CE-SECCION CUARTA-20001-23-31-000-2011-00495-01(19949)-2015

IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / HECHO GENERADOR DEL TRIBUTO

/ HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO /

SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO / USUARIO POTENCIAL DEL

SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO / PROPIEDAD, TENENCIA O

POSESION DE BIENES INMUEBLES / TARIFA DEL IMPUESTO DE

ALUMBRADO PUBLICO PARA EL SECTOR DE TELECOMUNICACIONES COMO SUJETOS PASIVOS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO FUENTE FORMAL: LEY 97 DE 1913 – ARTICULO / LEY 84 DE 1915 / DECRETO 2424 DE 2006 / RESOLUCION CREG 043 DE 1995 – ARTICULO 9 PARAGRAFO 2

NOTA DE RELATORIA: Sobre el hecho generador del impuesto de alumbrado público se reitera lo manifestado en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de febrero de 2015, Exp. 20001-23-31-000-2011-00515-01(20148),

C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NORMA DEMANDADA: ACUERDO 016 DE 2009 (18 DE DICIEMBRE) CONCEJO MUNICIPAL DE AGUSTIN CODAZZI – ARTICULO 2 NUMERAL 3 (No anulada) / ACUERDO 016 DE 2009 (18 DE DICIEMBRE) CONCEJO MUNICIPAL DE AGUSTIN CODAZZI – ARTICULO 2 NUMERAL 5 LITERAL E (No anulada) (Condicionada) / ACUERDO 016 DE 2009 (18 DE DICIEMBRE) CONCEJO MUNICIPAL DE AGUSTIN CODAZZI – ARTICULO 6 (No anulada) (Condicionada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00495-01(19949)

Actor: COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE AGUSTIN CODAZZI – CESAR FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la pretensión de nulidad de los artículos 2 y 6 (parcial) del Acuerdo 016 de 2009, proferido por el Concejo del Municipio de Agustín Codazzi

(Cesar).

1. ANTECEDENTES 1.1.LA DEMANDA En ejercicio de la acción de simple nulidad, la demandante formuló las siguientes pretensiones: “(…) solicito sean declarados como nulos los artículos 2 y 6 del Acuerdo Municipal 016 de 2009 expedido por el Concejo Municipal de Agustín

Codazzi.” 1.2. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO1 “ACUERDO No. 16

(Diciembre 18 del 2009)

“POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL IMPUESTO DE

ALUMBRADO PÚBLICO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” EL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE AGUSTÍN CODAZZI, En uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por los 1Texto tomado de la copia aportada por el demandante. Folios 28-32 del cuaderno

principal. artículos 313, numeral 4, y 338 de la Constitución Política, las Leyes 97 de 1913, 84 de 1915, artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y demás normas concordantes, y,

ACUERDA:

(…) ARTÍCULO 2. ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. Los elementos esenciales de la obligación tributaria sustancial por concepto del Impuesto sobre el servicio de Alumbrado Público a favor del sujeto activo y a cargo de los sujetos pasivos son¨

1. SUJETO ACTIVO: El Municipio de AGUSTÍN CODAZZI, Departamento del CESAR.

2. SUJETOS PASIVOS: Están obligados al pago del Impuesto sobre el servicio de Alumbrado Público todas las personas naturales y jurídicas, patrimonios autónomos o consorcios, que sean propietarios, arrendatarios o poseedores de bienes inmuebles o que exploten comercialmente bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza en jurisdicción del Municipio de AGUSTÍN CODAZZI, CESAR, o que consuman y/o paguen servicios públicos domiciliarios en este Municipio, de conformidad con lo dispuesto en el presente Acuerdo.

3. HECHO GENERADOR. El hecho generador del Impuesto sobre el servicio de Alumbrado Público, es ser propietario, arrendatario o poseedor de bienes inmuebles o explotar comercialmente bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza en jurisdicción del Municipio de AGUSTÍN CODAZZI, CESAR, así como ser consumidor de servicios

públicos domiciliarios en este Municipio.

