CE-SECCIÓN CUARTA-19001-23-33-000-2019-00141-02(25626)

Radicado: 19001-23-33-000-2019-00141-02 (25626)

Demandante: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS SA ESP PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COBRO COACTIVO – Documentos que prestan mérito ejecutivo / EJECUTORIA DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO AL COBRO COACTIVO – Eventos / EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO AL COBRO COACTIVO – Situaciones que pueden presentarse / DECISIÓN Y NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESATA EL RECURSO EN LA VÍA GUBERNATIVA – Alcance. el contribuyente estará habilitado para promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que constituyen el título /

POSIBILIDAD DE EXPEDICIÓN DEL MANDAMIENTO DE PAGO – Requisito.

Para proferir el mandamiento de pago, el citado municipio tenía que esperar a que transcurriera el término con el que contaba la sociedad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título ejecutivo, pues solo así podría tener certeza de que este se encontraba ejecutoriado / EXPEDICIÓN DEL MANDAMIENTO DE PAGO DENTRO DEL TÉRMINO PARA DEMANDAR LOS ACTOS QUE CONSTITUYEN EL TÍTULO DE LA OBLIGACIÓN – Efectos jurídicos / EXCEPCIÓN DE FALTA DE EJECUTORIA DEL TÍTULO E INTERPOSICIÓN DE DEMANDA – Declara probadas El Acuerdo 031 del 31 de diciembre de 2012, expedido por el Concejo Municipal

de Guachené, vigente para cuando se expidió el mandamiento de pago, en los artículos 413 y s.s. regula el procedimiento administrativo de cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Tesorería Municipal. De conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 418 del Estatuto Tributario Municipal, prestan mérito ejecutivo, entre otros documentos, «[l]as liquidaciones oficiales ejecutoriadas» y «[l]os demás actos de la Tesorerías Municipal debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco municipal», respectivamente. Por su parte, el artículo 420 del citado acuerdo se refiere a la ejecutoria de los actos administrativos, así: «ARTICULO 420. EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo: 1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma. 3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos. 4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso»

(Subraya de la Sala). En los mismos términos, el artículo 829 del Estatuto Tributario Nacional (ET) prevé la ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo. Respecto del numeral 4 del artículo 829 ET, que

interesa para este caso, la Sala ha precisado que en relación con la ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo se presentan dos situaciones: «i) Cuando se trata de actos administrativos susceptibles de los recursos propios de la vía gubernativa y estos han sido interpuestos, debida y oportunamente. Según esta regla, el acto administrativo que sirve de título ejecutivo queda ejecutoriado una vez la entidad oficial decida los recursos interpuestos, siempre y cuando, el interesado no lo demande ante la jurisdicción, porque de hacerlo se estaría ante el siguiente supuesto legal. ii) Cuando los actos administrativos que sirvieron de título ejecutivo fueron demandados ante la jurisdicción, por el afectado, para obtener la declaratoria de nulidad y el restablecimiento de sus derechos. En estos casos, se entenderán ejecutoriados una vez sea proferida la decisión judicial definitiva» [Negrilla es original]. También se ha indicado que una vez decidido y notificado el acto administrativo que desate el recurso en la vía gubernativa, el contribuyente estará habilitado para promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que constituyen el título, evento en el cual, mientras corre el plazo para demandar (4 meses), la fuerza ejecutoria del 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2019-00141-02 (25626) Demandante: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS SA ESP acto estará afectada. Igual ocurre cuando este se somete a control de legalidad,

