CE-SECCION CUARTA-20001-23-33-000-2013-00317-02(22334)-2019

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA – Alcance / INFORME TÉCNICO SOBRE EXPLOSIVOS – Otorga valor probatorio / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA - No configuración Se observa que en la audiencia inicial celebrada el 25 de agosto de 2011 se dispuso solicitar a la Fábrica de Explosivos “Antonio Ricaurte”: “…con el fin que uno de los ingenieros expertos en explosivos, emita concepto técnico en el cual se indique si las sustancias facturadas a PRODECO, son consideradas como explosivos”. En la audiencia de pruebas celebrada el 30 de septiembre de 2015, la parte actora intervino para cuestionar la imparcialidad de quien suscribe el informe técnico, sin cuestionar la naturaleza de la prueba. La prueba allegada fue incorporada al expediente, quedando a disposición de las partes, a fin de hacer efectivo el principio de contradicción de la prueba. En dicha diligencia se señaló que: “sobre lo manifestado en relación al informe técnico, se estudiará al momento de proferir la sentencia correspondiente” En la sentencia apelada respecto a la prueba allegada se precisó: “… corrobora lo anterior, el informe técnico rendido por el Director de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, en el cual concluye que los productos facturados se clasifican dentro de la categoría de explosivos. Y, si bien el apoderado

de PRODECO S.A., controvirtió dicho informe, al considerar que quien lo suscribió es un funcionario de la entidad demandada – INDUMIL, la Sala le otorga valor probatorio, toda vez que las conclusiones a las que arribó dicho informe no distan del marco normativo que regula el tema de los explosivos”. De esta forma, la inconformidad planteada por la demandante en la audiencia de pruebas fue resuelta en la sentencia, con observancia del debido proceso y el derecho de defensa. No prospera el cargo IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Hecho generador / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Sujeto pasivo / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Alcance Esta Sala en sentencia de 24 de octubre de 2019 precisó respecto al hecho generador del impuesto a los explosivos, lo siguiente: “[…] La Sala advierte, que el impuesto bajo análisis al ser cobrado ad valórem, determinó que la tarifa del 20% recae sobre una transacción, por lo que en el caso del impuesto social a las municiones y explosivos, el sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos y el hecho generador, la transacción de las municiones o explosivos, que en el presente caso es la compra venta de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador . […]” (Subraya la Sala) De acuerdo al criterio expuesto y que se reitera, el hecho generador del impuesto a los explosivos no es el permiso de porte como lo alegó la actora, sino que recae sobre una transacción que es la

venta de explosivos, sobre el que recae un impuesto ad valorem del 20%. En consecuencia, no prospera el cargo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control abstracto de constitucionalidad se cita la sentencia C-122 de 2001 de la Corte Constitucional y sobre la definición y la diferencias entre decissum, ratio decidendi y obiter dicta la sentencia C-621 de 2015 de la misma corporación.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

EXPLOSIVO - Alcance. No deben considerarse como elementos independientes o separados, sino como cuerpo o mezcla / EMULSIÓN - Definición / EMULSIÓN 70-30 - Definición / ANFO INDUMIL ORICADefinición / EXEL MS – Definición / EXEL CONNECTADET – Definición / PENTOFEX – Definición / FULMINANTE DE CACERÍA – Definición De acuerdo al criterio expuesto, los explosivos no deben considerarse como elementos independientes o separados, sino como cuerpo o mezcla. En el presente caso, las facturas demandadas hacen referencia a los siguientes elementos vendidos, que se definen como: - Emulsión: “Es un producto de la dispersión mecánica de una fase acuosa de las sales oxidantes en una fase aceitosa en presencia de emulsificantes, que sometidas a un alto esfuerzo de corte, permiten la formación de pequeñas micelas.” - Emulsión 70/30: Las emulsiones son materiales explosivos que contienen cantidades importantes de oxidantes disueltos en gotas de agua, rodeados de un combustible que es incapaz de mezclarse” - Anfo INDUMIL