4. PERÍODO: El impuesto sobre el servicio de Alumbrado Público en el Municipio de AGUSTÍN CODAZZI, CESAR, es de período mensual.

5. BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO: Las bases gravables para aplicar las tarifas del Impuesto de Alumbrado Público en el Municipio son las

siguientes: a. Sector Residencial. La base gravable es la capacidad socioeconómica reflejada en la estratificación del usuario y/o contribuyente, de tal manera que a cada contribuyente o usuario del mismo estrato le corresponde la misma tarifa mensual. b. Sectores no Residenciales Comerciales e Industriales: La base gravable del impuesto es el monto del servicio público domiciliario de energía eléctrica a pagar por cada persona natural o jurídica clasificada como comercial o industrial. c. Sector Oficial. La base gravable es la misma que para el sector no Residencial Comercial o Industrial. d. Lotes y predios urbanos no construidos. La base gravable es el avalúo catastral del respectivo predio. e. Para las empresas dedicadas a las actividades de telecomunicaciones y demás actividades que apoyen el desarrollo del servicio, generación, transmisión y conexión de energía eléctrica, así como las actividades de comercialización, distribución de energía, transporte de gas y de minería, se establece una tarifa y base advalorem expresada en salarios mínimos legales mensuales vigentes. f. Para las empresas del orden departamental o municipal, de economía mixta o privadas que tengan concesiones que presten el servicio de peajes en carreteras y las que tengan concesiones que

presten el servicio de peajes en carreteras y las que en las mismas condiciones lo hagan con líneas férreas que atraviesen el municipio; la tarifa se establece en idénticas condiciones a las del literal (f) del presente numeral. PARÁGRAFO 1. La tarifa del impuesto sobre el alumbrado público para las entidades que presten los servicios bancarios, crediticios, fiduciarios se establecerá de acuerdo al literal ( e ) del numeral 5, artículo 2.

ARTÍCULO 6. TARIFAS DEL IMPUESTO PARA LAS EMPRESAS DE

GENERACIÓN, TRANSMISIÓN, CONEXIÓN, DISTRIBUCIÓN Y

COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA, TRANSPORTE DE GAS, EMPRESAS DE TELECOMUNICACIONES Y OTRAS. Para las empresas de generación, transmisión, conexión, distribución y comercialización de energía eléctrica, transporte de gas y empresas de telecomunicaciones y demás actividades que apoyen el desarrollo del servicio, departamentales, municipales, mixtas o privadas que tengan a su cargo el cobro de peajes, la administración de concesión de líneas férreas, minerías y las ubicadas en el sector rural que se dediquen a cualquier tipo de actividad industrial o comercial, las tarifas son las siguientes:

ACTIVIDAD TARIFA EN

SMMLV POR MES Generación, transmisión y conexión 15 SMLMV de energía Distribución y comercialización de 2 SMLMV energía Transporte de gas 4 SMMLV Empresas de Telecomunicaciones 6 SMMLV y demás actividades que apoyen el desarrollo del servicio Empresas departamentales, 4 SMMLV municipales, mixtas o privadas de

concesiones de peajes Empresas departamentales, 4 SMMLV municipales, mixtas o privadas de concesiones de líneas férreas Entidades bancarias o similares 1.5 SMMLV Empresas departamentales, 15 SMMLV municipales, mixtas o privadas que se dediquen a actividades de minería en fase industrial, comercial, para procesamiento o transformación en otros productos del sector industrial 1.3.NORMAS VIOLADAS La demandante invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 150 [numeral 12], 287, 313 y 338 de la Constitución Política;  Artículo 1 de la Ley 97 de 1913;  Artículo 171 de la Ley 4 de 1913;  Artículo 32 de la Ley 136 de 1994;  Artículo 2 de la Ley 44 de 1990;  Artículo 2 del Decreto 2424 de 2006 y,  Artículo 1 de la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas 1.4. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN  Violación del artículo 2 de la Ley 44 de 1990; del artículo 1 [literal d] de la Ley 97 de 1913; del artículo 1 [literal a] de la Ley 84 de 1915; del artículo 2 del Decreto 2424 de 2003; del artículo 1 de la Resolución 043 de 1995 de la CREG; de los artículos 150 [numeral 12], 313 [numeral 4] y 338 de la Constitución Política y, del artículo 32 [numeral 7] de la Ley 136 de 1994 La demandante advirtió que el numeral tercero del artículo 2 de la Ley 44 de 1990

