CE-SECCION CUARTA-20001-23-33-000-2013-00292-02(22176)-2019

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00292-02(22176)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A.

IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Administración / FACTURA DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DE IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Control de legalidad. Reiteración de jurisprudencia. Son demandables las expedidas por INDUMIL con anterioridad a la Resolución 124 del 20 de junio de 2014, mediante la cual la DIAN señaló las dependencias encargadas de resolver los recursos contra los actos liquidatorios de los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, porque antes de esa fecha no existía claridad sobre la competencia de la DIAN para administrar el tributo ni acerca de los recursos procedentes contra dichos actos / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE LOS IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Acto demandable. Reiteración de jurisprudencia / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS LEGALMENTE OBLIGATORIOS O AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA - No exigencia. No es obligatorio cuando la administración no le permite al administrado interponer los recursos pertinentes 2.1. Antes de la expedición de la Resolución Dian nro. 124 de 20 de junio de 2014 “por la cual se distribuyen unas funciones en la Unidad Administrativa Especial

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, no era claro cuál era la autoridad competente para la administración del impuesto social a las armas, explosivos y municiones, así como tampoco los recursos procedentes contra las facturas que Indumil expidiera por este motivo. Sólo a partir de la mencionada resolución la Dian dispuso que, la “Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de las Divisiones y/o grupos internos de trabajo de Gestión Jurídica de las Direcciones Seccionales de Impuestos y Direcciones Seccionales de Impuestos y Aduanas”, serían las encargadas de resolver los recursos en materia del impuesto social al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos. Por este motivo, la Sala en sentencia del 24 de octubre de 2019 fijó su criterio en el sentido que, las facturas por las cuales Indumil liquide y cobre el tributo a las armas y, que sean expedidas antes del 20 de junio de 2014 son susceptibles de control judicial. De manera que, a partir de la mencionada fecha de la resolución, a efectos de discutir en sede judicial la determinación del impuesto en cuestión, el interesado debe provocar un pronunciamiento de la Dian ante las dependencias encargadas respecto de las cuantías cobradas mediante facturas. Por lo tanto, será contra esos actos administrativos de contenido tributario y no contra las facturas emitidas por Indumil, que procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Como en este caso las facturas demandadas se profirieron antes del 20 de junio de 2014, la Sala decidirá su legalidad. Se anota que en este caso no era obligatorio agotar la vía gubernativa,

debido a que la Administración no le permitió al contribuyente interponer los recursos pertinentes como lo establece el artículo 161 del C.P.A.C.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 161 /

RESOLUCIÓN DIAN 124 DE 2014

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza jurídica y el control de legalidad de las facturas que liquidan y cobran los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos se reitera la sentencia del 24 de octubre de 2019, radicación 20001-23-33-000-2013-00300-01(22081), C.P. Milton Chaves

García Radicado: 20001-23-33-000-2013-00292-02(22176)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no obligatoriedad del requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de interposición y decisión de los recursos legalmente obligatorios o agotamiento de la vía administrativa cuando no se le permite al administrado interponer los recursos pertinentes se reitera el criterio expuesto por la Sección en sentencia del 13 de julio de 2017, radicación 54001-23-31-000-2012-00092-01(22184), C.P. Milton

Chaves García PROVIDENCIA JUDICIAL - Motivación / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA - No configuración 3.2. La Sala precisa que, la motivación en una providencia judicial requiere de

interpretación de las normas y de la conexión de elementos de convicción aportados al proceso, con el fin de subsumirlos en una regla jurídica aplicable al caso. De la sentencia acusada es posible advertir que el Tribunal hizo un recuento jurisprudencial y normativo sobre el asunto, por tanto su decisión se encuentra debidamente motivada. Además, no se puede desconocer que los cargos de nulidad fueron resueltos en la providencia, así como también se analizaron los medios de pruebas que las partes allegaron.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la motivación de las providencias judiciales se cita la sentencia T-214 del 16 de marzo de 2012 de la Corte

Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Creación / IMPUESTO AD VALOREM - Definición y alcance / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Sujeto pasivo. Es quien paga por las municiones y los explosivos / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Tarifa. Es del 20 por ciento que se cobra como un impuesto ad valorem que recae sobre el valor económico de los elementos gravados /

IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Hecho generador.