pues su ejecutoria, en los términos del numeral 4 del artículo 829 del ET, depende de la notificación de la decisión judicial definitiva. Así las cosas, la ejecutoria del acto administrativo en casos como el presente está supeditada a la decisión definitiva, ya sea en la actuación administrativa o en la instancia judicial, en el evento de que se decida demandar el acto administrativo que sirve de fundamento al cobro coactivo. (…) [L]o primero que se advierte es que, si bien es cierto, con la Resolución 0140 del 27 de noviembre de 2018, por la que el municipio de Guachené resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por XM Compañía de Expertos en Mercado SA ESP contra la Resolución Sanción 0105 del 10 de septiembre de 2018, quedó agotado el proceso administrativo, no se puede desconocer que dichos actos podían ser objeto de control de legalidad ante esta jurisdicción, razón por la cual, para proferir el mandamiento de pago, el citado municipio tenía que esperar a que transcurriera el término con el que contaba la sociedad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título ejecutivo, pues solo así podría tener certeza de que este se encontraba ejecutoriado. Nótese que no bastaba con que se resolviera el recurso de reconsideración contra el acto que impuso la sanción, para que el municipio profiriera el mandamiento de pago el 17 de diciembre de 2018, porque conforme con lo previsto en el numeral 4 del artículo 829 del ET y en el numeral 4 del artículo 420 del Acuerdo 031 de 2012, de presentarse demanda contra el título

que sirve de fundamento al cobro coactivo, su fuerza ejecutoria queda afectada hasta que se notifique la decisión judicial definitiva. (…) [P]ara cuando se inició el proceso de cobro coactivo, el municipio de Guachené no contaba con un título ejecutoriado, en tanto que, el mandamiento de pago se libró mientras transcurría la oportunidad para demandar los actos que constituyen el título de la obligación, motivo por el cual el ente territorial no estaba habilitado para iniciar el procedimiento de cobro coactivo. Las anteriores razones resultan suficientes para que se confirmen los ordinales primero y segundo de la sentencia apelada en cuanto el tribunal declaró la nulidad de los actos demandados, por encontrar probadas las excepciones de falta de ejecutoria del título e interposición de la demanda y, en consecuencia, ordenó la terminación del proceso de cobro.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 031 DE 2012 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE GUACHENÉ – ARTÍCULO 413 / ACUERDO 031 DE 2012 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE GUACHENÉ – ARTÍCULO 418 NUMERAL 2 / ACUERDO 031

DE 2012 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE GUACHENÉ – ARTÍCULO 418

NUMERAL 3 / ACUERDO 031 DE 2012 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE GUACHENÉ – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 829 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 829 NUMERAL 4 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 831 NUMERAL 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 831 NUMERAL 5 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 831

NUMERAL 7 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 828 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 244 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 246 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 837 / ACUERDO 031 DE 2012 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE GUACHENÉ – ARTÍCULO 420 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 187

COPIAS SIMPLES PARA ACREDITAR LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA EL TÍTULO

EJECUTIVO – Valor probatorio / ADMISIÓN DE LA DEMANDA INTERPUESTA

CONTRA EL TÍTULO EJECUTIVO – Declara probada [E]n relación con las copias simples, aportadas por la demandante en sede administrativa, para acreditar la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título ejecutivo, la Sala destaca que estas gozan de valor probatorio, en tanto no sean tachadas de falsas, motivo por la 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2019-00141-02 (25626) Demandante: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS SA ESP cual, no podían ser desconocidas por el municipio demandado, más aún, porque la veracidad de su contenido está respaldada por las bases de consulta de los

procesos judiciales. Además, se destaca que con la interposición del recurso de reposición (4 de febrero de 2019) contra la resolución que negó las excepciones, la demandante anexó la certificación expedida el 25 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca en la que consta la existencia del proceso identificado con el radicado No. 19001-23-33-005-2019-00021-00, las partes, los actos demandados y su estado para esa fecha. Pese a lo anterior, se mantuvo la decisión de declarar no probada la excepción propuesta, porque a su vez, se echó de menos la admisión de la demanda, requisito que se probó en sede judicial, mediante el certificado expedido el 26 de marzo de 2019 aportado por la parte actora, en el que consta que la demanda se admitió el 14 de marzo de ese año. En relación con el argumento del municipio apelante, en el sentido que para la época en la que se expidieron los actos demandados aún no se había proferido la providencia del Consejo de Estado que sustentó la decisión del tribunal (sentencia del 6 de noviembre de 2019), por la que se varió la posición jurisprudencial sobre el tema, la Sala aclara que, al margen de la aplicación de ese precedente judicial, en este caso está probada la admisión de la demanda interpuesta contra el título ejecutivo. COMPULSA DE COPIAS ANTE LA PROCURADURÍA PROVINCIAL DE SANTANDER DE QUILICHAO, CAUCA Y ANTE LA CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL CAUCA – Revocatoria. No es posible mantener la decisión contenida en el ordinal quinto de la sentencia apelada, en el