estableció la prohibición de los municipios de gravar la propiedad inmueble con otros tipos de tributos diferentes al impuesto predial. Dijo que el municipio demandado violó la anterior norma, al disponer que el hecho generador del impuesto de alumbrado público recaiga sobre el hecho de ser “propietario, arrendatario o poseedor de bienes inmuebles” en el municipio de Agustín Codazzi. Esto, añadió, desbordó la potestad tributaria que el legislador le confirió por medio de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Para la parte actora, el acuerdo demandado crea una “sobretasa” al impuesto predial, bajo la denominación de impuesto de alumbrado público. Añadió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el impuesto de alumbrado público no debe recaer sobre la propiedad, posesión, tenencia o el uso o goce de bienes inmuebles, porque el servicio de alumbrado público no es domiciliario y no está ligado a ningún inmueble. Sostuvo que el mismo numeral tercero de la disposición acusada establece como hecho generador del impuesto de alumbrado público, el ser “consumidor de servicios públicos domiciliarios”, el cual no guarda relación alguna con el primer hecho generador a que se hizo referencia, ni con el objeto imponible (prestación del servicio de alumbrado público).  Violación de los artículos 287 de la Constitución Política; del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 y, del artículo 9 [parágrafo 2] de la Resolución CREG 043 de 1995 La demandante advirtió que el artículo 2 del acuerdo demandado establece que la

base gravable del impuesto de alumbrado público, para el sector residencial, es “la capacidad socioeconómica reflejada en la estratificación del usuario y/o contribuyente, de tal manera que a cada contribuyente o usuario del mismo estrato le corresponde la misma tarifa general” [literal a del numeral 5], y para el sector de las telecomunicaciones establece “una tarifa y base ad valorem expresada en salarios mínimos legales mensuales vigentes” [literal e del numeral 5]. Explicó que el hecho generador descrito en el numeral tercero del artículo 2 demandado, no guarda relación alguna con la base gravable antes descrita, lo que permite inferir que el municipio demandado no buscó guardar ningún tipo de relación entre la prestación del servicio de alumbrado público y el recaudo del tributo en cabeza de los sujetos pasivos. Aseveró que las disposiciones acusadas, que establecen el hecho generador, la base gravable y las tarifas del impuesto, no tuvieron en cuenta el costo de la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de Agustín Codazzi. Precisó que tanto la Constitución Política, como las disposiciones que regulan la prestación, financiación y expansión del servicio de alumbrado público, y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han sido claras en exigirle a los municipios que el cobro del impuesto de alumbrado público se haga cuando exista una prestación efectiva del servicio y que recauden lo necesario para el funcionamiento y prestación del servicio. 1.5. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio demandado guardó silencio. 1.6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó la nulidad y recordó que el impuesto de alumbrado público se

originó en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Tribunal consideró que las disposiciones acusadas no eran violatorias de las normas legales y constitucionales invocadas, pues el municipio de Agustín Codazzi era competente para fijar los elementos del impuesto de alumbrado público, cuya creación autorizó el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913. Precisó que el acuerdo demandado tuvo como fin modificar y ajustar las tarifas del impuesto de alumbrado público en el municipio de Agustín Codazzi, el que fue expedido en uso de la potestad impositiva derivada de la Constitución Política. 1.7. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante recurrió la sentencia del Tribunal. Los fundamentos de la apelación se resumen así: Circunscribió los alegatos del recurso al artículo 2 [num. 3] y al artículo 6 (parcial) del Acuerdo 016 de 2009. Aclaró que lo que se debate en el caso es la indebida fijación del hecho generador y de la base gravable del impuesto de alumbrado público, los que no atendieron los elementos técnicos de cuantificación en la prestación del servicio de alumbrado público. Afirmó que el concejo municipal de Agustín Codazzi se excedió en la indeterminación del tributo al disponer que el hecho generador del impuesto recae en la condición de propietario, arrendatario o poseedor de bienes inmuebles en el municipio. Advirtió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha prohibido que el impuesto