Orica: “Es una agente de voladura conformado por una mezcla de nitrato de amonio y fuel oil sensible a la iniciación por un multiplicador PENTOFEX. Es muy seguro durante su manipulación y uso. Permite ser cargado en forma manual o neumática en los barrenos.” - Exel MS: “Es un conjunto de detonadores que permiten una iniciación no eléctrica de retardo corto de patrones de explosión” - Exel Connectadet: “Es un detonador bidireccional formado por un tubo amarillo no eléctrico bidireccional que tiene 10 detonadores de la misma demora en ambos extremos, ensamblado en un conector de plástico que permite una conexión fácil y simple a la línea de cordón detonante Cordtex ™” - Pentofex: “Es un explosivo multiplicador a base de pentolita con alta densidad, velocidad y presión de detonación. Los multiplicadores Pentofex son formulados con una mezcla de TNT y pentrita (PETN) de la más alta calidad que asegura su confiabilidad, consistencia y durabilidad en los ambientes de voladura.” - Fulminante de Cacería: “Es la parte del cartucho donde se aloja la materia explosiva

(fulminante) destinada a iniciar la inflamación de la carga explosiva que propulsará el proyectil.” De acuerdo a las definiciones expuestas, y conforme con la definición de explosivo del artículo 50 del Decreto 2535, que concuerda con la del artículo 4 del Decreto 334 de 2002, se puede concluir que los elementos definidos, cumplen con las características de ser un explosivo, por lo que contrario a lo alegado por la actora, los productos en la facturas hacen parte de una mezcla, que en determinadas

circunstancias puede generar una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos. La Sala reitera de acuerdo a la sentencia antes citada, que el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993 no desvirtúa que los explosivos sean mezclas y, que el artículo 5 del Decreto 334 de 2002, le confiere la facultad a INDUMIL de determinar que son explosivos. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 50 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 4 / DECRETO REGLAMENTARIO 2222 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 5

NOTA DE RELATORÍA: El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de julio de 1995 se profirió dentro del expediente 700, C.P.

Roberto Suárez Franco CONDENA EN COSTASNormativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Radicado: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

La Sala no condenará en costas y revocará la condena en costas de la sentencia apelada, porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C. cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334)

Actor: C.I. PRODECO S.A.

Demandado: INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL Y MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 22 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de “Imposibilidad de configurar una causal de nulidad”, propuesta por la apoderada de INDUMIL, y, “Ausencia de responsabilidad de la demandada”, propuesta por la apoderada del Ministerio de Salud y de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Condénese en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría […]” 1 Folios 561 a 562 del c.p.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

ANTECEDENTES C.I. Prodeco S.A. - PRODECO, en desarrollo de su objeto social realizó compras de

explosivos a la Industria Militar - INDUMIL en el año 2013, por lo que fueron expedidas 16 facturas de cobro. La factura 2882794 fue expedida el 2 de mayo de 2013 por un valor de impuesto social a los explosivos de $347.541.657, la factura 2882796 el 3 de mayo de 2013 por $270.419.295, la factura 2882798 el 4 de mayo de 2013 por $270.333.278, la factura 2882798 el 5 de mayo de 2013 por $269.109.257, la factura 2941459 el 9 de mayo de 2013 por $19.113.600, la factura 2941460 el 9 de mayo de 2013 por $434.400 la factura, la factura 2941463 el 10 de mayo de 2013 por $29.594.400, la factura 2882804 el 14 de mayo de 2013 por $250.244.521, la factura 2941479 el 14 de mayo de 2013 por $68.879.420, la factura 2941480 el 14 de mayo de 2013 por $18.518.740, la factura 2941492 el 16 de mayo de 2013 por $70.640, la factura 2882816 el 28 de mayo de 2013 por $149.599.579, la factura 2882817 el 29 de mayo de 2013 por $194.730.562, la factura 2882825 el 20 de junio de 2013 por $242.181.083, la factura 2964188 el 24 de junio de 2013 por $68.344.620, y la factura 2964189 de 24 de junio de 2013 por $88.007.7002. DEMANDA PRODECO, en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló

las siguientes pretensiones3: “Por medio de este escrito, solicito a este Honorable Tribunal que se hagan las siguientes o similares declaraciones:

