CE-SECCION CUARTA-20001-23-33-000-2013-00344-02(22559)A-2019

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00344-02(22559)

Demandante: Carbones El Tesoro S.A.

EXPLOSIVO - Definición. No solo cubre un cuerpo separado, sino la combinación de materiales susceptibles de producir una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos / EMULSIONES - Definición / EMULSIÓN 70-30 - Naturaleza. Cumple las características para ser un explosivo, al ser una mezcla que, en determinadas circunstancias, puede generar una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos / EXPLOSIVO - Determinación. INDUMIL es la entidad competente para determinar qué se considera explosivo / CALIFICACIÓN JURÍDICA DE EXPLOSIVO - Alcance del Concepto de 4 de julio de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. No hizo un estudio específico en orden a determinar qué son en realidad explosivos o no / NITRATO DE AMONIO - Naturaleza explosiva. El Decreto 334 de 2002 determina cuándo se considera explosivo y cuándo no La Sala observa que a pesar de que las normas realizan una diferenciación entre explosivos y accesorios, en la definición de explosivos enuncia claramente que son “cuerpo o mezcla”, es decir; la definición de explosivo no solo cubre un cuerpo separado, sino la combinación de materiales, que sean susceptibles de producir una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos. En el presente caso, las facturas demandadas precisan que los materiales vendidos fueron “Emulsión 70/30”. Las emulsiones puede definirse, como: “Las emulsiones son

materiales explosivos que contienen cantidades importantes de oxidantes disueltos en gotas de agua, rodeados de un combustible que es incapaz de mezclarse” (Subraya la Sala) A pesar de que las emulsiones pueden considerarse materiales explosivos, se requiere que se realice un proceso de sensibilización, para que las mezclas explosivas puedan explotar en determinadas circunstancias de temperatura, presión etc. De acuerdo a lo expuesto, y conforme con la definición de explosivo del artículo 50 del Decreto 2535, que concuerda con la del artículo 4 del Decreto 334 de 2002, se puede concluir que la “Emulsión 70/30”, cumple con las características de ser un explosivo, por lo que contrario a lo alegado por la actora, el producto vendido en la factura no es un accesorio, sino legítimamente es una mezcla que en determinadas circunstancias puede generar una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos. En cuanto al artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993, la Sala observa que contiene definiciones de diferentes elementos utilizados en la manipulación de explosivos, como los agentes de voladura, detonador común, detonador eléctrico y explosivos, pero no desvirtúan la razón que los explosivos pueden ser mezclas, por lo que la “Emulsión 70/30” cumple a cabalidad con la definición normativa. Adicionalmente, el artículo 5 del Decreto 334 de 2002, que regula de forma exclusiva los explosivos, enuncia lo siguiente: “Artículo 5°. Clasificación. La Industria Militar será el organismo competente para clasificar como explosivos para todos los efectos legales, las materias primas o insumos que

sin ser explosivos individualmente, en conjunto conforman una sustancia explosiva, y de ello informarán al Ministerio de Comercio Exterior, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. De acuerdo a lo expuesto por la norma transcrita, INDUMIL tiene la facultad de determinar que se considera explosivo, por lo que en el presente caso y de acuerdo a su conocimiento técnico y apegándose a la normatividad existente, le confirió el carácter de explosivo a la “Emulsión 70/30” en la venta a la actora. La Sala aclara, que lo resuelto en concepto de 4 de julio de 1995 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, fue el efecto de un análisis respecto a si INDUMIL podía constituir contratos de asociación con otras empresas, con el fin de fabricar Radicado: 20001-23-33-000-2013-00344-02(22559) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. explosivos, pero no se hizo un estudio específico para determinar que son en realidad explosivos o no. Además, respecto al análisis sobre el nitrato de amonio que se realizó en el concepto mencionado se observa que por medio de los artículos 17 y 18 del Decreto 334 de 2002 se determinó cuando dicho componente se considera explosivo y cuando no, de acuerdo a la concentración de nitrógeno del producto, por lo que es un caso aislado y específico. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 50 / DECRETO 334 DE

2002 - ARTÍCULO 4 / DECRETO REGLAMENTARIO 2222 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de julio de 1995 se profirió dentro del expediente 700, C.P.