de alumbrado público recaiga sobre la propiedad, posesión, tenencia o el uso o goce de los inmuebles, debido a que el servicio de alumbrado público no es domiciliario y no está ligado a ningún inmueble individualizado. Por ello, el acuerdo demandado genera una doble tributación para los contribuyentes del municipio de Agustín Codazzi. Sostuvo que el numeral 3 del artículo 2 del acuerdo acusado establece dos hechos generadores del impuesto de alumbrado público que recaen en una misma persona: el propietario, arrendatario o poseedor de bienes inmuebles y el consumidor de servicios públicos domiciliarios en el municipio, lo que evidencia la extralimitación de funciones del concejo municipal de Agustín Codazzi y la violación del principio de legalidad del tributo. Indicó que el Tribunal pasó por alto que los hechos generadores y la base gravable fijados en el acuerdo acusado, no guardan ninguna relación con los demás elementos del tributo. Afirmó que no existe relación entre la prestación del servicio de alumbrado público y el recaudo del impuesto, así como entre la base gravable y los costos por la prestación del servicio, al establecer en el artículo 2 acusado que la base gravable del impuesto para el sector de las telecomunicaciones corresponde a una tarifa y base ad valoren expresada en smlmv y el hecho generador la totalidad de predios del municipio, individualmente considerados. Insistió en que los municipios deben tener en cuenta que el recaudo del impuesto de alumbrado público no puede exceder el costo efectivo de la prestación del servicio, según lo prevén los artículos 9 del Decreto 2424 de 2006 y 9 [parágrafo 2] de la Resolución CREG 043 de 1995.

Manifestó que el municipio demandado fijó una tarifa del impuesto ad valorem para las empresas de telecomunicaciones, que no permite identificar que el valor pagado corresponde a los costos por la prestación, expansión o mantenimiento del servicio de alumbrado público. 1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no alegaron de conclusión. 1.9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público pidió que se anulen los apartes acusados de los artículos 2 y 6 del acuerdo acusado. Dijo que de la lectura de las disposiciones acusadas se advierte la falta de claridad en cuanto a los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, pues se señala a los propietarios, arrendatarios, poseedores de bienes muebles o inmuebles, de cualquier naturaleza, en el municipio de Agustín Codazzi. Así mismo, que los hechos generadores abarcan situaciones que no están gravadas con el impuesto, y las bases gravables se fijan a partir de la vinculación con el sujeto pasivo y tiene fundamento en la relación con los bienes muebles o inmuebles, o una actividad desarrollada por el sujeto pasivo. Agregó que las tarifas no discriminan un criterio relacionado con el consumo, el que puede aceptarse como parámetro y referencia para fijar las tarifas del impuesto. Sostuvo que el hecho de aplicar las tarifas del impuesto a circunstancias como la propiedad, posesión o tenencia de bienes, y a actividades desarrolladas en el municipio, representa un cobro adicional a los impuestos particulares, como el predial, y son hechos ajenos al servicio de alumbrado público.

Indicó que los hechos generadores y las bases gravables que fija el acuerdo acusado no sirven de sustento para medir la capacidad contributiva de los sujetos pasivos, porque violan los principios de unidad económica, equidad y legalidad.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar que negó la pretensión de nulidad de los artículos 2 y 6 del Acuerdo Municipal 016 de 20092, proferido por el Concejo

Municipal de Agustín Codazzi (Cesar). De manera previa, es menester precisar que aun cuando la demandante pidió la nulidad total de los artículos 2 y 6 del Acuerdo 016 de 2009, la demanda y el recurso de apelación se encauzan a pedir la nulidad de los numerales 3 (hecho generador) y 5 [literal e] ( base gravable para el caso de ciertas actividades) del artículo 2 y del artículo 6 (en cuanto a la tarifa del impuesto para las “Empresas de Telecomunicaciones y demás actividades que apoyen el desarrollo del servicio”). Por tanto, el análisis del caso se circunscribirá a las normas aludidas, y para el efecto, analizará si se configuró la causal de nulidad por presunta falta de competencia del municipio de Agustín Codazzi para regular el impuesto de alumbrado público. Para el efecto, reiterará la jurisprudencia que sobre la autonomía fiscal de las entidades territoriales ha planteado la Sala y, en el marco de esa jurisprudencia, resolverá el caso concreto.

