CE-SECCIÓN CUARTA-19001-23-33-000-2017-00003-01(24327)

Radicado: 19001-23-33-000-2017-00003-01 (24327) Demandante: Pdeacero Zona Franca S.A.S RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Término para resolverlo / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN NO RESUELTO DENTRO DEL TÉRMINO - Efectos jurídicos. Ocurrencia del Silencio administrativo positivo / NOTIFICACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Alcance de la expresión resolver.

Reiteración de jurisprudencia El término para resolver el recurso de reconsideración y la configuración del silencio administrativo positivo, están regulados por los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, que prevén: «Artículo 732. término para resolver los recursos.- La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma». «Artículo 734. silencio administrativo.- Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará». El artículo 734 del Estatuto Tributario dispone que el recurso de reconsideración se entenderá fallado a favor del contribuyente si transcurrido el término señalado en el artículo 732 ibidem, este no se ha resuelto por la Administración, término de un año contado a partir de la interposición del recurso en debida forma. En tal caso, la

Administración, de oficio o a petición de parte, deberá declarar la ocurrencia del silencio administrativo positivo. Las expresiones resolver y resuelto, utilizadas por los artículos 732 y 734 citados, han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que su alcance corresponde a la decisión debidamente notificada, dentro de la oportunidad legal, pues de lo contrario no puede considerarse resuelto el recurso «como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes, y por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado».

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734

NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Formas. Se deben notificar personalmente o de manera supletoria / NOTIFICACIÓN SUPLETORIA MEDIANTE EDICTO – Evento de procedencia / NOTIFICACIÓN PERSONAL – Término / NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL ARTÍCULO 565 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO – Reiteración de jurisprudencia. De manera reiterada esta Corporación ha precisado que los diez días a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario, tal y como su tenor literal lo indica, se cuentan a partir del día siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio y no desde el desde el día mismo de introducción de la citación / IRREGULARIDAD EN LA NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Configuración / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DEL ACTO QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance. La notificación de este acto

efectuada por edicto fue irregular y, por ende, violatoria del derecho de defensa y del debido proceso / OCURRENCIA DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO POR NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DEL

ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN – Configuración / NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LOS ACTOS DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS Y DE RESOLUCIÓN DE RECURSOS – Reiteración de jurisprudencia. Efectos jurídicos En cuanto a la notificación de los actos que deciden los recursos interpuestos ante la Administración, el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario ordena que se deben notificar personalmente o, de manera supletoria, mediante edicto en el caso en que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere para notificarse personalmente dentro del término de los 10 días 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00003-01 (24327) Demandante: Pdeacero Zona Franca S.A.S siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. De acuerdo con este procedimiento, debe solicitarse la comparecencia del interesado mediante citación, con el fin de que este se presente ante las dependencias de la Administración para notificarse personalmente, «dentro del término de los diez (10) días siguientes» contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. De manera reiterada esta Corporación

ha precisado que los diez días a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario, tal y como su tenor literal lo indica, se cuentan a partir del día siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio y no desde el desde el día mismo de introducción de la citación: «Habida consideración que el artículo 565 del Estatuto Tributario establece que la notificación personal debe practicarse dentro de los 10 días siguientes, contados desde el envío de la citación, y el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal dispone que los términos señalados en días se cuentan hábiles, debe entenderse que dicho plazo empieza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la introducción de correo del aviso citatorio». En el caso en estudio, el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 172412014000014 se radicó el 9 de enero de 2015, y fue decidido a través de la Resolución Nro. 011997 del 4 de diciembre de 2015. Para efectos de notificar personalmente la resolución que desató el recurso, la demandada procedió a citar al contribuyente para que compareciera, verificándose a folio 773 del cuaderno de antecedentes, que en el sello de la entidad aparece como fecha de introducción al correo de la citación, el 09 DIC. 2015, No. de Guía 130002865186 Fecha de Notificación 10-12-2015. Conforme con los antecedentes jurisprudenciales ya referidos, el contribuyente disponía de 10 días para notificarse personalmente de la decisión de la Administración, contados a partir del primer día