Reiteración de jurisprudencia. Es la transacción de las municiones o explosivos, es decir, la compraventa de esos productos, de acuerdo con lo establecido por el legislador / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS COMO TRIBUTO AD VALOREM - Alcance. Reiteración de

jurisprudencia / FACTURAS DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DEL IMPUESTO

SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Legalidad. En el caso concreto, se configuró el hecho generador del impuesto y para calcularlo, Indumil tomó como base el valor del producto vendido y aplicó la tarifa del 20% que establece la norma, por lo que las facturas acusadas se ajustan a derecho 4.1. El impuesto social a las municiones y explosivos fue creado por el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 que en estricto sentido únicamente aumentó el valor de la tarifa del tributo. 4.2. La tarifa aplicable es del 20%, que se cobrará como un impuesto “ad valorem” de acuerdo a lo establecido en el mencionado artículo 48. Los impuestos “ad valorem” son tributos que recaen sobre un producto o servicio gravado, y su cuantía se calcula aplicando al hecho gravable el porcentaje de ley. 4.3. Retomando los argumentos de la sentencia del 24 de octubre de 2019, respecto a los elementos del impuesto a los explosivos y municiones, esta Sección Radicado: 20001-23-33-000-2013-00292-02(22176) Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. precisó los siguientes lineamientos. (i) El sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos. (ii) El hecho generador es “la transacción de las municiones o explosivos que en el presente caso es la compraventa de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador.” (iii) Por ser un impuesto

“ad valorem” la tarifa del 20% recae sobre la transacción del producto o servicio gravado. 4.4. También se dijo que, la transacción que se realice sobre producto explosivo incluye también los accesorios, la designación de una persona para el control de su empleo y el transporte de escolta necesario para la concreción de la transacción. En consecuencia, la transacción que se realice sobre explosivos no puede realizarse únicamente de un material explosivo, sino que se requiere que sea vendido de manera conjunta, con los accesorios, el servicio de escolta, la persona designada para su control y demás elementos que integran la transacción, por lo que el impuesto “ad valorem” a los explosivos recae sobre el valor económico de los elementos gravados. 4.5. En el caso concreto, Indumil para calcular el impuesto a los explosivos en las facturas, tomó como base el valor del producto vendido y aplicó la tarifa del 20% que establece la norma. Por tanto, la Sala advierte que en el caso concreto se configuró el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 224 / LEY 1438 DE 2011ARTÍCULO 48 / DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 51 / DECRETO 1809 DE 1994 - ARTÍCULO 11

EMULSIÓN 70-30 - Definición / EXEL CONNECTADET – Definición / PENTOFEX – Definición / EXPLOSIVOS - Definición / EXPLOSIVOCalificación jurídica. Lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce, los

cuales pueden ser generados, bien por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero que sí lo hagan en conjunto. 5.1. Se observa que los materiales objeto del impuesto en los actos demandados corresponden a “Emulsión 70/30, Exel Connectadet y Pentofex 337.5 grs”. La Sala precisa que, según las siguientes definiciones estos productos se consideran como materiales explosivos. (i) Emulsión 70/30: “Las emulsiones son materiales explosivos que contienen cantidades importantes de oxidantes disueltos en gotas de agua, rodeados de un combustible que es incapaz de mezclarse” (énfasis propio). (ii) Exel connectadet: “Corresponde a un detonador compuesto por una cápsula de baja potencia (Fuerza 1) ensamblada en un conector de superficie, cuya finalidad es conectar filas de un mismo disparo en voladuras. Otra modalidad que presenta Exel Conectadet es enrollado en carretes (formato de metraje largo), destinado a iniciar voladuras desde la zona de seguridad.” (Énfasis propio). (iii) Exel MS: “Corresponde un detonador no eléctrico de alta potencia con intervalos de retardo en milisegundos entre tiempos de iniciaciones sucesivas.” (iv) Pentofex: “Es un explosivo multiplicador a base de pentolita con alta densidad, velocidad y presión de detonación. (énfasis propio). Los multiplicadores Pentofex son formulados con una mezcla de TNT y pentrita (PETN) de la más alta calidad que asegura su confiabilidad, consistencia y Radicado: 20001-23-33-000-2013-00292-02(22176)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. durabilidad en los ambientes de voladura. Se emplean para iniciar la detonación de los agentes de voladura (explosivos que no pueden iniciarse con un detonador).” 5.2. El artículo 50 del Decreto 2535 de 1993 y el artículo 4° del Decreto 334 de 2002, definen los explosivos como “todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones pueden producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.” Es decir, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce. No obstante, la misma norma advierte que los efectos producidos pueden ser generados, y por tanto serán explosivos, bien sea por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero sí logren hacerlo en su conjunto. De conformidad con ello, la Sala considera que los materiales vendidos por Indumil y sobre los cuales liquidó el impuesto social a las municiones y explosivos, cumplen con las características para ser considerados como explosivos. 5.3.

