CE-SECCIÓN CUARTA-19001-23-33-003-2016-00171-01(23670)

Radicado: 19001-23-33-003-2016-00171-01 (23670)

Demandante: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR EXISTENCIA DE AMISTAD ÍNTIMA CON EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE - Declara fundado / CUÓRUM DECISORIO - Existencia El Magistrado Milton Chaves García manifestó impedimento para conocer del proceso, bajo la causal establecida en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso, por existir amistad íntima con el apoderado de la sociedad demandante. La Sala encuentra configurada la causal invocada y declara fundado el impedimento, por lo que lo separa del conocimiento del asunto. Comoquiera que existe cuórum para decidir, no se ordenará el sorteo de conjuez, en los términos del artículo 128 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141, NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 128

IVA EN JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Hecho generador / IVA EN JUEGOS LOCALIZADOS - Base gravable. Está constituida por el valor correspondiente a 20 Unidades de Valor Tributario (UVT) [L]a norma vigente aplicable para la época de ocurrencia de los hechos disponía: ARTÍCULO 420. El impuesto a las ventas se aplicará sobre: (…) d) Impuesto sobre las Ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas la circulación,

venta u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las loterías. El impuesto se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego. La base gravable estará constituida por el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT y la de las mesas de juegos estará constituida por el valor correspondiente a 290 UVT. (…) Sobre la base gravable en los juegos localizados, esta Corporación en sentencia del 13 de octubre de 2005, expresó: «Respecto de la base gravable, la norma a pesar de que inicialmente indica que la misma corresponde al valor de la apuesta, a renglón seguido estipula un trato diferente para los juegos de suerte y azar localizados como las maquinitas y tragamonedas, consagrando la aplicación de una base gravable mínima presunta equivalente a un salario mínimo diario legal vigente. (…) Tal distinción en la base gravable tiene su fundamento en la forma de operación de los juegos de suerte y azar localizados, en los cuales, la apuesta es indeterminada pues no existe un precio o condición para acceder al juego como sucede en los demás, debiendo por tanto aplicarse la presunción establecida en la ley. En consecuencia no puede aceptarse la afirmación de la accionante de que el decreto acusado omitió el establecimiento de un mecanismo para determinar el valor de la apuesta en el caso de los juegos de suerte y azar localizados, pues tal como se indicó,

ante tal imposibilidad para ello, se creó la presunción legal de que la base gravable correspondía a un salario mínimo diario legal vigente, no siendo necesario establecer formas de determinar el valor de la apuesta». (…) De la norma, el precedente y la posición de la DIAN, se concluye que en el caso de los juegos localizados no es procedente tomar como base gravable del impuesto el valor de la apuesta ni el valor de los ingresos obtenidos por el operador. Igualmente, se advierte que si bien la base gravable del IVA en la operación de los juegos localizados, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1739 de 2014, se encontraba consagrada como una presunción legal que admitiría prueba en contrario, en realidad se trata de una disposición supletoria en la que el legislador estableció este elemento del tributo de manera directa, por lo que se reitera la improcedencia de liquidar el impuesto tomando como referente el valor de 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-003-2016-00171-01 (23670) Demandante: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A. la apuesta o el ingreso generado por la máquina. En efecto, como lo expone la DIAN en el oficio 024282, la forma en que se cuantifica el IVA en el caso de los juegos localizados como las máquinas tragamonedas, es mediante la puesta en el establecimiento de la máquina, hecho frente al cual se le asigna la base gravable establecida en la ley -20 UVT-. (…) [E]l IVA generado por la operación de juegos de

suerte y azar en el caso de los juegos localizados corresponde a un impuesto directo a cargo del operador, cuyo monto dependerá del número de máquinas puestas en el establecimiento. Conforme a lo anterior, se consideran ajustadas a la ley las liquidaciones oficiales de corrección, en las que se determinó el IVA de las máquinas puestas en el establecimiento para operación, aplicando la base gravable presunta de 20 UVT consagrada en la norma.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420, LITERAL D / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 589 / LEY 1739 DE 2014 - ARTÍCULO 64

CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAImprocedencia. Por falta de prueba de su causación De acuerdo con el precedente sentado por la Sección, la condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable. Con todo, se deben analizar acorde a lo dispuesto por los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, en concreto con la regla del numeral 8, conforme con la cual «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Se observa que, si bien la parte demandada fue vencida al haber prosperado las pretensiones de la demanda, revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en primera instancia. Por las mismas razones, no se condenará en costas en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE

2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-003-2016-00171-01(23670)

Actor: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-003-2016-00171-01 (23670)

Demandante: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A.