Roberto Suárez Franco IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Creación / CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD - Efectos / CONSEJO DE ESTADOAtribuciones. Le corresponde actuar como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo / SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADOCompetencia / IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Diferencia. Se trata de dos impuestos distintos / ELEMENTOS DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOSFijación de su alcance concreto. Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado / IMPUESTO AD VALOREM - Definición y alcance / COBRARDefinición / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS COMO TRIBUTO AD VALOREM - Alcance. Implica que el tributo recae sobre una transacción compuesta por varios elementos / MONOPOLIO CONSTITUCIONAL DE LAS ARMAS Y EXPLOSIVOS - Principio de exclusividad del Estado /

TRANSACCIONES CON EXPLOSIVOS - Requisitos / TRANSPORTE DE

EXPLOSIVOS - Requisitos / TRANSACCIONES CON EXPLOSIVOS - Alcance. No se pueden realizar únicamente respecto de un material explosivo, sino que se requiere que sea vendido de manera conjunta con los accesorios, el servicio de escolta, la persona designada para su control y demás elementos que integran la transacción / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOSSujeto pasivo. Es quien paga por las municiones y los explosivos / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Tarifa. Es del 20 por ciento que se cobra como un impuesto ad valorem que recae sobre el valor económico de los elementos gravados / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Hecho generador. Es la transacción de las municiones o explosivos, es decir, la compraventa de esos productos, de acuerdo con lo establecido por el legislador / FACTURAS DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Legalidad. En el caso concreto las facturas demandadas se ajustan a derecho porque la transacción incluyó el valor económico de los elementos gravados La Sala aclara que el impuesto social a las municiones y explosivos fue creado mediante el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, y posteriormente fue modificado mediante el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, que en estricto sentido únicamente aumentó el valor de la tarifa del tributo enunciado. (…) La Sala advierte, que respecto a los elementos del impuesto social a las municiones y explosivos, la Corte Radicado: 20001-23-33-000-2013-00344-02(22559)

Demandante: Carbones El Tesoro S.A.

Constitucional se pronunció en la sentencias C-390 de 1996 y que posteriormente reiteró su posición en la Sentencia C-608 de 2012 (…), [L]a Corte Constitucional concluyó que los sujetos pasivos son los tenedores de municiones y explosivos, por lo que el hecho generador se concreta cuando el sujeto pasivo obtiene el permiso de porte por la autoridad competente, posición que el Tribunal retomó en fallo de primera instancia. La Sala advierte que en la sentencia C-390 de 1996, la Corte Constitucional analizó en conjunto los elementos del impuesto social a las armas de fuego y del impuesto social a las municiones y explosivos de acuerdo al artículo 224 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, en la sentencia C-608 de 2012, analizó el procedimiento legislativo por el que fue expedido el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, en el que hizo referencia a los elementos del impuesto social a las municiones y explosivos a título explicativo, como obiter dictum de la sentencia. El control realizado por la Corte Constitucional al ejercer control de constitucionalidad, es de manera abstracta, general y con efectos erga omnes para determinar que la norma exceptuada es constitucional o no. Por su parte, el Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y la Sección Cuarta como juez natural en materia tributaria, debe pronunciarse de manera concreta sobre temas referentes a impuestos, contribuciones fiscales y parafiscales. De acuerdo a lo expuesto, si bien la Corte Constitucional realizó un análisis abstracto para determinar los elementos

del tributo, la Sala procederá a realizar un análisis en concreto sobre ellos, conforme al artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. En la exposición de motivos del Proyecto de Ley 155 de 1992, que posteriormente le dio vía a la Ley 100 de 1993, no contenía en su articulado los impuestos sociales a las armas de fuego, municiones y explosivos. Sin embargo, el Congreso de la República, en el trámite legislativo de la Ley 100 de 1993, se refirió únicamente al impuesto social al porte de armas de fuego. En debate de la Cámara de Representantes de 3 de diciembre de 1993, y en posteriores debates se incluyó el impuesto social a los explosivos y municiones, por lo que es evidente que el legislador desde un principio planteó dos impuestos diferentes, plasmados finalmente en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993. Para el caso del impuesto social a las municiones y explosivos, tal como lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C-390 de 1996, la tarifa aplicable es del 20% que se cobrará como un impuesto ad valorem de acuerdo al artículo 48 de la Ley 1438 de