2.1.DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO. ELEMENTOS.

REITERACIÓN3

El hecho generador del impuesto de alumbrado público es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo4. 2 “Por medio del cual se modifica el impuesto de alumbrado público y se dictan otras disposiciones”. 3 Sentencia del 11 de marzo de 2010, expediente 16667, Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

4 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION

CUARTA. Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008). Radicación número: 07001-23-15-000-2005-00203-01(16170). Actor:

EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE SARAVENA.

La doctrina5 ha precisado que el hecho generador está compuesto necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto en la medida en que lo ejecuta o realiza. Dentro del elemento objetivo también se ha considerado que es posible diferenciar un aspecto material o cualitativo que hace alusión al propio hecho que el legislador previó como generador del impuesto; un aspecto espacial que tiene que ver con la jurisdicción territorial en donde se realiza el hecho, el aspecto temporal que tiene que ver con el momento en que nace la obligación, más conocido como causación

y, el aspecto cuantitativo que permite medir “la magnitud cuantitativa del hecho generador” Se ha precisado también que es menester distinguir el hecho generador del objeto del tributo u objeto imponible.6 Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala considera que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público7. El hecho generador, por otra parte, se ha venido decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía. Cuando se ha analizado el aspecto material del hecho generador del impuesto del servicio de alumbrado público, no ha sido pacífica la controversia sobre cuál es el 5 MARÍN ELIZALDE, Mauricio. La estructura jurídica del tributo: el hecho generador. Lección 7. En PIZA, Julio Roberto. Curso de Derecho Tributario, procedimiento y régimen sancionatorio. U. Externado de Colombia. 2010. 6 idem. 7Con la expedición de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 se sustituyó el impuesto de alumbrado público y, en particular, el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, y se creó una contribución especial con destinación específica para la financiación del servicio público esencial de alumbrado público. Adicionalmente, la ley otorgó el término de un año, a partir de su entrada en vigencia, para que las entidades territoriales que adoptaron mediante acuerdo el tributo de alumbrado público autorizado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, adopten la

contribución en los términos del artículo 191 de la Ley 1753, y una vez cumplido este término operará la sustitución de los acuerdos vigentes por lo previsto en la Ley 1753. hecho, acontecimiento material, acto o negocio jurídico, estado o situación de una persona o actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere gravar. Sólo a partir de la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994 empieza a decantarse una definición de “servicio de alumbrado público” a efectos de regular el suministro y cobro, por parte de los comercializadores de energía, a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para alumbrado público y para establecer el costo máximo del servicio8. La Resolución CREG 043 de 1995 definió el servicio de alumbrado público como “(…) la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.” En similar sentido, el Decreto 2424 de 2006 definió al servicio de alumbrado público como “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás

espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.” A partir de las anteriores definiciones, en la sentencia proferida el 17 de julio de 20089, la Sección dijo que las normas transcritas “no permiten identificar el objeto del tributo, es decir, la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone el 8 Con la expedición de la Ley 1753 de 2015, el alumbrado público se define como un servicio público esencial (art. 191).