Adicionalmente, en las facturas la Entidad registró la venta únicamente de los productos enunciados, su cantidad, su valor unitario, el total, el valor del impuesto social a las municiones y explosivos y el valor del Impuesto al Valor AgregadoIVA. 5.4. Por tanto, no se puede determinar sin prueba en contrario que los valores en la factura contienen otros elementos diferentes a los considerados como explosivos. En cuanto al señalamiento de la actora que el Tribunal no tuvo en

cuenta el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993, la Sala observa que contiene definiciones de diferentes elementos utilizados en la manipulación de explosivos, como los agentes de voladura, detonador común, detonador eléctrico y explosivos, pero no desvirtúan la razón por la que los explosivos pueden ser un cuerpo individual o una mezcla de cuerpos que en determinadas circunstancias logren producir los efectos exigidos. Por tanto, los elementos que se acusan cumplen a cabalidad con la definición normativa de explosivos, sin que resulte necesario acudir al concepto técnico allegado al expediente. 5.5. La Sala aclara que, lo resuelto en los Conceptos de 9 de diciembre de 1999 y el 4 de julio de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se referían a la posibilidad de que Indumil pudiera constituir contratos de asociación con otras empresas, con el fin de fabricar explosivos, pero no se hizo un estudio específico para determinar que son en realidad explosivos o no. Además, respecto al análisis sobre el nitrato de amonio que se realizó en los conceptos mencionados, se observa que por medio de los artículos 17 y 18 del Decreto 334 de 2002 se determinó cuando dicho componente se considera explosivo y cuando no, de acuerdo a la concentración de nitrógeno del producto, por lo que es un caso aislado y específico.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 2222 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 50 / DECRETO 334 DE 2002ARTÍCULO 4 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de julio de 1995 se profirió dentro del expediente 700, C.P. Roberto Suárez Franco y el Concepto del 9 de diciembre de 1999 en el

expediente 1242, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA - Revocatoria. Falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIAImprocedencia. Falta de prueba de su causación Radicado: 20001-23-33-000-2013-00292-02(22176)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A.

Para la Sala, no es procedente la condena en costas en primera instancia porque no se probó su causación. Por las mismas razones no se condenará en costas en esta instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00292-02(22176)

Actor: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A.

Demandado: INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Consorcio Minero Unido S.A., parte demandante en el presente proceso, contra la

sentencia de primera instancia de 17 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de Legalidad del Acto Acusado, conforme lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDÉNESE en costas y agencias en derecho a la parte demandante. En firme la presente providencia, por la Secretaría de la Corporación, realícese la liquidación correspondiente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP.”1

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones 1 Fl. 622

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00292-02(22176)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Consorcio Minero Unido S.A. solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas. “A. Que se declare la nulidad de la Liquidación del Impuesto Social a los Explosivos, contenida en las Facturas de Venta que se relacionan a continuación, expedidas por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industria Militar – INDUMIL: Número de Fecha de la Fecha de Impuesto factura factura recibo de la Social factura 2882738 18/12/2012 22/12/2012 162.297.352 2923416 20/12/2012 22/12/2012 16.420.000

2882747 07/02/2013 08/02/2013 97.239.382 2882754 13/02/2013 15/02/2013 239.956.747 2882759 13/02/2013 15/02/2013 240.826.382 2882773 28/02/2013 01/03/2013 269.276.922 2941123 27/02/2013 01/03/2013 10.155.600

TOTAL $1.036.172.385

B. Que como consecuencia de la pretensión anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que CMU, no debió pagar suma alguna a INDUMIL por concepto de Impuesto Social a los Explosivos, en relación con las facturas emitidas entre el 18 de diciembre de 2012 y el 13

(sic) de febrero de 2013.