2011. El artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 enuncia la expresión de “impuesto ad valórem”, que se puede definir como: “Impuesto que se fija en función del precio del producto o servicio que se está gravando. La cuantía de la obligación tributaria se determina aplicando una cantidad porcentual al valor del hecho que es gravable.” De acuerdo con el criterio expuesto, los impuestos ad valórem son tributos que recaen

sobre un producto o servicio gravado, y la cuantía se calcula de acuerdo con un porcentaje que recae sobre el hecho gravable. La segunda expresión relevante que el legislador contempló en el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 es el de “cobrará”, que se define como: “Verbo activo transitivo. Se trata de coger, aceptar, recibir y tomar el dinero como pago de una obligación de tipo financiero y ya sea de una deuda. […]” (Resalta la Sala) De acuerdo con la definición de cobro transcrita, se parte de la existencia de una transacción, sobre la que se persigue el pago de una deuda. En el caso de los impuestos ad valórem, el tributo recae sobre una transacción, que para el caso de los explosivos, la transacción se encuentra compuesta por varios elementos. Los explosivos tienen una restricción por parte de la Constitución Política, consistente en que solo el gobierno los puede “introducir al país” y fabricarlos, por lo que los particulares solo pueden poseerlos o portarlos con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente. El Decreto Legislativo 2535 de 1993 expedido por el Ministerio de Defensa, dispone Radicado: 20001-23-33-000-2013-00344-02(22559) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. lo siguiente: “ARTICULO 2º. Exclusividad. Sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaría y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades. ARTICULO 3º. Permiso del Estado. Los particulares, de manera

excepcional, sólo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente.” (Subraya la Sala) El artículo 51 del mismo decreto, contempla ciertos requisitos que deben ser cumplidos con el fin de realizar transacciones con explosivos, como solicitud, pruebas para lo que se va a emplear el explosivo y justificación, pero la decisión de la transacción es de la autoridad militar, que deberá tener en cuenta la situación de orden público del lugar en que se transa el producto explosivo y sus accesorios. En el presente caso, la actora presentó ante INDUMIL una solicitud de transacción con explosivos, la que de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1809 de 1994 debe cumplir con los siguientes requisitos: “Para la compra de explosivos en la Industria Militar, a que se refiere el artículo 51 del Decreto 2535 de 1993, el interesado deberá cumplir con lo siguiente: […] b) Personas Jurídicas de Derecho Privado. 1. Solicitud en los términos de que trata el literal a) numeral 1 del presente artículo. indicando: a) Clase, cantidad de explosivos y accesorios que necesita; b) Justificación de la cantidad de explosivos y accesorios solicitados; c) Prueba de la actividad para la cual se requiere el explosivo; d) Formas y Seguridad de almacenamiento; e) Ubicación exacta del lugar donde se utilizarán. 2. Constancia expedida por la autoridad militar de la zona o lugar donde se van a emplear los explosivos: nombre de las personas designadas para su control y forma de empleo. 3. Certificado de existencia y representación legal. 4. Certificado judicial

nacional vigente del representante legal. 5. Licencia de exploración, explotación y permiso funcionamiento otorgado por las autoridades competentes. 6. Libro de control y movimiento de explosivos y accesorios. 7. Cuadro mensual de consumo de explosivos y accesorios. […]” (Subraya la Sala) Según la norma transcrita, la transacción no se realiza únicamente del producto explosivo, sino que incluye los accesorios y la designación de una persona para el control de su empleo. Además, como los explosivos se consideran un material peligroso, para su transporte, el artículo 18 del Decreto 1809 de 1994 contempla lo siguiente: “Para la aplicación del artículo 54 del Decreto 2535 de 1993, el transporte de explosivos y sus accesorios deberá sujetarse a los siguientes requisitos. TERRESTRE, MARITIMO Y FLUVIAL. – Autorización de la venta de los explosivos y sus accesorios. – Permiso para transporte de los mismos, expedido por la autoridad militar respectiva. – Factura de pago suministrada por la Industria Militar. – Solicitud escrita a la autoridad militar de la jurisdicción de la escolta respectiva, sin la cual no podrá trasladar el material. – Certificación de la entidad transportadora en la que se responsabilice el transporte y custodia del material, del lugar de origen hasta su destino final. […]” Según lo expuesto, para que la transacción sobre explosivos se concrete, se requiere de un servicio de escolta para el transporte autorizado, que incluye tanto los explosivos como sus accesorios. En consecuencia, la transacción que se realice sobre explosivos no puede realizarse únicamente de un material explosivo, sino que se