sentido de compulsar copias ante la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao y ante la Contraloría Departamental del Cauca, en tanto que esta se justificó en el incumplimiento de un pronunciamiento judicial que finalmente fue revocado La Sala advierte que mediante auto del 14 de agosto de 2019 el Tribunal Administrativo del Cauca decretó la suspensión del proceso de cobro coactivo, hasta tanto se decida la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra las Resoluciones 003 del 17 de enero de 2019 y 011 del 22 de febrero de 2019 (actos demandados en este proceso). Por lo anterior, le ordenó al municipio de Guachené levantar las medidas cautelares que se hubieren practicado. Con el auto proferido el 10 de septiembre de 2019, el tribunal adicionó la anterior providencia, en el sentido de ordenar la devolución ante el Banco Davivienda de la suma de $617.389.800, dineros de la garantía bancaria constituida por XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP. Proveídos que fueron objeto de apelación, recurso concedido el 27 de septiembre de 2019 en el efecto devolutivo, por lo que no se suspendía el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso. Si bien es cierto, para cuando se profirió la sentencia anticipada -22 de octubre de 2020-, el municipio de Guachené no había dado cumplimiento a la orden impartida en el auto del 14 de agosto de 2019, adicionado el 10 de septiembre siguiente, procediendo a levantar las medidas cautelares decretadas en el proceso de cobro coactivo adelantado contra la

demandante y devolviendo los dineros de la garantía bancaria, lo que justificó la orden de compulsar copias ante la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao y ante la Contraloría Departamental del Cauca, no se puede desconocer que las citadas providencias fueron revocadas por esta Corporación el 14 de diciembre de 2020, al desatarse el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado, disponiendo, en su lugar: «levántense las medidas cautelares de suspensión del proceso administrativo de cobro coactivo y la devolución de la garantía bancaria constituida por la demandante, decretadas por el a quo» (…) Por lo anterior, se concluye que ante la revocatoria de las providencias proferidas por el tribunal el 14 de agosto de 2019 y el 10 de septiembre del mismo año, a la fecha, las órdenes impartidas en las mismas, carecen de efecto y, por ende, no es posible mantener la decisión contenida en el 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2019-00141-02 (25626) Demandante: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS SA ESP ordinal quinto de la sentencia apelada, en el sentido de compulsar copias ante la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao y ante la Contraloría Departamental del Cauca, en tanto que esta se justificó en el incumplimiento de un pronunciamiento judicial que finalmente fue revocado. En cuanto al posible

detrimento patrimonial que se pueda configurar para el municipio, al verse obligado a devolver sumas de dinero por cuantías actualizadas, se advierte que, como se expuso en la providencia del 14 de diciembre de 2020, esto corresponde al restablecimiento solicitado en el escrito de demanda, ante la declaratoria de nulidad de los actos demandados. Así las cosas, se revocará el ordinal quinto de la sentencia apelada. CONDENA EN COSTAS – Regla / CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA – Revocatoria / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [S]e precisa que las costas se deben analizar conforme con lo dispuesto por los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, en concreto con la regla del numeral 8, según la cual «[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En esas condiciones se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en primera instancia, por lo cual se revocará la impuesta por el a quo (ordinal cuarto). Por las mismas razones, no procede la condena en costas en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2019-00141-02 (25626)

Actor: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS SA ESP

Demandado: MUNICIPIO DE GUACHENÉ - CAUCA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia anticipada proferida el 22 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que en la parte resolutiva dispuso1: «PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 003 del 17 de enero de 2019, por medio de la cual el municipio de Guachené resuelve las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago del 17 de diciembre de 2018, y de la Resolución No. 011 del 22 de 1 Fls. 417 a 424 c.p. 3.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2019-00141-02 (25626) Demandante: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS SA ESP febrero de 2019, con la que resolvió el recurso de reposición, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho,