C. Teniendo en cuenta que la Compañía, incluso sin estar de acuerdo con la Liquidación del impuesto, ha hecho un esfuerzo por pagar todas las facturas que se demandan para evitar perjuicios mayores, en virtud del principio de economía procesal solicito a este Honorable Despacho se ordene la devolución de las sumas que hayan sido indebidamente pagadas, con sus correspondientes intereses de mora.

D. De manera subsidiaria, en el evento en que este Despacho no acceda al total de las pretensiones anteriores, solicitamos se declare la nulidad parcial de las facturas ordenando a INDUMIL liquidar nuevamente el Impuesto Social a las Municiones teniendo en cuenta únicamente el valor de los explosivos como lo ordena la Ley 1438 de 2010.

De esta liquidación se derivaría un valor pagado en exceso por parte de CMU,

pues las facturas ya han sido pagadas, por lo que se solicita respetuosamente se ordene su devolución a favor de la Compañía, con los correspondientes intereses de mora.

E. Que se declare que no corresponde a CMU el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.”2 1.2. Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. El Consorcio Minero Unido S.A. en desarrollo de su objeto social, compró explosivos a la Industria Militar – Indumil. 1.2.2. Por lo anterior, Indumil expidió facturas de venta en las que discriminó el valor bruto del explosivo adquirido, el impuesto social a los explosivos correspondiente al 20% sobre el precio bruto del explosivo, el Iva y otros recaudos. 2 Fls. 1-2

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00292-02(22176) Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 1.3.1. La parte demandante considera vulneradas las siguientes normas:

(i) Artículos 95 numeral 9, 209 inciso 1°, 338 y 363 de la Constitución Política (ii) Artículo 3 numerales 1, 2, 3, 5 y 12, y artículo 42 del C.P.A.C.A. (iii) Artículos 683 y 742 del Estatuto Tributario (iv) Artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 (v) Artículos 17, 50 y 51 del Decreto 2535 de 1993

Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 1.3.2. Ausencia del hecho generador del impuesto social a las municiones y los explosivos. Artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. La parte actora explica que según la norma pertinente y lo expuesto por la Corte Constitucional, el hecho generador del impuesto social a las armas y explosivos es el porte de municiones, armas y explosivos, también que el cobro de la obligación se concreta al expedirse o renovarse el permiso expedido por la autoridad para el porte de dichos artículos. Sostiene que en este caso, el Consorcio Minero Unido S.A. no realizó el hecho generador del tributo, debido a que las facturas sólo hacen referencia a la venta de productos explosivos, pero no constituyen un permiso de porte del material. Además, Indumil era la encargada directa de transportar la mercancía y dejarla en el sitio donde se llevarían a cabo las detonaciones, por lo que nunca tuvo en su poder el material explosivo. Afirma que al no constituirse el hecho generador, no nace la obligación de pagar suma alguna por el impuesto. 1.3.3. Violación del artículo 50 del Decreto Legislativo 2535 de 1993. Las facturas demandadas liquidan el impuesto sobre elementos que no se ajustan a la definición técnica de explosivos. La accionante sostiene que Indumil en las facturas rechazadas no sólo liquida el impuesto sobre los materiales explosivos, sino que la base la integran también las emulsiones, recaudos a terceros y ciertos accesorios necesarios para las detonaciones que no tienen la calidad de explosivos. Aduce que las normas como el Decreto 2535 de 1993 (artículos 50 y 51) y el Decreto