requiere que sea vendido de manera conjunta, con los accesorios, el servicio de escolta, la persona designada para su control y demás elementos que integran la transacción, por lo que el impuesto ad valórem a los explosivos recae sobre el valor económico de los elementos gravados. En este orden de ideas, el legislador estableció en el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 respecto al impuesto social a las municiones y explosivos, lo siguiente: “[…] Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valórem con una Radicado: 20001-23-33-000-2013-00344-02(22559) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. tasa del 20%. […]”. La Sala advierte, que el impuesto bajo análisis al ser cobrado ad valórem, determinó que la tarifa del 20% recae sobre una transacción, por lo que en el caso del impuesto social a las municiones y explosivos, el sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos y el hecho generador, la transacción de las municiones o explosivos, que en el presente caso es la compra venta de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador. En el presente caso, la actora adquirió explosivos de INDUMIL, por lo que en la factura 2882778 se calculó el valor total del producto vendido EN $445.802.560 y se aplicó la tarifa del 20% del artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, y se determinó como impuesto social a las municiones y explosivos $89.160.512, cumpliendo con lo establecido en la norma enunciada. De la misma manera, la demandada expidió la factura 2882787 en la que

se calculó el total del precio del producto en $351.530.556 y se aplicó el 20% en $70.306.111 de impuesto social a las municiones y explosivos, por lo que no se evidencia violación a la norma analizada, ya que la transacción incluyó en legal forma el valor económico de los elementos gravados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 224 / LEY 1438 DE 2011ARTÍCULO 48 / DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 51 / DECRETO 1809

DE 1994 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 1809 DE 1994 - ARTÍCULO 18 / DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 54

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control abstracto de constitucionalidad se cita la sentencia C-122 de 2001 de la Corte Constitucional y sobre la definición y la diferencias entre decissum, ratio decidendi y obiter dicta la sentencia C-621 de 2015 de la misma corporación.

CONDENA EN COSTASImprocedencia. Falta de prueba de su causación La Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00344-02(22559)

Actor: CARBONES EL TESORO S.A.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00344-02(22559)

Demandante: Carbones El Tesoro S.A.

Demandado: INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL MINISTERIO DE PROTECCION

SOCIAL y DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 10 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de “imposibilidad de configurar una causal de nulidad”, propuesta por la apoderada de INDUMIL, y, “Ausencia de responsabilidad de la demandada”, propuesta por la apoderada del Ministerio de Salud y de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, Negar las suplicas de la demanda.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la sentencia se liquidarán […]” ANTECEDENTES Carbones El Tesoro S.A. - CET, en desarrollo de su objeto social realizó compras de

explosivos a la Industria Militar - INDUMIL en el año 2013, por lo que fueron expedidas dos facturas de cobro. En la factura 2882778 de 20 de marzo de 2013, se determinó como impuesto social a las municiones y explosivos $89.160.512, y en la factura 2882787 de 10 de abril de 2012 $70.306.1112. DEMANDA Carbones El Tesoro S.A., en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones3: “Por medio de este escrito, solicito a este Honorable tribunal que se hagan las siguientes o similares declaraciones:

A. Que se declare la nulidad de la Liquidación del Impuesto Social a los Explosivos, contenida en las Facturas de Venta que se relacionan a continuación, expedidas por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industrial Militar –

INDUMIL: 1 ? Fls. 366 a 382 Cdno Ppal. 2 Fls. 35 y 40 Cdno Ppal. 3 ? Fls. 1 a 19 Cdno Ppal.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00344-02(22559)

Demandante: Carbones El Tesoro S.A.