hábil siguiente al de la introducción al correo del aviso de citación, para el caso, desde el jueves 10 de diciembre de 2015 hasta el miércoles 23 de diciembre del mismo año. No obstante lo anterior, la demandada procedió a realizar la notificación por edicto antes de terminar dicho plazo, fijando el edicto el 23 de diciembre de 2015 esto es, cuando aún cursaba el último día en que la actora contaba para notificarse personalmente, y se desfijó el 7 de enero de 2016, un día antes de lo debido. Así, la notificación por edicto se surtió de manera anticipada al haberse fijado el 23 de diciembre de 2015, es decir, dentro del término dispuesto para que el contribuyente se notificara personalmente. Al no realizarse la notificación por edicto dentro del plazo dispuesto por el legislador, se encuentra probado que la demandada pretermitió en un día el término legal que tenía el contribuyente para notificarse personalmente, incurriendo en una irregularidad en la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración. Así, la notificación de este acto efectuada por edicto fue irregular y, por ende, violatoria del derecho de defensa y del debido proceso. Por consiguiente, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 734 del E.T., la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante. Por otra parte, la notificación por conducta concluyente, artículo 72

del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, implica que el interesado «revele que conoce el acto o interponga los recursos legales», encontrándose que en el caso concreto, la demandada no argumentó que hubiese operado esta notificación. (…) [C]omo ya lo ha establecido esta corporación, la sola notificación extemporánea de los actos de liquidación de impuestos y de resolución de recursos, da lugar a su nulidad «Todo, con fundamento en la pérdida de competencia temporal de la administración para pronunciarse», por lo que los actos notificados extemporáneamente pueden ser objeto de una solicitud de declaratoria de ocurrencia del silencio administrativo positivo, o bien, ser demandados ante la jurisdicción contenciosa, con fundamento en la causal de nulidad del artículo 730-3 del Estatuto Tributario. Para el caso, Pdeacero Zona Franca S.A.S. acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo invocando, además de la nulidad de los actos demandados, el reconocimiento del silencio administrativo positivo generado por la indebida 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00003-01 (24327) Demandante: Pdeacero Zona Franca S.A.S notificación de la Resolución 011997 que resolvió el recurso de reconsideración, silencio administrativo que ocurre indistintamente de que el acto recurrido se trate de liquidaciones oficiales o resoluciones que imponen sanciones en relación con

los impuestos administrados por la DIAN. Por esto, el análisis que acá se propuso no puede circunscribirse a la mera inoponibilidad del acto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL – ARTÍCULO 59 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 72 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730-3

FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN PRIVADA DEL IMPUESTO SOBRE LA

RENTA DEL AÑO GRAVABLE 2011 – Alcance

[O]bserva la Sala que en la sentencia de primera instancia se declaró la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, presentada el 12 de abril de 2012, estando probado en el expediente que dicha declaración fue objeto de corrección por el contribuyente el 30 de julio de 2012, la que a su turno fue corregida por la declaración de corrección del 10 de agosto de 2012, la cual, previa solicitud de la demandante, fue objeto de modificación mediante Liquidación de Corrección Nro. 1724120130000025. La citada Liquidación de Corrección Nro. 1724120130000025, en la cual a solicitud de la actora se reconoció un mayor saldo a su favor, fue objeto de determinación oficial del tributo, tal y como consta en el anexo explicativo al requerimiento especial a folio 507 del cuaderno de antecedentes y en la liquidación oficial de revisión, por lo que la declaratoria de firmeza ha debido declarase respecto de esta Liquidación

de Corrección, lo que se hará en la presente instancia. CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA – Revocatoria / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Respecto de la condena en costas, conforme con lo previsto en el ordinal 8 el artículo 365 del Código General del Proceso, «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», hecho que no se encuentra probado en el expediente, razón por la cual, tal como lo planteó la demandada, no procede la condena en costas. Con fundamento en lo anterior, en este aspecto se revocará la decisión de primera instancia y en esta instancia tampoco será condenada.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00003-01 (24327)

