto 766 de 2004 reglamentario del artículo 158-3 del E.T. y concluyó que “no está en cabeza del intérprete sino en el legislador la facultad de incluir o excluir del beneficio tributario aquellas operaciones de leasing financiero con opción irrevocable de compra, en cuanto se cumplan [o no] todas y cada una de las condiciones fijadas en la ley y de acuerdo con el reglamento”. Por expreso mandato de los artículos 3 y 4 del Decreto 1766 de 2004, reglamentario del artículo 158-3 del E.T. la deducción especial del 30% por inversiones en activos fijos reales productivos, para el caso de leasing con opción irrevocable de compra, debe solicitarse por el arrendatario en el mismo periodo en

el cual se haya celebrado el respectivo contrato, independientemente de la fecha de recepción de los bienes objeto del mismo. Reiteró las razones expresadas en la contestación de la demanda para indicar que se debe mantener la sanción por inexactitud fijada en los actos demandados.

ALEGATOS