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 22 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. Al efecto, declaró la nulidad de las liquidaciones oficiales de revisión y las resoluciones que las confirmaron, actos administrativos mediante los cuales se determinó el IVA de los bimestres 4 a 6 de 2011; 1, 2, 3, 4 y 6 de 2012 y 1 de 2013; y, a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de las siguientes liquidaciones

oficiales de corrección1: IVA 4 Bim. 2011: LOC IVA 5 Bim. 2011: LOC IVA 6 Bim. 2011: LOC 172412013000062 de 18 de 172412013000063 de 19 de 172412013000044 de 18 de noviembre de 2013 noviembre de 2013 noviembre de 2013 IVA 1 Bim. 2012: LOC IVA 2 Bim. 2012: LOC IVA 3 Bim. 2012: LOC 172412013000045 de 18 de 172412013000046 de 18 de 172412013000047 de 18 de noviembre de 2013 noviembre de 2013 noviembre de 2013 IVA 4 Bim. 2012: LOC IVA 6 Bim. 2012: LOC IVA 1 Bim. 2013: LOC 172412014000013 de 27 de 172412013000064 de 27 de 172412013000048 de 18 de febrero de 2014 noviembre de 2013 noviembre de 2013 En el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia, condenó en costas a la parte demandada. ANTECEDENTES UNICASINOS DE COLOMBIA S.A. presentó las siguientes declaraciones de IVA: 2011 Periodo Fecha de presentación Impuesto a cargo Cuarto bimestre 8 de septiembre de 2011 $28.205.000 Quinto bimestre 9 de noviembre de 2011 $33.580.000 Sexto bimestre 11 de enero de 2012 $46.234.000 2012 Periodo Fecha de presentación Impuesto a cargo Primer bimestre 9 de marzo de 2012 $46.074.000

Segundo bimestre 10 de mayo de 2012 $49.408.000 Tercer bimestre 11 de julio de 2012 $55.638.000 Cuarto bimestre 10 de septiembre de 2012 $54.454.000 Sexto bimestre 9 de enero de 2013 $45.532.000 2013 Periodo Fecha de presentación Impuesto a cargo Primer bimestre 9 de mayo de 2013 $143.781.000 1 Fls. 358-359 c.p. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-003-2016-00171-01 (23670)

Demandante: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A.

La contribuyente, en atención a lo previsto en el artículo 589 del ET, presentó proyecto de corrección de las citadas declaraciones, al considerar que hubo un error en la interpretación de la base gravable del impuesto, pues de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 420 del ET, se presume de derecho que la base gravable mensual para las máquinas tragamonedas está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT y no sobre el valor total de los ingresos. La DIAN resolvió lo solicitado aceptando la corrección mediante las siguientes liquidaciones oficiales: 2011 Periodo Liquidación Oficial de Corrección Impuesto a cargo Cuarto bimestre 172412013000062 de 18 de noviembre de 2013 $20.567.000 Quinto bimestre 172412013000063 de 19 de noviembre de 2013 $20.620.000