Actor: PDEACERO ZONA FRANCA S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 19001-23-33-000-2017-00003-01 (24327)

Demandante: Pdeacero Zona Franca S.A.S FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en audiencia inicial que resolvió: «PRIMERO.- Declarar la NULIDAD de la Resolución No. 000669 del 9 de febrero de 2016, mediante la cual la DIAN, denegó la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo, respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 172412014000014 del 7 de noviembre de 2014.

SEGUNDO.- En consecuencia, se declara la NULIDAD de la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN NO. 172412014000014 DEL 7 DE NOVIEMBRE DE 2014, y la NULIDAD de la RESOLUCIÓN 011997 DEL 4 DE DICIEMBRE DE 2015, por medio de la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, presentada por la sociedad actora el 12 de abril de 2012, con adhesivo 91000132745847 y formulario No. 1102600882695; en consecuencia, se DECLARA que PDEACERO ZONA FRANCA S.A.S. no debe pagar ningún valor adicional a lo ya declarado y pagado, por concepto de la Declaración del Impuesto de Renta correspondiente al año gravable 2011. CUARTO.- Se DECLARA que PDEACERO ZONA FRANCA S.A.S., es acreedor del saldo a

favor, que la DIAN desconoció con la expedición de la Liquidación Oficial de Revisión. QUINTO.- Se condena en costas a la DIAN, liquídense por Secretaría»1. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 12 de abril de 2012, la parte demandante presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, liquidando un saldo a favor de $523.900.000. El 30 de julio de 2012, se presentó corrección a la declaración, sin modificar el saldo a favor inicialmente declarado. El 10 de agosto de 2012, se presentó nuevamente corrección a la declaración, disminuyendo el saldo a favor a $523.521.000. El 27 de noviembre de 2012, la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán, expidió la Resolución de Devolución y/o Compensación, devolviendo la suma de $523.521.000. El 11 de junio de 2013, la División de Gestión de Liquidación, previa solicitud, expidió la Liquidación de Corrección Nro. 1724120130000025, incrementando el saldo a favor a la suma de $545.644.000. El 25 de febrero de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la misma Seccional, expidió el Requerimiento Especial Nro. 172382014000002, desconociendo el saldo a favor y determinando un saldo a pagar por $1.377.098.000. El 7 de noviembre de 2014, la División de Gestión de Liquidación, expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 172412014000014, liquidando un valor a

pagar por $1.376.936.000. El 9 de enero de 2015, la actora radicó el recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo, el que fue resuelto a través de la Resolución Nro. 1 Folios 1085 a 1087, DVD folio 1089. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00003-01 (24327) Demandante: Pdeacero Zona Franca S.A.S 011997 del 4 de diciembre de 2015, reliquidando el valor a pagar por $1.366.968.000. El 5 de febrero de 2016, a través de la Resolución nro. 000669, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, negó la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo presentada el 25 de enero de 2016, con radicado Nro. 000265-007. Sobre la solicitud presentada el acto que negó el silencio dijo “El peticionario señala en su escrito, (…) que la entidad para notificar la Resolución No. 11997 del 4 de diciembre de 2015, a través de la cual se resolvía el recurso de reconsideración realizó una indebida notificación de la misma, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: El 10 de diciembre de 2015, la sociedad recibió la citación para notificación personal por el término de 10 días, los cuales debieron haber vencido según la ley

el 24 de diciembre de 2015, por lo que el siguiente día hábil, es decir el 28 de diciembre del mismo año, se debió fijar el edicto y se debió desfijar el 12 de enero de 2016, en lugar del 7 de enero de este año como en efecto se realizó.” ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: «1. Que se declare la NULIDAD de la Resolución 0669 del 5 de febrero de 2016 por medio de la cal se niega la solicitud de silencio administrativo positivo.