A. Que se declare la nulidad de la Liquidación del Impuesto Social a los Explosivos, contenida en las Facturas de Venta que se relacionan a continuación, expedidas por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industrial Militar – INDUMIL: Número Fecha de la Fecha de Impuesto de Factura recibo de la Social Factura factura 2882794 02/05/2013 08/05/2013 $347.541.657 2882796 03/05/2013 08/05/2013 $270.419.295 2882798 04/05/2013 08/05/2013 $270.333.278 2882801 05/05/2013 08/05/2013 $269.109.257 2941459 09/05/2013 14/05/2013 $19.113.600 2941460 09/05/2013 14/05/2013 $434.400 2941463 10/05/2013 14/05/2013 $29.594.400 2882804 14/05/2013 16/05/2013 $250.244.521 2941479 14/05/2013 16/05/2013 $68.879.420 2941480 14/05/2013 16/05/2013 $18.518.740 2941492 16/05/2013 17/05/2013 $70.640 2882816 25/05/2013 29/05/2013 $149.599.579 2882817 29/05/2013 31/05/2013 $194.730.562 2882825 20/06/2013 24/06/2013 $242.181.083

2 Folios 1 a 2 del c.a. 1 3 Folios 1 a 19 del c.p.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334) Demandante: C.I. Prodeco S.A. 2964188 24/06/2013 26/06/2013 $68.344.620 2964189 24/06/2013 26/06/2013 $88.007.700

TOTAL $2.287.122.752

B. Que como consecuencia de la pretensión anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que PRODECO, no debió pagar suma alguna a INDUMIL por concepto de Impuesto Social a los Explosivos, en relación con las facturas emitidas entre el 2 de mayo de 2013 y el 24 de junio de 2013.

C. Teniendo en cuenta que la Compañía, incluso sin estar de acuerdo con la liquidación del impuesto, ha hecho un esfuerzo por pagar todas las facturas que se demandan para evitar perjuicios mayores, en virtud del principio de economía procesal solicito a este Honorable Despacho se ordene la devolución de las sumas que hayan sido indebidamente pagadas, con sus correspondientes intereses de mora.

D. De manera subsidiaria, en el evento en que este Despacho no acceda al total de las pretensiones anteriores, solicitamos de declare la nulidad parcial de las facturas ordenando a INDUMIL liquidar nuevamente el Impuesto Social a las Municiones teniendo en cuenta únicamente el valor de los explosivos como lo ordena la Ley 1438 de 2010.

De esta liquidación se derivaría un valor pagado en exceso por parte de PRODECO, pues las facturas ya han sido pagadas, por lo que se solicita

respetuosamente se ordene su devolución a favor de la Compañía, con los correspondientes intereses de mora.

E. Que se declare que no corresponde a PRODECO el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 95, 209, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 3 y 42 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA  Artículos 683 y 742 del Estatuto Tributario.  Artículo 224 de la Ley 100 de 1993  Artículos 17, 50 y 51 del Decreto 2535 de 1993

El concepto de la violación se sintetiza así: La actora alegó ausencia de motivación de los actos administrativos demandados, debidos a que de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos, es el porte de las municiones y de los explosivos, y en el presente caso no existió permiso de porte de explosivos de acuerdo al Decreto Legislativo 2535 de 1993. En consecuencia, la tenencia material de los explosivos nunca ocurrió al no tener permiso para ello, por lo que nunca se efectuó el hecho generador del mencionado impuesto. Explicó que los actos acusados son nulos, por violar los artículos 50 y 51 de Decreto Legislativo 2535 de 1993, ya que se liquidaron como parte del impuesto a las Radicado: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334)

Demandante: C.I. Prodeco S.A. municiones y explosivos elementos como agentes de voladura y detonadores, que dicha norma los separa del concepto de explosivos4.

Señaló que los actos administrativos demandados son nulos, por violación a los artículos 17 y 55 del Decreto Legislativo 2535 de 1993, ya que la destinación final de los explosivos al ser de carácter industrial se escapa de la finalidad del impuesto social a las municiones y explosivos. Adicionalmente, en los antecedentes de la Ley 1438 de 2011 (Proyecto de Ley 160 de 2010) se evidenció que la intención del legislador fue desincentivar el porte y el uso de armas bélicas para defensa personal, por lo que los explosivos para uso comercial no se enmarcan dentro de tal previsión. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Salud y Protección Social, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos5: Explicó que el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 regula dos situaciones diferentes, la primera, respecto al porte de armas, que debe ser pagado por quien es autorizado para el porte y el segundo regula el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobra como un impuesto ad valorem con una tasa del 20%. Aclaró que el concepto de impuesto ad valorem hace referencia a que el impuesto social de los explosivos y municiones recae sobre la totalidad del valor de la venta del producto, por lo que no se debe especificar otros elementos del material vendido por INDUMIL, como ocurre en el caso del Impuesto al valor Agregado - IVA. Adicionalmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva,