Sexto bimestre 172412013000044 de 18 de noviembre de 2013 $20.768.000 2012 Periodo Liquidación Oficial de Corrección Impuesto a cargo Primer bimestre 172412013000045 de 18 de noviembre de 2013 $21.682.000 Segundo 172412013000046 de 18 de noviembre de 2013 $21.656.000 bimestre Tercer bimestre 172412013000047 de 18 de noviembre de 2013 $21.350.000 Cuarto bimestre 172412014000013 de 27 de febrero de 2014 $21.324.000 Sexto bimestre 172412013000064 de 27 de noviembre de 2013 $22.426.000 2013 Periodo Liquidación Oficial de Corrección Impuesto a cargo Primer bimestre 172412013000048 de 18 de noviembre de 2013 $48.099.000 Previo requerimiento especial, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Popayán profirió las siguientes liquidaciones oficiales de revisión, con fundamento en que a la sociedad no le es dado disminuir el IVA con base en la presunción del Artículo 420 literal d) del ET, pues de acuerdo con los valores que reposan en su contabilidad tenía conocimiento y certeza de la base generadora del impuesto y, por tanto, se debe restablecer el valor del impuesto inicialmente declarado. 2011 Periodo Requerimiento Liquidación Oficial de Impuesto a Sanción por especial Revisión cargo inexactitud Cuarto 172382014000014 de 7 172412014000025 de $28.205.000 $12.061.000

bimestre de abril de 2014 30 de diciembre de 2014 Quinto 172382014000006 de 172412014000016 de $33.580.000 $20.736.000 bimestre 31 de marzo de 2014 16 de diciembre de 2014 Sexto 172382014000015 de 7 172412015000001 de 2 $46.234.000 $40.746.000 bimestre de abril de 2014 de enero de 2015 2012 Periodo Requerimiento Liquidación Oficial de Impuesto a Sanción por especial Revisión cargo inexactitud 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-003-2016-00171-01 (23670)

Demandante: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A.

Primer 172382014000025 de 6 172412015000011 de $46.074.000 $39.059.000 bimestre de mayo de 2014 29 de enero de 2015 Segundo 172382014000028 de 172412015000013 de $49.408.000 $44.403.000 bimestre 13 de mayo de 2014 30 de enero de 2015 Tercer 172382014000021 de 2 172412015000007 de $55.638.000 $54.861.000 bimestre de mayo de 2014 26 de enero de 2015 Cuarto 172382014000027 de 9 172412015000012 de $54.454.000 $53.008.000 bimestre de mayo de 2014 29 de enero de 2015 Sexto 172382014000032 de 172412015000019 de $45.532.000 $36.970.000

bimestre 26 de mayo de 2014 20 de febrero de 2015 2013 Periodo Requerimiento Liquidación Oficial de Impuesto a Sanción por especial Revisión cargo inexactitud Primer 172382014000035 de 172412015000018 de $143.781.000 $158.438.000 bimestre 29 de mayo de 2014 19 de febrero de 2015 La hoy actora interpuso recurso de reconsideración contra las mencionadas liquidaciones oficiales, las cuales fueron confirmadas por el Director Seccional de Impuestos del Cauca, a través de las siguientes resoluciones: 2011 Periodo Resolución Cuarto bimestre 172012015000012 de 11 de noviembre de 2015 Quinto bimestre 172012015000003 de 9 de noviembre de 2015 Sexto bimestre 172012015000007 de 9 de noviembre de 2015 2012 Periodo Resolución Primer bimestre 172012015000020 de 20 de diciembre de 2015 Segundo bimestre 172012015000021 de 2 de diciembre de 2015 Tercer bimestre 172012015000019 de 2 de diciembre de 2015 Cuarto bimestre 172012016000022 de 2 de diciembre de 2015 Sexto bimestre 172012015000027 de 11 de diciembre de 2015 2013 Periodo Resolución Primer bimestre 172012015000026 de 9 de diciembre de 2015 DEMANDA UNICASINOS DE COLOMBIA S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones2: «2.1. Declarar la nulidad de las siguientes Liquidaciones Oficiales de Revisión y Resoluciones proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Popayán, las cuales se identifican a continuación: IVA Liquidación Oficial Fecha Resolución No. Fecha Notificación Periodo No. Liquidación Resolución Resolución 2 Fls. 2-3 c.p. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-003-2016-00171-01 (23670) Demandante: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A. 4-2011 17241201400002 30/12/2015 17201201500001 11/11/2015 11/12/2015 5 2 5-2011 17241201400001 16/12/2015 17201201500000 09/11/2015 09/12/2015 6 3 6-2011 17241201500000 02/01/2015 17201201500000 09/11/2015 09/12/2015 1 7 1-2012 17241201500001 29/01/2015 17201201500002 02/12/2015 31/12/2015 1 0 2-2012 17241201500001 30/01/2015 17201201500002 02/12/2015 31/12/2015 3 1 3-2012 17241201500000 26/01/2015 17201201500001 02/12/2015 31/12/2015