9 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION

CUARTA. Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008) .Radicación número: 07001-23-15-000-2005-00203-01(16170). Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE SARAVENA gravamen”. Que “tampoco puede identificarse el vínculo que puede unir al sujeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto.” Que “si el hecho generador es la iluminación de espacios de libre circulación, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar.” Que “si se dijera que es el simple tránsito por dichos lugares, no hay certidumbre sobre cuál es el indicador de

capacidad contributiva. Si por el contrario es la propiedad de un bien inmueble o la realización de actividades dentro del municipio, no es evidente su relación con la iluminación de bienes de uso público.” Que “tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el beneficio obtenido, pues, no es posible identificar a la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de determinar la proporción del beneficio.” Contrario a lo que se dijo en la citada providencia, la Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo10 que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial11 receptor de ese servicio12. En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio. 10 Literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. 11 DRAE, DEFINICIÓN DE POTENCIAL 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

12 La Sala resalta que a partir de la expedición de la Ley 1753 de 2015 se consideran sujetos pasivos de la contribución del servicio de alumbrado público quienes realicen consumos de energía eléctrica, bien sea como usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica o como autogeneradores y, en los casos en que no se realicen consumos de energía, los propietarios de los predios y demás sujetos pasivos del impuesto predial que se encuentren dentro de la jurisdicción del respectivo municipio o distrito. Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste13. 2.2.DEL CASO CONCRETO Según la demandante, el municipio demandado desbordó la potestad tributaria que las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 le otorgan a los concejos municipales, y, por ende, violó la Ley 44 de 1990 [artículo 2], el Decreto 2424 de 2006 [artículo 2] y la Resolución CREG 043 de 1995 [artículo 1], porque el numeral 3 del artículo 2 del Acuerdo 016 de 2009, proferido por el Concejo del Municipio de Agustín Codazzi (Cesar), fijó como hecho generador del impuesto de alumbrado público, los siguientes: (i) “ser propietario, arrendatario o poseedor de bienes muebles o inmuebles

de cualquier naturaleza en jurisdicción del Municipio de Agustín Codazzi”, (ii) “exploten comercialmente bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza”, (iii) “ser consumidor de servicios públicos domiciliarios” [numeral 3 del artículo 2], La inconformidad del demandante se concreta a las expresiones de los numerales i) y iii), pues frente a la relacionada con la explotación comercial de bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza, nada alegó al respecto. De otra parte, el demandante también alegó que tanto la base gravable del impuesto para el sector de las telecomunicaciones [literal e), numeral 5, artículo 2], como el hecho generador [numeral 3, artículo 2], y la tarifa para el sector de las 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz. telecomunicaciones [artículo 6], no guardan relación alguna con la prestación del servicio de alumbrado público, ni tienen en cuenta el verdadero costo de la prestación del servicio.

Al respecto se considera:  Artículo 2 [Numeral 3] del Acuerdo 016 de 2009 “ARTÍCULO 2. ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. Los elementos esenciales de la obligación tributaria sustancial por concepto del impuesto sobre el servicio de Alumbrado Público a favor del sujeto activo y a cargo de los sujetos pasivos son:

(…)

3. HECHO GENERADOR. El hecho generador del Impuesto sobre el servicio de Alumbrado Público, es ser propietario, arrendatario o poseedor de bienes inmuebles o explotar comercialmente bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza en jurisdicción del Municipio de AGUSTÍN CODAZZI, CESAR, así como ser consumidor de servicios públicos domiciliarios en este Municipio.

De acuerdo con la anterior disposición, el hecho generador del impuesto de alumbrado público lo constituye el ser propietario, arrendatario o poseedor de bienes inmuebles, o el explotar bienes muebles o inmuebles en el municipio de Agustín Codazzi. La base gravable del impuesto, para el sector residencial, está determinada por el estrato socioeconómico al que pertenezca el contribuyente, y para las empresas dedicadas a la actividad de telecomunicaciones, corresponde a una base tasada en salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como se dijo anteriormente, el hecho generador del impuesto de alumbrado público es el ser usuario potencial del servicio de alumbrado público, es decir, que el sujeto pasivo se beneficie directa o indirectamente del servicio. Directamente, por ejemplo, cuando el usuario circula como peatón, o en su vehículo por vías iluminadas. E indirectamente, cuando los bienes de los usuarios están ubicados en zonas iluminadas. En ese contexto, la Sala reitera que tanto la calidad de propietario, poseedor o arrendatario, el desarrollo de actividades en esa jurisdicción y la condición de usuario de servicios públicos