DECLARAR probadas las excepciones de falta de ejecutoria del título e interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, formuladas oportunamente por la parte actora, y dar por terminado el proceso de cobro coactivo. TERCERO.- ORDENAR al municipio de Guachené, restituir de forma indexada a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P., la suma de $617.389.800. El municipio de Guachené hará la actualización sobre la suma adeudada de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, indicada en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- CONDENAR en costas a la parte demandada, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Liquídense por Secretaría las costas del proceso. QUINTO.- COMPULSAR copias ante la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, Cauca y ante la Contraloría Departamental del Cauca, a fin de que se investiguen las conductas de los servidores públicos municipales por las posibles infracciones a la ley disciplinaria por no acatar las órdenes judiciales y por el posible detrimento patrimonial que se pueda configurar para el municipio, al verse obligado a devolver sumas de dinero por cuantías actualizadas. SEXTO.- NOTIFICAR la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 203 del

CPACA»2.

ANTECEDENTES

Mediante la Resolución 105 del 10 de septiembre de 2018 y con fundamento en los artículos 651 del ET y 238 del Acuerdo Municipal 031 de 2012, la Tesorería Municipal de Guachené le impuso a XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP sanción por no enviar información, por la suma de $497.340.0003. Contra la anterior decisión, la citada compañía interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto con la Resolución 0140 del 27 de noviembre de 2018, proferida por la Tesorería Municipal de Guachené, en el sentido de ratificar en todas sus partes el acto impugnado. Además, se ordenó seguir adelante con el cobro de la sanción, ante la ejecutoria del acto4. Con fundamento en los anteriores actos, el 17 de diciembre de 2018, la Tesorería Municipal de Guachené libró mandamiento de pago en contra de XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP, por la suma de $497.340.000, más los intereses moratorios, admitió la garantía bancaria No. 07003039400236394 del banco Davivienda y ordenó seguir adelante la ejecución5. El 14 de enero de 2019, XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca6, con el objeto de obtener la nulidad de los actos administrativos sancionatorios. Contra el mandamiento de pago, XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP, propuso las excepciones de: (i) falta de ejecutoria del título ejecutivo, (ii) 2 Fls. 423 vto. y 424 c.p. 3.

3 Según la Resolución 0140 del 27 de noviembre de 2018. Por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 105 del 10 de septiembre de 2018. Fls. 91 a 106 c.a. 4 Fls. 91 a 106 c.a. 5 Fls. 38 a 40 c.p. 1. 6 La fecha de presentación de la demanda en el expediente 190012333005201900021007, consta en la certificación expedida por el Secretario del Tribunal Administrativo del Cauca. Fl. 125 c.a. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2019-00141-02 (25626) Demandante: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS SA ESP interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y (iii) ausencia de título ejecutivo. Solicitó efectuar la aclaración de la aceptación de la garantía, admitiendo como tal la No. 07003039400236402 del banco Davivienda7. La Tesorería Municipal de Guachené expidió la Resolución 003 del 17 de enero de 2019, por medio de la cual: (i) declaró no probadas las excepciones propuestas (ii) modificó el numeral cuarto del mandamiento de pago del 17 de diciembre de 2018, admitiendo la citada garantía y (iii) ordenó seguir adelante con la ejecución y remate, haciendo efectiva la garantía bancaria8 (acto demandado). Contra la anterior decisión, la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados

SA ESP interpuso recurso de reposición9. El 22 de febrero de 2019, la Tesorería Municipal de Guachené expidió la Resolución 011, por la que se resolvió el recurso de reposición, en el sentido de ratificar el acto recurrido10. DEMANDA XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP, actuando a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes11: «PRETENSIONES PRINCIPALES

1. Declarar la nulidad parcial de la RESOLUCIÓN N° 003 DEL 17 DE ENERO DE 2019, por medio de la cual se resuelven las Excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago del 17 de diciembre de 2018.