7 9 4-2012 17241201500001 29/01/2015 17201201600002 02/12/2015 31/01/2016 2 2 6-2012 17241201500001 20/02/2015 17201201500002 11/12/2015 12/01/2016 9 7 1-2013 17241201500001 19/02/2015 17201201500002 09/12/2015 12/01/2016 8 6 2.2. Restablecer el derecho del contribuyente declarando que están en firme las siguientes declaraciones de corrección del impuesto a las ventas proferidas por la DIAN de Popayán por cada uno de los bimestres como se relacionan e identifican a continuación: IVA Periodo Liquidación Oficial No. Fecha Liquidación 4-2011 172412013000062 18/11/2013 5-2011 172412013000063 19/11/2013 6-2011 172412013000044 18/11/2013 1-2012 172412013000045 18/11/2013 2-2012 172412013000046 18/11/2013 3-2012 172412013000047 18/11/2013 4-2012 172412014000013 27/02/2014 6-2012 172412013000064 27/11/2014 1-2013 172412013000048 18/11/2013 Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 150-12 y 338 de la Constitución Política  Artículo 66 del Código Civil  Artículos 26, 420 lit. d) y 850 del Estatuto Tributario

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: En las liquidaciones oficiales de corrección se determinó el IVA de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 420 del ET, esto es, que para el caso de los juegos localizados se presume que la base gravable está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT, toda vez que no hay forma o prueba idónea para desvirtuar dicha presunción y así liquidar un impuesto superior. La base gravable de 20 UVT, no puede ser desvirtuada, por cuanto no está atada a ninguna manifestación económica, tal como el valor de la apuesta o los ingresos de la máquina o del contribuyente. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-003-2016-00171-01 (23670)

Demandante: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A.

En los oficios 014857de 2009 y 014667 y 022796 de 2010, la DIAN expresó que la base gravable en los juegos de suerte y azar está constituida por el valor de la apuesta, salvo en los juegos localizados como las máquinas tragamonedas, la cual se presume que es el valor de 20 UVT, por lo que se entiende que su valor no es variable y particular como ocurre con las apuestas. Y en el Oficio 24282 de 21 de agosto de 2015, reconoce que la redacción del artículo 420 del ET no ofrece elementos ni determina cuál es la prueba para desvirtuar la presunción allí establecida. Los anteriores pronunciamientos tienen fuerza vinculante para la Administración

según lo ha expresado el Consejo de Estado3. Contrario a lo expuesto en los actos acusados, no se desvirtuó la presunción prevista en el artículo 420 del ET, ya que para determinar la base gravable del IVA en el caso de los juegos localizados no pueden tenerse en cuenta los ingresos por operaciones gravadas, pues se estaría gravando dos veces la misma manifestación económica, en tanto que el operador de juegos es el dueño de los ingresos que producen las máquinas y sobre ellos está pagando el de impuesto de renta, como lo indicó la DIAN en el Concepto 45062 de 22 de julio de 2013. Incluir los ingresos como elemento para determinar la base gravable del IVA de los juegos localizados vulnera el principio de legalidad de los tributos, por lo cual no es dable exigir al contribuyente que liquide el impuesto teniendo en cuenta los ingresos registrados en la contabilidad. La Ley 1739 de 2014, norma posterior a las vigencias fiscalizadas, eliminó la presunción y señaló que, en el caso de los juegos localizados como máquinas tragamonedas, la base gravable está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT, lo cual demuestra que el legislador ha dado cuenta de la imposibilidad de desvirtuar la citada presunción. No procede la imposición de la sanción por inexactitud, toda vez que no se consignaron datos falsos o equivocados en las liquidaciones de corrección y se presenta una diferencia de criterios en la interpretación del artículo 420 literal d) del ET. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto, expresó:

No es de recibo que la contribuyente aplique la presunción consagrada en el literal d) del artículo 420 del ET y manifieste una indebida imputación entre los ingresos y el impuesto. El dinero que gana el apostador es un gasto para el operador, y si el jugador lo apuesta nuevamente constituye un ingreso para la sociedad con el que se cuantifica la base gravable del impuesto. Antes de la modificación introducida por la Ley 1739 de 2014, la presunción no operaba de pleno, por lo cual, al haberse demostrado con los balances de prueba 3 Sentencia de 18 de julio de 2013, Exp. 18997, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-003-2016-00171-01 (23670) Demandante: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A. aportados por la contribuyente que contienen los datos del documento equivalente a la factura, que la base gravable es superior a la declarada en el proceso de corrección, no se puede solicitar su aplicación. Procede la imposición de la sanción por inexactitud, ya que el contribuyente incluyó datos equivocados que derivaron un menor impuesto a cargo, pues omitió declarar la totalidad de los ingresos al limitarlos a 20 UVT. No configura diferencia de criterios, pues incurrió en el desconocimiento del derecho aplicable. AUDIENCIA INICIAL El 22 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial4. En dicha diligencia

se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, el litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA En la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Cauca profirió sentencia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: La DIAN en el Concepto 24282 del 21 de agosto del año 2015 y el legislador «reconocen que no es posible probar en contra del hecho presumido en el literal d, del artículo 420 del ET, antes de la modificación de la Ley 1739 de 2014; de manera que si bien la presunción es legal, no hay forma o “pista” de desvirtuar el hecho presumido que la base gravable de los juegos localizados, como máquinas o tragamonedas, sea de 20 UVT. Por lo tanto, si normativamente no es viable destruir el hecho presumido, no es aceptable decir que el contribuyente Unicasinos de Colombia SA lo hizo en las declaraciones que inicialmente presentó.» La existencia de un documento no demuestra la capacidad del contribuyente para establecer el IVA sobre los juegos localizados, pues en el mismo se debe encontrar el valor del IVA recaudado, lo cual corresponde a la discusión planteada en el litigio. No es de recibo plantear que conociéndose y cuantificándose el valor de las monedas introducidas se obtiene la base gravable del IVA, pues como lo dispone la

norma tributaria y lo ha expresado el Consejo de Estado y la doctrina de la DIAN, al tratarse de juegos localizados, la base no corresponde al valor de la apuesta. No es razonable sostener que la base gravable denunciada inicialmente, correspondiente al valor de los ingresos brutos por operaciones gravadas, deba ser 4 Fls. 100 a 108 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-003-2016-00171-01 (23670) Demandante: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A. tenida en cuenta como lo pretende la DIAN, pues aquellos son gravados con el impuesto de renta. De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 del año 2011, condenó en costas a la parte demandada vencida en el proceso, que corresponden a las agencias en derecho por el 0,5% del valor de las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación y solicitó revocar tal decisión, con fundamento en lo siguiente: El a quo no valoró la prueba aportada por la contribuyente, la cual constituye confesión y desvirtúa la presunción legal señalada en el literal d) del artículo 420 del ET, toda vez que en los balances de comprobación de saldos certificados por el revisor fiscal, se consignaron la totalidad de los ingresos generados por las operaciones de las máquinas tragamonedas.