por cuanto el Consejo de Estado al dirimir el conflicto de competencias promovido por INDUMIL6, precisó que la DIAN, es la entidad competente para la administración de los impuestos sociales al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos. LA INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos7: INDUMIL aclaró que su obligación legal es únicamente de recaudo del impuesto social a las municiones y explosivos, si existe inconformidad por el valor del tributo, este no es competente para resolver las solicitudes de reproche de los contribuyentes. Además, al ser un impuesto ad valorem, INDUMIL solo debe expedir la factura para efectos del recaudo del impuesto, sin que se esté atribuyendo funciones que por ley pertenecen a otra entidad. El artículo 51 parágrafo 3 del Decreto Ley 2535 de 1993 faculta al Gobierno Nacional para determinar que es explosivo, lo cual se refleja en el Decreto 334 de 28 de febrero de 2002, en el que el Gobierno Nacional facultó a INDUMIL para determinar que se considera explosivo, por lo que los elementos del presente caso como anfo, 4 Concepto de 9 de diciembre de 1999, Rad. 1242. C.P. Luis Camilo Osorio y Radicación 700 de 4 de julio de 1995, C.P. Roberto Suárez Franco. 5 Folios 190 a 199 del c.p. 6 Sentencia de 10 de febrero de 2014, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, exp. 11001-03-06000-2013-00381-00. C.P. Augusto Hernández Becerra. 7 Folios 244 a 261 del c.p.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334) Demandante: C.I. Prodeco S.A. pentofex, cordón detonante, emulsiones y exe ms, en su totalidad fue considerado explosivo.

La demandada solicitó se vincule al proceso a la DIAN en calidad de litisconsorte, por cuanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en providencia del 10 de febrero de 2014, dispuso que la DIAN es titular de una competencia residual en la administración de impuestos de orden nacional. En consecuencia, INDUMIL no es la competente para determinar si la sociedad actora está obligada a pagar el impuesto motivo de controversia. La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos8: Al expedir INDUMIL una “factura de venta” en donde además de la descripción del artículo vendido y su correspondiente valor, adiciona el impuesto social a las municiones y explosivos, con la expedición de la misma, está haciendo una declaración unilateral de voluntad, como administrador de este impuesto del orden nacional, la expide en ejercicio de su función administrativa, y la misma crea una situación jurídica particular o concreta, constituyéndose en un verdadero acto administrativo de determinación de impuestos, susceptible de control jurisdiccional, al incorporar un pronunciamiento sobre el tipo de gravamen, el concepto y la cuantía del tributo. Estimó que los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos al tener las características propias de las contribuciones especiales y no

de impuestos, no pueden encasillarse dentro de “los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado” a los que se refiere el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008 y por tanto, no le compete a la DIAN la administración de estas contribuciones, por lo que no tiene competencia. AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial celebrada el 25 de agosto de 20159, el Tribunal Administrativo del César negó las excepciones propuestas por INDUMIL, denominadas “falta de legitimación en la causa”, “inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa” e “inepta demanda – la factura de venta expedida no es un acto administrativo” y por el Ministerio de Salud y Protección Social denominadas: “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”. A su vez, señaló que no se configura ninguna excepción previa que deba ser declarada de oficio. Decisión que fue notificada en estrados y que se encuentra en firme, pues las partes no presentaron recurso alguno. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así10: 8 Folios 290 a 300 del c.p. 9 Folios 384 a 392 c. p. 1 10 Folios 536 a 562 del c.p.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

El artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 determina que la base gravable del impuesto en

discusión la constituye el valor de los materiales que tengan la naturaleza de municiones y/o explosivos que en ejercicio de su actividad venda la Industria Militar –

INDUMIL.