2. Declarar la nulidad parcial de la RESOLUCIÓN N° 011 DEL 22 DE FEBRERO DE 2019, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición contra la Resolución Nº 003 del 17 de enero de 2019, confirmando esta última.

3. Como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de XM, declarando probadas las Excepciones contenidas en los numerales 3, 5 y 7 del artículo 831 del Estatuto Tributario, esto es, falta de ejecutoria del título, la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y la falta de título ejecutivo; propuestas contra el Mandamiento de pago del 17 de diciembre de 2018.

4. Declaradas las Excepciones de Falta de ejecutoria del título, la Interposición de demanda

de nulidad y restablecimiento del derecho, y La falta de título ejecutivo, propuestas contra el Mandamiento de pago del 17 de diciembre de 2018, se dé por terminado el procedimiento administrativo de cobro coactivo, y en consecuencia, se ordene la devolución inmediata de SEISCIENTOS DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA LEGAL ($617.389.800), correspondientes a la ejecución de la Garantía Bancaria de Davivienda N°07003039400236402, otorgada para el procedimiento de cobro coactivo, y que fue ejecutada por el Ente Territorial el día 1 de abril de 2019; sumas que deberán ser reintegradas a la Sociedad debidamente indexadas y con los intereses legales a que haya lugar.

5. Que se condene en costas y agencias en derecho al Municipio de Guachené, Cauca, en calidad de demandado en el presente proceso.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA

1. Se restablezca el derecho de XM, reliquidando la obligación contenida en la Resolución N° 0105 de 10 de septiembre de 2018 que impuso sanción por no enviar información por 7 Fls. 41 a 45 c.p. 1. 8 Fls. 46 vto. a 51 c.p. 1.

9Fls. 52 a 57 vto. c.p. 1. 10 Fls. 58 a 65 c.p. 1. 11 Fls. 161 a 163 vto. c.p. 1. Reforma a la demanda. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2019-00141-02 (25626) Demandante: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS SA ESP valor de $497.340.000, excluyendo de la liquidación de la obligación el cálculo de intereses moratorios por la suma de $44.230.000 y agencias en derecho por valor de $75.819.800, calculados por el Municipio de Guachené en el Auto de Trámite N° 001 y N° 002 de marzo de 2019, que sirvieron de anexo al Cobro de la Garantía Bancaria N° 07003039400236402 del Banco Davivienda por $617.389.800.000 (sic); y en consecuencia, se le ordene al Municipio de Guachené devolver inmediatamente a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. la suma de $120.049.800 liquidada por La Tesorería de Guachené y apropiada por ésta con el cobro de la Garantía Bancaria de Davivienda N°07003039400236402, correspondiente al concepto de intereses moratorios y agencias en derecho; suma que deberá ser reintegrada a la Sociedad debidamente indexada y con los intereses legales a que haya lugar». El actor invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 29, 83 y 363 de la Constitución Política  Artículos 3 numerales 1, 2, 3, 4, 11 y 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  Artículos 683, 742, 829, 831, 833, 835 y 837 del Estatuto Tributario

 Artículos 420 y 423 del Acuerdo Municipal 031 de 2012 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Falta de ejecutoria del título Sostuvo que el argumento expuesto por el municipio de Guachené en los actos demandados, en relación con la ejecutoria de las Resoluciones 0105 del 10 de septiembre de 2018 y 0140 del 27 de noviembre del mismo año, que constituyen el título, carece de fundamento, porque dichos actos se demandaron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por vicios de fondo. De modo que, cobrarán ejecutoria cuando se profiera decisión judicial definitiva, pues de lo contrario se vulneraría el principio de seguridad jurídica. Sustentó su posición en jurisprudencia del Consejo de Estado12.