Reglamentario 2222 de 1993 distinguen entre explosivos, agente de voladura, detonadores comunes y eléctricos. Y, por su parte el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 establece que el tributo en discusión recae únicamente sobre explosivos. En atención a esa distinción, Indumil no puede extender e incluir en la base del impuesto el valor de los detonadores, agentes de voladura y accesorios, pues estos tienen una naturaleza diferente a los explosivos. Además, alega que en materia tributaria no cabe la extensión del tributo a objetos que no han sido expresamente señalados por el legislador. Es por lo anterior que, se debe excluir de las facturas lo relativo a emulsiones, anfo, agentes de voladura, detonadores y accesorios. 1.3.4. Violación del artículo 17 del Decreto Legislativo 2535 de 1993. La destinación final de los explosivos, dado su uso industrial se escapa del marco de la finalidad del tributo social a las municiones y explosivos.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00292-02(22176)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A.

Considera la accionante que la destinación final de los explosivos que adquiere es de carácter industrial, situación que resulta distinta a la finalidad social del impuesto a las y explosivos consistente en la defensa personal de quienes los portan.

2. Oposición 2.1. Indumil compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con base en lo siguiente: i) Por disposición legal la Industria Militar sólo tiene la condición de recaudador del

impuesto que se discute, siguiendo para ello las instrucciones y mecanismos dispuestos por el Ministerio de Salud como administrador, y el Fosyga, que es el titular de los recursos que se obtienen. Contrario a lo dicho por la actora, la Entidad no cuenta con competencia para determinar quiénes son los sujetos pasivos y obligados a pagar el impuesto a las armas, municiones y explosivos. (ii) El impuesto social a las armas por ser un impuesto “ad valorem”, la base gravable la constituye el valor y la cantidad de elementos gravados, a los cuales se les debe aplicar la tarifa que establece el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, como en efecto ocurrió en las facturas rechazadas, sin que eso implique la atribución de competencias que no le corresponden. (iii) Señala que, de acuerdo a los conceptos del Código de Materiales Explosivos NFPA 495 versión 2010, norma de carácter internacional adoptada por la Entidad, los productos relacionados en las facturas son considerados como explosivos. (iv) Que la actora no porte los explosivos, no es un argumento válido para exonerarse del pago del impuesto, toda vez que en el convenio suscrito entre las partes, el producto requerido por la demandante es entregado en el sitio que se va a detonar, sin que ello implique que no está en la obligación de pagar el tributo. (v) Por tener interés legítimo en el asunto solicitó la vinculación de la Dian al presente proceso. Propuso como excepciones (i) falta de legitimación en la causa, (ii) inepta demanda porque la factura expedida no es acto administrativo y la (iii) imposibilidad de configurar una causal de nulidad.

2.2. El Ministerio de Salud y de la Protección Social también se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo que pasa a exponerse. (i) Si la empresa demandante para desarrollar su objeto social compra a Indumil explosivos, ese es el hecho generador, pero no como lo quiere hacer ver argumentando que como no los porta no hay lugar a pagar el impuesto. El porte que hace referencia la norma es para las armas de fuego, más no para municiones y explosivos. (ii) En lo que refiere al cobro de otros materiales que no se consideran explosivos, precisó que la actora no explicó qué valores, conceptos o ítems se incluyeron en la base gravable de las facturas. (iii) Precisó que el impuesto social a las armas es un impuesto ad valorem, por lo que el porcentaje del 20% que establece el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 debe aplicarse al resultado neto de la compra de los productos, como en efecto lo hizo Indumil. (iv) Por lo anterior, el Ministerio solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones (i) la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva y la (iii) ausencia de responsabilidad de la demandada.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00292-02(22176) Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. 2.3. La Dian compareció al proceso y señaló que las facturas expedidas por Indumil por concepto de impuesto social a las armas son verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial, toda vez que en ellas se crearon situaciones jurídicas

particulares y concretas en ejercicio de las funciones de la Entidad. Afirmó que, no tiene competencia para pronunciarse en este asunto, primero porque no expidió los actos demandados, y segundo, el sujeto activo del impuesto en cuestión es la Nación – Ministerio de Salud a través de Indumil. Aclaró que, desde el punto de vista fiscal los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos tienen el carácter de contribuciones especiales y no propiamente de impuestos, por lo que no se le puede atribuir competencia en los términos del artículo 1° del Decreto 4048 de 2008.