2. Que como consecuencia de la pretensión anterior se declare el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO generado por la indebida notificación de la Resolución 011997 con la que se da respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto por mi representada.

3. Que se declare la NULIDAD de la Resolución 011997 del 4 de diciembre de 2015 por medio de la cual se confirma la Liquidación Oficial de Revisión No. 172412014000014 de noviembre 07 de 2014.

4. Que como consecuencia de la pretensión anterior se declare la NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión No. 172412014000014 de noviembre 07 de 2014.

5. Que como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se declare que PDEACERO ZONA FRANCA SAS no debe pagar ningún valor adicional a lo ya declarado y pagado por

concepto de la Declaración de renta del año gravable 2011.

6. Que como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se declare que PDEACERO ZONA FRANCA SAS es acreedor del saldo a favor que la DIAN pretende desconocer con la expedición de la Liquidación Oficial de Revisión No. 172412014000014 del 7 de noviembre de 2014.

7. Que como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se declare la devolución del saldo a favor»2.

Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 2, 13, 209 y 228 de la Constitución; 86 y 261 del Código de Comercio; 450, 454, 565, 681, 732 y 734 del Estatuto Tributario; y 17 de la Ley 344 de 1996. El concepto de la violación de las citadas normas, se sintetiza así:

1. Aplicación del silencio administrativo positivo.

Argumentó que el artículo 565 del Estatuto Tributario, norma especial aplicable al caso concreto, establece el proceso de notificación personal que inicia con la citación para comparecer, señalando el término y el momento en que inicia su 2 Folio 11 del cuaderno principal. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00003-01 (24327) Demandante: Pdeacero Zona Franca S.A.S conteo, esto es, «dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación».

Al notificar el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, el conteo del término para comparecer se hizo irregularmente, toda vez que lo recortó en un día, iniciándose el 9 de diciembre de 2015, desconociendo la expresión «siguientes» contenida en el artículo 565 ibidem. En el caso concreto, el término debió correr a partir del 10 de diciembre de 2015, día siguiente a la introducción al correo, siendo el último día de comparecencia el 23 de diciembre, contrario a lo realizado por la demandada que inició la contabilización el 9 de diciembre, día de la introducción al correo, y finalizando el 22 de diciembre, por lo que se tuvo un día menos para comparecer a notificarse personalmente, haciendo que el edicto se fijara un día antes, el 23 del mismo mes, y se desfijara el 7 de enero de 2016, siendo lo correcto haberlo desfijado el 8 del mismo mes. Por lo anterior, está probada la falsa motivación de la Resolución 0669, al interpretar erróneamente el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, violando el derecho fundamental al debido proceso, el deber de imparcialidad, los deberes de la función pública, presentes entre otros en los artículos 2, 29 y 209 de la Constitución, los artículos 59 y 62 del Código de Régimen Político y Municipal, según los cuales, si el término está concedido en días, el primer día del plazo será el primer día hábil siguiente al de la notificación. Al haberse incurrido en indebida notificación, transcurrió más de un año desde la radicación del recurso de reconsideración, 9 de enero de 2015, operando el

silencio administrativo positivo contemplado en los artículo 732 y 734 del Estatuto Tributario, al no haberse respondido el recurso interpuesto dentro de la oportunidad legal, añadiendo que, hasta tanto no se notifique en debida forma el acto administrativo, Resolución 011997, la notificación carece de efectos jurídicos, resultando ineficaz, no adquiriendo firmeza ni ejecutoria.

2. Nulidad de los actos administrativos por falsa motivación.

Descuento tributario: Señala que tienen derecho al descuento del 50% del valor total de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, los usuarios calificados como industriales por el año gravable 2011, que registraron como actividad económica principal en el RUT, a 31 de diciembre de 2010, los códigos 011 a 456 de la Resolución 00432 de 2008, con la única condición de ser usuarios del servicio de energía eléctrica.