Número de Fecha de la Fecha de recibo de la Impuesto Social Factura Factura factura 2882778 20/03/2013 21/03/2013 $89.160.512 2882787 10/04/2013 12/04/2013 $70.306.111

TOTAL $159.466.623

B. Que como consecuencia de la pretensión anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que CET, no debió pagar suma alguna a INDUMIL por concepto de Impuesto Social a los Explosivos, en relación con las facturas

emitidas entre el 20 de marzo de 2013 y el 10 de abril.

C. Teniendo en cuenta que la Compañía, incluso sin estar de acuerdo con la liquidación del impuesto, ha hecho un esfuerzo por pagar todas las facturas que se demandan para evitar perjuicios mayores, en virtud del principio de economía procesal solicito a este Honorable Despacho se ordene la devolución de las sumas que hayan sido indebidamente pagadas, con sus correspondientes intereses de mora.

D. De manera subsidiaria, en el evento en que este Despacho no acceda al total de las pretensiones anteriores, solicitamos se declare la nulidad parcial de las facturas ordenando a INDUMIL liquidar nuevamente el Impuesto Social a las Municiones teniendo en cuenta únicamente el valor de los explosivos como lo ordena la Ley 1438 de 2010.

De esta liquidación se derivaría un valor pagado en exceso por parte de CET, pues las facturas ya han sido pagadas, por lo que se solicita respetuosamente se ordene su devolución a favor de la Compañía, con los correspondientes intereses de mora.

E. Que se declare que no corresponde a CET el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 95, 209, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 3 y 42 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA  Artículos 683 y 742 del Estatuto Tributario.  Artículo 224 de la Ley 100 de 1993  Artículos 17, 50 y 51 del Decreto 2535 de 1993

El concepto de la violación se sintetiza así: Para que surja la obligación tributaria a cargo del contribuyente, se requiere que se verifique el hecho generador del tributo, que para el impuesto social a las municiones y explosivos, se encuentra estipulado en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. El artículo 48 de la Ley 100 de 1993, las sentencias C-390 de 1996 y C-608 de 2012 proferidas por la Corte Constitucional, precisan que el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos, es el porte de las municiones y de los explosivos, por lo que en el presente caso no se verifica el hecho generador.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00344-02(22559)

Demandante: Carbones El Tesoro S.A.

Los actos administrativos demandados, solo hacen referencia a la venta de productos explosivos, pero no constituye un permiso de porte de dicho material, el cual solo puede ser expedido por las autoridades militares de acuerdo al Decreto Legislativo 2535 de 1993, por lo que al no existir porte del material explosivo, no se generó el impuesto social a las municiones y explosivos en cabeza de la sociedad demandante. Explicó que los actos acusados son nulos, por violar el artículo 50 de Decreto Legislativo 2535 de 1993, al liquidar y cobrar el impuesto social a los explosivos sobre elementos que no se ajustan a la definición técnica de explosivos. Además, se evidencia que en el cálculo de la base del impuesto social a las

municiones y explosivos, se incluyeron las emulsiones, mechas y demás elementos necesarios para la detonación de los explosivos, sin tener en cuenta que los artículos 50 y 51 del Decreto Legislativo 2535 de 1993 separa del concepto de explosivo otros elementos como agentes de voladura y detonadores. Las facturas demandadas al incluir dentro de la base del impuesto social a las municiones y explosivos elementos diferentes a los explosivos, violan la Ley 1438 de 2011 en la que específicamente se ordena que el impuesto enunciado recae sobre explosivos. Adicionalmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado explicó en el Concepto del 9 de diciembre de 1999 que dentro del término explosivo, no se incluyen los agentes de voladura, y las relativas a detonantes, y detonadores, por lo que debieron de ser excluidos del cálculo del impuesto bajo análisis4. La actora alegó que los actos administrativos demandados son nulos, por violar el artículo 17 del Decreto Legislativo 2535 de 1993, ya que la destinación final de los explosivos al ser de carácter industrial se escapa de la finalidad del impuesto social a las municiones y explosivos. Adicionalmente, el artículo 17 del Decreto Legislativo 2535 de 1993 establece que el porte de armas y municiones debe ser destinado para la defensa personal, y el artículo 55 de la misma norma dispone que quien requiera utilizar explosivos en actividades comerciales, deben obtener previamente el correspondiente permiso. Adicionalmente, en los antecedentes de la Ley 1438 de 2011 se evidenció que la intención del legislador fue desincentivar el porte y el uso de armas bélicas para