3. Sentencia de primera instancia 3.1. El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia de 17 de septiembre de 2015 consideró que las facturas acusadas estaban ajustadas a la norma.

Por tanto, declaró probada la excepción de “legalidad del acto acusado” y negó las pretensiones de la demanda. Su decisión se fundamentó en lo siguiente: (i) Según el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 la base gravable del impuesto a las armas y municiones, la constituye el valor económico de la cantidad de elementos gravados que se porte, es decir, los materiales que tengan la naturaleza de municiones o explosivos que en ejercicio de su actividad venda Indumil. En este caso, el Tribunal consideró que de acuerdo a la actividad que realiza el Consorcio Minero Unido S.A. es necesario el uso de explosivos, cuya venta está a cargo de Indumil por ser monopolio del Estado. Por tanto, la compañía requiere la compra de los productos, independiente que acuda a terceros para realizar su traslado desde la Industria Militar

hasta el lugar de las detonaciones. Por esto concluyó que, la actividad realizada por la actora estaba sujeta al tributo. (ii) Si bien los productos facturados por Indumil de manera separada no son explosivos, al ser sensibilizados sí actúan como tal, y en atención al artículo 4° del Decreto 334 de 2002, ha de entenderse como explosivo todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones pueda producir una gran cantidad de gases con efectos violentos. (iii) Sobre el momento en que se hace efectivo el cobro del impuesto, el Tribunal retomó los argumentos de la sentencia C-360 de 1996 y el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, para concluir que el hecho generador del pago es la consecución del permiso para la compra del material explosivo. (iv) Finalmente, consideró que la liquidación del impuesto que hizo Indumil en las facturas estuvo ajustada a la tarifa del 20% que establece la norma, por lo que no se reflejaba ninguna alteración ni la inclusión de otros factores para el cálculo del tributo. 3.2. En su decisión, el Tribunal condenó en costas al Consorcio Minero Unido S.A.

4. Recurso de apelación El Consorcio Minero Unido S.A. apeló la decisión de primera instancia a fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Su recurso lo fundamentó en lo siguiente: Radicado: 20001-23-33-000-2013-00292-02(22176)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A.

(i) Reiteró que, no realizó el hecho generador del impuesto social a las armas y

municiones porque no obtuvo el permiso para el porte de los materiales explosivos que compró a Indumil, además que la Entidad era la encargada de transportar el material hasta el lugar donde se iban a realizar las detonaciones, por tanto, nunca tuvo en su poder los explosivos. (ii) Dentro de la base gravable que Indumil tuvo en cuenta se encuentran sólo elementos como agentes de voladura o detonantes, los cuales no son explosivos ni han sido calificados como tal por ningún reglamento aplicable a Colombia. (iii) Señaló que la norma en la que se basa el “Concepto Técnico” presentado por el Director de la Fábrica de Explosivos no es aplicable en el territorio, porque es un reglamento internacional. Además, no se acreditó la calidad de expertos de los ingenieros en los términos del artículo 220 del C.P.A.C.A. y 226 y siguientes del C.G.P. (iv) Adujo que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 3 del Decreto 2222 de 1993, Reglamento de Higiene y Seguridad en Labores Mineras y a Cielo Abierto, que contempla las definiciones de los agentes de voladura, detonadores y explosivos. Tampoco el Concepto del 9 de diciembre de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se estableció la diferencia entre explosivos y las sustancias aisladas que no tienen dicha calidad. (v) La sentencia de primera instancia vulneró el derecho al debido proceso por ausencia de motivación, porque sólo tomó como referencia jurisprudencia y no las normas aplicables (vi) Por último, apeló la condena en costas y solicitó su revocatoria, debido a que no fueron probadas en el expediente y no se demostraron actuaciones de mala fe como lo

establece el artículo 188 del C.P.A.C.A. y los artículos 365 y 366 del C.G.P.

5. Alegatos de conclusión de segunda instancia 5.1. El Consorcio Minero Unido S.A. reiteró los argument