El Tribunal explicó que las facturas demandadas enuncian que los productos comprados por la actora a INDUMIL fueron “ANFO INDUMIL ORICA”, “EMULSIÓN 100%,”, “EMULSIÓN 70/30”, “EXEL CONNECTADE 9.1 m 42 MS”, “EXEL CONNECTADE 9.1 M 100 MS”, “EXEL MS 12.2 m 500 MS”, “PENTOFEZ 337.5 GRS TIPO E-1 CORRIENTE”, “FULMINANTE DE CACERÍA SHEDITTE Cal. 28”11, que al compararse con el artículo 4 del Decreto 334 de 2002 que define explosivo de forma legal, se puede concluir que por sí solos no son explosivos, pero al mezclarse con otros productos cumple con la definición del artículo mencionado como mezcla, por lo que el impuesto social del artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 fue bien aplicado. En cuanto al momento en que se hace efectivo el cobro del impuesto social, el Tribunal concluyó que de acuerdo a la sentencia C-390 de 1996 y el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, el hecho generador se realiza con la consecución del permiso para la compra, en el presente caso, del material explosivo, por lo que no procede el cargo propuesto por la actora. Además, precisó que las facturas cumplen con los requisitos legales al determinar cómo impuesto social a las municiones y explosivos el 20% del valor bruto del producto vendido, porque las facturas fueron expedidas posteriormente

a la publicación de la Ley 1438 de 2011. Conforme a lo expuesto el Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Además, Condenó en costas a la demandante, con fundamento en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del Código General del Proceso. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos:12 La actora alega que la sentencia de primera instancia debe ser revocada por indebida motivación, debido a que el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos es el porte de los mencionados materiales, por lo que de la simple compra no se puede concluir su porte, por lo que el Tribunal no interpretó de forma correcta lo establecido en el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, los artículos 16 y 17 del Decreto 2535 de 1993, y el artículo 32 del Decreto 2535 de 1993. La sentencia de primera instancia, desconoce el artículo 50 del Decreto 2535 de 1993 y el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993, debido a que permite que el impuesto social de los explosivos recaiga sobre elementos que no son explosivos, como agentes de voladura y detonantes. Del mismo modo, la actora manifiesta que la sentencia de primera instancia violó el artículo 338 de la Constitución Política, ya que hace extensivo el tributo en discusión a situaciones no reguladas por el legislador, y no se le dio el trámite de prueba pericial al informe técnico remitido al expediente por la actora como debió ocurrir. Además, solicita que no se condene en costas, debido a que no fueron probadas en

11 Folio 554 c.p. 12 Folios 573 a 582 del c.p.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334) Demandante: C.I. Prodeco S.A. el expediente y no se demostró que se actuó de mala fe, de acuerdo al artículo 188 del CPACA, y a los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró de manera sucinta lo dicho en la demanda y en la apelación, y agregó lo siguiente13: Las facturas de compra-venta demandadas no solo contienen el valor de los explosivos, sino que incluyen otros valores como el transporte de los explosivos, detonadores, agentes de voladura e incluso asistencia en la detonación, debidp a que INDUMIL además de la venta incluía los servicios enunciados. El Ministerio de Salud y Protección Social, reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia14. La DIAN, reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda15. INDUMIL, reiteró de forma suscita los argumentos expuestos en la contestación a la demanda.16 El Ministerio Público representado por el procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado, manifestó lo siguiente17: La actora admite el uso industrial de los explosivos, pero reclama que está por fuera del hecho generador, por ausencia del porte de explosivos, lo que no es de recibo porque el porte está referido en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993 a las armas y a las municiones. Además, acorde con lo expuesto por el Tribunal, los elementos facturados por si

solos no son explosivos, pero al mezclarse pueden crear uno, por lo que se aplicó de forma correcta la normativa al liquidarse el impuesto en discusión a su venta. El Ministerio Público solicitó no condenar costas a la demandante, por cuanto no se encuentran probadas en el expediente. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide sobre la legalidad de las facturas demandadas, por medio de las cuales INDUMIL recaudó el valor del impuesto social a las municiones y los explosivos a la actora.18 Cuestión previa 13 Folios 619 a 628 del c.p. 14 Folios 680 a 683 del c.p. 15 Folios 629 a 634 del c.p. 16 Folios 656 a 679 del c.p. 17 Folios 684 a 686 del c.p. 18 Inciso 3º artículo 3º Decreto 1792 de 2012 y artículo 27 del decreto 1283 de 1996.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