Con respecto a los documentos que prueban la utilización del servicio de energía eléctrica por la actora, citó la Oferta de Contrato de Arrendamiento que demuestra que la demandante trabajó en el inmueble Parque Industrial y Comercial del Cauca Etapa 2 Lote 8 desde finales de 2010, y que por tanto desde esa fecha fue el usuario del servicio; el certificado de existencia y representación en el que se identifica como domicilio la misma dirección; y las facturas emitidas por proveedores que mencionan esa dirección, en donde fueron entregados estos documentos. Argumentó que el hecho de que la factura esté a nombre del arrendador del inmueble, no impide el derecho a descontar el beneficio legal puesto que, desde el

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00003-01 (24327) Demandante: Pdeacero Zona Franca S.A.S 1 de noviembre de 2010, la actora es usuaria del servicio de energía eléctrica. Por otra parte, en cuanto al desconocimiento del descuento por carencia de soportes al estar la factura expedida a Perficol SAS, sociedad que no tiene relación con la actora, explicó que esa sociedad fue absorbida por la empresa Fajobe SAS en el mes de septiembre de 2010, y en el mes de octubre del mismo año, Fajobe SAS celebró contrato de arrendamiento con la demandante sobre las instalaciones ocupadas anteriormente por Perficol SAS, pasando la actora a ser usuaria de los servicios de energía, al convertirse Perficol SAS en arrendador indirecto del inmueble. Por lo anterior, dice que la argumentación de la demandada desconoce el principio de la esencia sobre la forma del artículo 11 del Decreto 2649 de 1993, al afirmar que la actora fue usuaria del servicio desde 2012, cuando en realidad fue usuaria desde el año 2010, cuando Perficol SAS fue absorbida y la actora contrató el servicio de arrendamiento del inmueble. Con fundamento en lo expuesto, considera que los actos son nulos por falsa motivación, al estar demostrado que la actora es un usuario industrial, utilizó y pagó el servicio de energía, lo que considera probado con documentos tales como el acto de calificación como usuario de bienes y servicios de zona franca, los servicios de administración cobrados por el parque industrial donde funciona la

demandante, entre otros.

Descuento comercial: Conforme con el artículo 454 del Estatuto Tributario, los descuentos se pueden desconocer en la medida en que no estén acordes con la costumbre mercantil, independientemente de la existencia o no de vinculación entre las partes, correspondiendo la carga de la prueba a la entidad demandada.

Para el efecto, aportó certificación de la Cámara de Comercio del Cauca que acredita que no existía costumbre comercial relacionada con la aplicación de descuentos comerciales en la región, por lo que no era posible desconocer el descuento. Por las características del servicio que presta la actora, sus precios son muy superiores a los del mercado, razón por la cual, el desconocer los descuentos va en contravía de un ejercicio comercial que hace que los precios, en un mercado cualquiera, sean fijados por la oferta y la demanda. En cuanto a la muestra tomada por la demandada para determinar el descuento comercial, consideró que no era representativa ni válida por razones tales como que las empresas no eran maquiladoras o los productos no correspondían a los que la actora maquila; otros eran compras de productos metálicos para fabricación de estructuras, sin producir los bienes que elabora la actora; no se tomó en cuenta la necesidad de capital de trabajo y la estructura de costos y de ventas que es diferente al involucrar compra de materia prima, entre otras. Sostuvo que la investigación demostró el error al determinar el porcentaje de descuento que otorgan las empresas tomadas como muestra, al comparar los descuentos con la utilidad bruta y no con la utilidad operacional que, para el caso de la demandante, es superior por tener una estructura de gastos administrativos y

de ventas reducida, además de no tomar otros componentes de la estructura de costos, por lo que se confrontan valores que no pueden ser comparados. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00003-01 (24327) Demandante: Pdeacero Zona Franca S.A.S De acuerdo con el análisis expuesto y por las pruebas documentales aportadas, que considera fueron desconocidas por la demandada, concluyó que se incurrió en falsa motivación de los actos cuya nulidad se pretende.