defensa personal, por lo que los explosivos para uso comercial no se enmarcan dentro de tal previsión5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 ? Concepto de 9 de diciembre de 1999, Rad. 1242. C.P. Luis Camilo Osorio y Radicación 700 de 4 de julio de 1995, C.P. Roberto Suárez Franco. 5 ? Proyecto de Ley 160 de 2010

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00344-02(22559)

Demandante: Carbones El Tesoro S.A.

El Ministerio de Salud y Protección Social, Fondos y Cuentas de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos6: Explicó que el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 regula dos situaciones diferentes, la primera, respecto al porte de armas, que debe ser pagado por quien es autorizado para el porte y el segundo regula el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobra como un impuesto ad valorem con una tasa del 20%. De acuerdo a lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección social concluyó que la norma no se refiere al porte de explosivos, sino que de forma independiente regula el porte de armas de fuego y el impuesto social de los explosivos y municiones, en el que el hecho generador no es el porte de explosivos cómo lo alegó la actora.

Precisó: “Si la empresa demandante para desarrollar su objeto social, compra a INDUMIL explosivos, ese es el hecho generador, pero no como lo quiere hacer ver la actora, argumentando que como no los porta no hay lugar a pagar el impuesto. El porte a que hace referencia la norma, es para ARMAS DE FUEGO, más no para

municiones y explosivos”. El Ministerio aclaró que el concepto de impuesto Ad-valorem hace referencia a que el impuesto social de los explosivos y municiones recae sobre la totalidad del valor de la venta del producto, por lo que no se debe especificar otros elementos del material vendido por INDUMIL, como ocurre en el caso del Impuesto al valor Agregado - IVA. Señaló que el tributo del 20% sobre el valor comercial de armas, explosivos y municiones a favor del Ministerio de Salud y Protección Social – FOSYGA, es legal y lo debe recaudar INDUMIL, en la medida en que la ley que lo creó está vigente. Adicionalmente propuso las excepciones de: i) “Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”; ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”7 y, iii) “Ausencia de la responsabilidad de la demandada”. LA INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos8: Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial sobre la creación del gravamen para armas y explosivos, señaló que el sujeto activo de dicho impuesto es la Nación – Ministerio de Salud, el sujeto pasivo son los contribuyentes o responsables directos que realizan el hecho generador, e INDUMIL es simplemente un facilitador para el recaudo. Al ser INDUMIL un sujeto únicamente de recaudo del impuesto social a las municiones y explosivos, si existe inconformidad por el valor del tributo, este no es competente para resolver las solicitudes de reproche de los contribuyentes. Además, al ser un impuesto ad valorem, INDUMIL solo debe expedir la factura para efectos

del recaudo del impuesto, sin que se esté atribuyendo funciones que por ley pertenecen a otra entidad. 6 Fls. 89 a 98 Cdno Ppal. 7 Sentencia de 10 de febrero de 2014, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, exp. 11001-03-06000-2013-00381-00. C.P. Augusto Hernández Becerra. 8 Fls. 138 a 155 Cdno Ppal.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00344-02(22559)

Demandante: Carbones El Tesoro S.A.

La demandada aclaró que su función es igual que en el caso de recaudo de IVA o cuando una empresa realiza retención de un impuesto, en el que solo se recauda con el fin de trasladar los recursos posteriormente y de forma oportuna al fisco. Adicionalmente, los artículos 1 y 4 del Decreto 1321 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008 establece que una de las funciones de la administración de impuestos es el de recaudo. La demandada argumentó que existe la obligación legal de la actora de pago del impuesto social a las municiones y explosivos, debido a que las sentencias C-390 de 1996 y C-602 de 2012 de la Corte Constitucional, declararon exequible el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 modificatorio del artículo 224 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a las características de los explosivos, la demandada hizo referencia al Código de Materiales Explosivos NFPA 495 versión 20