Las Sala confirmará la sentencia apelada para lo cual reitera el criterio expuesto por la Sección en sentencia de 24 de octubre de 201919, en la que se analizaron los mismos fundamentos de hecho y de derecho y en la que se estudia la legalidad de los actos acusados en atención a que para la fecha de su expedición20 no existía claridad respecto a la autoridad competente para la administración del tributo, ni respecto a los recursos interpuestos en contra de las facturas. También se precisó que a partir de la expedición de la Resolución 124 del 20 de julio

de 2014, expedida por la DIAN, a efectos de discutir en sede judicial la determinación del impuesto social a las municiones y explosivos, el interesado debe provocar un pronunciamiento de la DIAN respecto de las cuantías cobradas a través de la factura. De modo que es contra estos actos administrativos de contenido tributario y no contra las facturas emitidas por INDUMIL que procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Violación al debido proceso La actora alegó que en la sentencia apelada el a quo violó el debido proceso, debido a que el “Concepto Técnico” aportado por la actora no se le dio el trámite de dictamen pericial, que le correspondía de acuerdo al artículo 220 del CPACA o los artículos 208 del Código General del Proceso y siguientes. Se observa que en la audiencia inicial celebrada el 25 de agosto de 2011 se dispuso solicitar a la Fábrica de Explosivos “Antonio Ricaurte”: “…con el fin que uno de los ingenieros expertos en explosivos, emita concepto técnico en el cual se indique si las sustancias facturadas a PRODECO, son consideradas como explosivos”.21 En la audiencia de pruebas celebrada el 30 de septiembre de 2015, la parte actora intervino para cuestionar la imparcialidad de quien suscribe el informe técnico, sin cuestionar la naturaleza de la prueba. La prueba allegada fue incorporada al expediente, quedando a disposición de las partes, a fin de hacer efectivo el principio de contradicción de la prueba. En dicha diligencia se señaló que: “sobre lo manifestado en relación al informe

técnico, se estudiará al momento de proferir la sentencia correspondiente”22 En la sentencia apelada respecto a la prueba allegada se precisó: “… corrobora lo anterior, el informe técnico rendido por el Director de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, en el cual concluye que los productos facturados se clasifican dentro de la categoría de explosivos. Y, si bien el apoderado de PRODECO S.A., controvirtió dicho informe, al considerar que quien lo suscribió es un funcionario de la entidad demandada – INDUMIL, la Sala le otorga valor probatorio, toda vez que las conclusiones a las que arribó dicho informe no distan del marco normativo que regula el tema de los explosivos”. 19 Exp.22081. C.P. Milton Chaves García 20 Año 2013 21 Folio 391 c.p. 22 Folio 496 c.p.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00317-02(22334)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

De esta forma, la inconformidad planteada por la demandante en la audiencia de pruebas fue resuelta en la sentencia, con observancia del debido proceso y el derecho de defensa. No prospera el cargo Indebida motivación por ausencia de los elementos constitutivos del impuesto social a los explosivos La actora alegó que la sentencia de primera instancia erró al determinar que el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos es el permiso de porte de material explosivo, debido a que la factura no representa un permiso de porte, por lo que nunca se materializó el hecho generador por la compra del material descrito

en las facturas. Esta Sala en sentencia de 24 de octubre de 2019 precisó respecto al hecho generador del impuesto a los explosivos, lo siguiente23: “[…] La Sala advierte, que el impuesto bajo análisis al ser cobrado ad valórem, determinó que la tarifa del 20% recae sobre una transacción, por lo que en el caso del impuesto social a las municiones y explosivos, el sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos y el hecho generador, la transacción de las municiones o explosivos, que en el presente caso es la compra venta de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador24. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo al criterio expuesto y que se reitera, el hecho generador del impuesto a los explosivos no es el permiso de porte como lo alegó la actora, sino que recae sobre una transacción que es la venta de explosivos, sobre el que recae un impuesto ad valorem del 20%. En consecuencia, no prospera el cargo. Violación al artículo 50 del Decreto 2535 de 1993 La actora en escrito de apelación alegó que la sentencia de primera instancia viola el artículo 50 del Decreto 2535 de 1993, el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 199325 y el artículo 338 de la Constitución Políti