La parte demandante incurre en equivocada interpretación del literal d) del artículo 420 del ET, ya que la norma no indica que los ingresos de las máquinas tragamonedas después de 20 UVT o de las mesas de juego después de 290 UVT sean exentos o excluidos de IVA. No procede la condena en costas, por cuanto se trata de un asunto en el que se ventila un interés público, y no existen pruebas que demuestren su causación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda. La DIAN reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Asunto previo El Magistrado Milton Chaves García manifestó impedimento para conocer del proceso, bajo la causal establecida en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso, por existir amistad íntima con el apoderado de la sociedad demandante5. La Sala encuentra configurada la causal invocada y declara fundado el impedimento, por lo que lo separa del conocimiento del asunto. Comoquiera que existe cuórum 5 Conforme con el poder visible en el folio 36 del c.p. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-003-2016-00171-01 (23670) Demandante: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A. para decidir, no se ordenará el sorteo de conjuez, en los términos del artículo 128 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos acusados proferidos dentro del procedimiento de revisión, que liquidaron el IVA de los bimestres 4, 5 y 6 de 2011; 1, 2, 3, 4 y 6 de 2012 y 1 de 2013, a cargo de UNICASINOS DE COLOMBIA S.A. En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si la base gravable de IVA en los juegos localizados -máquinas tragamonedasprevista en el literal d) del artículo 420 del ET corresponde o no a la señalada en las liquidaciones oficiales de corrección -20 UVT-. En el presente caso, se observa que la contribuyente, en desarrollo del el artículo 589 del ET, presentó proyecto de corrección de las declaraciones de IVA de los bimestres 4, 5 y 6 de 2011 y 1, 2, 3, 4 y 6 de 2012 y 1 de 2013, por considerar que hubo un error en la interpretación de la base gravable del impuesto, pues de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 420 del ET, se presume de derecho que la base gravable mensual para las máquinas tragamonedas está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT y no sobre el valor total de los ingresos. El proyecto de corrección fue aceptado por la DIAN mediante las liquidaciones oficiales de corrección reseñadas en los antecedentes. La DIAN, previo requerimiento especial, expidió liquidaciones oficiales de revisión respecto de cada uno de los mencionados periodos, en las que consideró que no era

procedente la liquidación efectuada, sino que se debía restablecer el valor de los ingresos operacionales gravados de la forma en que inicialmente fueron declarados. Al efecto, indicó que la base gravable es lo que da derecho a utilizar el juegomáquinas tragamonedas, es decir, el valor total de las monedas que se introducen en la máquina, que para casos prácticos la norma le permite diligenciar una planilladocumento equivalente al final de la jornada o corte diario o elaborar una factura, y en ese momento establecer la base gravable y liquidar el impuesto. Expresó que la sociedad desvirtuó la presunción al determinar el impuesto a cargo con base en los ingresos brutos por operaciones gravadas, lo cual se soporta en el balance de comprobación de saldos validado por el representante legal y el revisor fiscal. Ahora bien, la norma vigente aplicable para la época de ocurrencia de los hechos disponía: ARTÍCULO 420. El impuesto a las ventas se aplicará sobre: (…) d) Impuesto sobre las Ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las loterías. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-003-2016-00171-01 (23670)

Demandante: UNICASINOS DE COLOMBIA S.A.

El impuesto se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es

responsable del impuesto el operador del juego. La base gravable estará constituida por el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT y la de las mesas de juegos estará constituida por el valor correspondiente a 290 UVT. En los juegos de suerte y azar se aplicará la tarifa general prevista en este Estatuto. Son documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y azar, la boleta, el formulario, billete o documento que da derecho a participar en el juego. Cuando para participar en el juego no se requiera documento, se deberá expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta. El impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar se afectará con impuestos descontables. Como se observa, la norma trascrita indica que la base gravable en los juegos de suerte y azar está constituida por el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. Y en el caso específico de los juegos localizados -como las máquinas tragamonedas-, para la época de las vigencias discutidas existía una base gravable especial que se presumía constituida por el valor correspondiente a 20 UVT. Cabe anotar que el artículo 62 de la Ley 863 de 2003 preveía que en el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable

mensual está constituida por el valor correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente, lo cual fue modificado por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006, que ajustó los salarios mínimos a UVT. Sobre la base gravable en los juegos localizados, esta Corporación en sentencia del 13 de octubre de 2005, expresó6: «Respecto de la base gravable, la norma a pesar de que inicialmente indica que la misma corresponde al valor de la apuesta, a renglón seguido estipula un trato diferente para los juegos de suerte y azar localizados como las maquinitas y tragamonedas, consagrando la aplicación de una base gravable mínima presunta equivalente a un salario mínimo diario legal vigente. (…) Tal distinción en la base gravable tiene su fundamento en la forma de operación de los juegos de suerte y azar localizados, en los cuales, la apuesta es indeterminada pues no existe un precio o condición para acceder al juego como sucede en los demás, debiendo por tanto a