Agregó que durante el término de los cuatro (4) meses previstos en el artículo 164 del CPACA para presentar la demanda contra los actos administrativos, los mismos no cobran ejecutoria. Manifestó que no es acertado lo expuesto por la Tesorería Municipal de Guachené, en el sentido que la inclusión de la conjunción disyuntiva «o» entre los supuestos contenidos en el numeral 4 del artículo 829 del ET, implique que el cumplimiento de uno de ellos conduzca a la ejecutoria del acto administrativo fundamento del cobro coactivo. Si bien se trata de una conjunción disyuntiva, esta no es excluyente, en la medida en que los supuestos de hecho que los separa ocurran en forma concomitante.

2. Interposición de demanda de nulidad y restablecimiento Advirtió que el municipio no aceptó la procedencia de la excepción de interposición

de demanda, porque para probarla se aportó copia simple de la constancia de su presentación, con lo que se desconoció su valor probatorio (arts. 244 y 246 del CGP). Indicó que con ocasión del recurso de reposición contra la resolución que negó las excepciones, se allegó el certificado emitido por el tribunal, que da cuenta de la radicación del proceso y las resoluciones demandadas. Pese a lo anterior, no fue tenido en cuenta. 12 Sentencias del 22 de septiembre de 2016, Exp. 20760, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E) y del 12 de diciembre de 2018, Exp. 23341, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2019-00141-02 (25626) Demandante: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS SA ESP Señaló que el 15 de marzo de 2019, se le entregó a la Tesorería Municipal de Guachené el auto admisorio de la demanda contra el título ejecutivo, información de la que se hizo caso omiso. Concluyó que no es aceptable que, a pesar de estar probada la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título ejecutivo, el 1º de abril de 2019 se haya hecho efectiva la garantía bancaria, actuación que considera de mala fe.

3. Ausencia de título ejecutivo Sostuvo que conforme al numeral 7 del artículo 831 del ET prestan mérito

ejecutivo las liquidaciones oficiales ejecutoriadas, presupuesto que no se cumple en este caso, en la medida que las Resoluciones 0105 del 10 de septiembre de 2018 y 0140 del 27 de noviembre de 2018, fueron demandadas ante esta jurisdicción. Agregó que en los términos del artículo 829 ib, dichos actos carecen de ejecutoria, hasta tanto se profiera decisión definitiva en el proceso judicial, impidiendo que se les considere título ejecutivo que contenga una obligación exigible. OPOSICIÓN El municipio de Guachené se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente13: Expuso que contra la Resolución 0105 del 10 de septiembre de 2019, por medio de la cual se impuso sanción a la demandante por no enviar información, esta interpuso recurso de reconsideración, acción de defensa excluyente de los demás medios previstos en el numeral 4 del artículo 829 del ET. Aseguró que, con la decisión definitiva del recurso interpuesto, el acto sancionatorio cobro ejecutoria y, por ende, sirve de fundamento al cobro coactivo objeto de discusión. Explicó que en el numeral 4 del artículo 829 del ET se incluyó la conjunción disyuntiva «o», que se refuerza con la expresión «según el caso», lo que demuestra la forma como se excluyen los medios de defensa, esto es, la interposición del recurso de reconsideración en el desarrollo de la vía gubernativa, por una parte y, por la otra, la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Aseguró que no es posible que la demandante utilice los dos medios de defensa.

Indicó que, en el primer evento, con la notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, esta queda ejecutoriada, siendo susceptible de cobro coactivo. Destacó que la anterior postura no es arbitraria, toda vez que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto emitido el 9 de agosto de 2007, trazó los parámetros sobre la ejecutoria de los actos. En igual sentido se pronunció la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en sentencia de segunda instancia del 4 de diciembre de 2017, en el proceso penal adelantado contra el Tesorero Municipal de Guachené, con radicación 19142600000020150000900. Por lo expuesto, sostuvo que los actos administrativos que sirven de fundamento 13 Fls. 203 a 226 c.p. 1. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2019-00141-02 (25626) Demandante: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS SA ESP al cobro coactivo en este caso, están plenamente ejecutoriados, siendo procedente negar las excepciones de falta de título ejecutivo y falta de ejecutoria del título. Respecto a la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, manifestó que los documentos váli