Costos por gastos de personal: En cuanto a los gastos de personal por aportes parafiscales, según la Resolución 011997 que resolvió el recurso de reconsideración, corresponden a bonificación $108.644.808, aprendices SENA $12.166.833 y auxilio de transporte $24.317.177

(rubro último que afirmó fue aceptado por la DIAN en la resolución que resolvió el recuso de reconsideración), su resultado total no coincide con la suma discutida de $164.971.078, por lo que se viola el derecho de defensa al no exponer las razones por las que pretende desconocer la diferencia, incurriendo en falta de motivación e incumpliendo con la garantía del derecho al debido proceso. Por otra parte, la DIAN partió de las cuentas contables que reflejan lo que se causó y que es diferente a lo efectivamente pagado, por lo que olvidó que lo efectivamente pagado incluyó el periodo de diciembre del año anterior al analizado hasta noviembre del año objeto de fiscalización.

En cuanto a los pagos exentos de parafiscales, auxilio de transporte, incapacidades, auxilios no salariales y aprendices del SENA, procede su deducción al no pagarse aportes parafiscales sobre estos, por lo que los actos son nulos por falsa motivación. Explicó que la Administración determinó el valor de los pagos salariales deducibles aplicando una regla de tres en la que se dividió el monto de los aportes parafiscales pagados entre el 9%, para concluir que este es el único valor deducible por conceptos de gastos de personal, lo que desconoce el artículo 128 del CST, según el cual hay conceptos que hacen parte de los pagos a un empleador que no constituyen base gravable para liquidar aportes parafiscales. En cuanto a los auxilios no salariales, bonificaciones, señaló que de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo corresponden a convenios con el trabajador para el cumplimiento de sus funciones por conceptos tales como alimentación, transporte extralegal, auxilio regional para el caso de la ubicación de la empresa en zona roja, auxilio salarial AV VILLAS, para cubrir el gasto por cuota de manejo de las cuentas de nómina, los que independientemente de su periodicidad no son constitutivos de salario. En lo referente a los pagos a aprendices del SENA, afirmó que conforme con las pruebas aportadas, el valor que la empresa pagó fue de $6.560.627, razón por la que, así como inicialmente se reconoció el descuento inicial de $1.054.460 correspondiente a los sueldos de los aprendices, se debe descontar el valor total que aparece registrado en la contabilidad, para un total de $7.615.087.

3. Sanción por inexactitud.

La demandada sustentó la sanción por inexactitud en la inclusión de costos y deducciones calificadas como inexistentes por no ser procedentes, lo que no es correcto porque que el descuento tributario no corresponde a un factor inexistente. En cuanto al descuento comercial, que según la DIAN es superior al uso común, tampoco puede entenderse como inexistente, por tratarse de una diferencia de 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2017-00003-01 (24327)

Demandante: Pdeacero Zona Franca S.A.S criterios.

Por otra parte, los actos oficiales se sustentaron en pruebas que no se conocen y no obran en el expediente y los fundamentos de la sanción están en contravía de lo previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, que no sanciona el hecho de que los ingresos y margen de utilidad en ventas se encuentren por debajo de los obtenidos por empresas del sector. Oposición a la demanda La parte demandada controvirtió a las pretensiones de la actora con los siguientes argumentos:

1. Silencio administrativo positivo.

La demandada afirmó que la expresión «de la fecha de introducción al correo» contenida en el artículo 565 del Estatuto Tributario, se refiere a que el aviso de citación tiene la finalidad enterar al destinatario que el recurso interpuesto ya fue resuelto, a fin de que comparezca para ser notificado perso