CE-SECCION CUARTA-20001-23-33-000-2013-00380-01(22168)-2019

BENEFICIO DE AUDITORÍA – Requisitos / BENEFICIO DE AUDITORÍA Y

DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS – Incompatibilidad /

INDEBIDA ACREDITACIÓN DEL SUPUESTO DE PROCEDENCIA DEL

BENEFICIO DE AUDITORÍA EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE

LA RENTA – Configuración / FALSA MOTIVACIÓN EN ACTUACIÓN

ADMINISTRATIVA – Inexistencia / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE

NOTIFICACIÓN DEL ACTO PREVIO DE REQUERIMIENTO ESPECIAL – Configuración / RETIRO DE APORTES VOLUNTARIOS SIN RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL FONDO PRIVADO DE PENSIONES – Ingreso gravado /

REQUISITO DE PERMANENCIA MÍNIMA DE CINCO (5) AÑOS DE LOS

APORTES VOLUNTARIOS EN EL FONDO PRIVADO DE PENSIONES PARA

LA PROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE AUDITORÍA – Incumplimiento /

ADICIÓN DE INGRESOS GRAVADOS CORRESPONDIENTE AL RETIRO DE

APORTES VOLUNTARIOS SIN RETENCIÓN EN LA FUENTE Y SIN CUMPLIR

EL REQUISITO DE PERMANENCIA MÍNIMA EN EL FONDO DE PENSIONES

PRIVADO – Procedencia / COMPONENTE INFLACIONARIO APLICABLE A LAS PERSONAS NATURALES NO OBLIGADAS A LLEVAR CONTABILIDAD – Normativa / RECHAZO DE INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA NI DE GANANCIA OCASIONAL – Improcedencia En esta oportunidad se reitera que, conforme con el parágrafo del artículo 689-1 del ET, los requisitos para que un contribuyente se acoja al beneficio de auditoría,

necesariamente se deben cumplir con la presentación de la declaración inicial. Y, se recalca que, en los términos del artículo 158-3 del ET, modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, los contribuyentes que hagan uso de la deducción por inversión en activos fijos, no se podrán acoger al beneficio de auditoría. (…) Como en el caso concreto no se aportó la prueba que acredite que la situación de la parte actora encuadra dentro del supuesto previsto por la Sala para que proceda el beneficio de auditoría con la corrección de la declaración, correspondiéndole al demandante la carga de prueba, se concluye que la declaración del impuesto sobre la renta del año 2008, que interesa en este proceso, no se encontraba cobijada por el beneficio de auditoría, porque en la declaración inicial se optó por un beneficio que excluye la aplicación del término especial de firmeza. Lo anterior, a su vez, descarta el cargo de ilegalidad relacionado con la falsa motivación de la actuación administrativa demandada, por no haberse tenido en cuenta la corrección a la declaración, para efectos de reconocer el beneficio de auditoría. De esta manera, la administración podía ejercer la facultad de fiscalización e investigación dentro del término general de firmeza –dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declararprevisto en los artículos 705 y 714 del ET, como en efecto se hizo. Lo anterior, porque el plazo para que el contribuyente presentara la declaración de renta del año 2008 vencía el 4 de agosto de 2009, con lo que la declaración privada adquiría firmeza, en principio, el 4 de agosto de

2011. Sin embargo, conforme con el artículo 706 del ET, el término para notificar el acto previo se suspendió por tres (3) meses por la práctica de la inspección tributaria decretada mediante el auto nro. 242382011000003 de 25 de julio de 2011, notificado por correo el 28 de julio siguiente, razón por la cual, el término de firmeza de la declaración privada se amplió hasta el 4 de noviembre de 2011, fecha en la que la DIAN expidió y notificó el Requerimiento Especial nro.

242382011000020. Por lo anterior, se concluye que: (i) la declaración presentada por el contribuyente por concepto del impuesto sobre la renta del año 2008, no se encontraba cobijada por el beneficio de auditoría y (ii) que dicha declaración no adquirió firmeza, porque la expedición y notificación del requerimiento especial se hizo dentro del término legal. (…) El artículo 126-1 del ET, vigente para la época de los hechos, disponía que los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente (con retención contingente), que se efectúen, entre otros, a los fondos privados de pensiones en general, o el pago de rendimientos con cargo a tales fondos, constituyen un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora, si el retiro del aporte o rendimiento se produce sin el cumplimiento del requisito mínimo de permanencia, señalado en cinco (5) años. Conforme con el parágrafo de esta norma, adicionado por el artículo 67 de la Ley 1111 de 2006, el retiro de los aportes voluntarios de los

fondos privados de pensiones antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de su fecha de consignación, implica que el trabajador pierde el beneficio y que se efectúen, por parte del respectivo fondo, las retenciones inicialmente no realizadas, salvo que dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda. Es decir, para que proceda el beneficio, se debe cumplir con el requisito de permanencia mínima, a menos que, se cumpla con el de destinación específica de los recursos de dichos fondos. La exclusión de retención de los aportes voluntarios, vale decir, los que provienen de un trabajador (salarios) o de un partícipe independiente (ingresos tributarios), obedece a que se les considera ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional; por lo tanto, en el año en el que se hace el correspondiente aporte, así se debe reflejar. Si dichos aportes se retiran, sin cumplir con el tiempo mínimo de permanencia, para este caso, cinco (5) años, o de destinación específica, esto se debe reflejar en la correspondiente declaración de renta, como ingresos gravados, porque se pierde del beneficio. (…) De lo anterior se concluye que la suma de $39.896.354,93 (con retención contingente), al ser excluida de la retención en la fuente por el empleador y no cumplir con el requisito de permanencia mínima en el fondo (5 años), debía ser declarada como ingresos gravables en el año de su retiro (2008), razón por la cual, en lo que a esta cifra concierne, le asiste razón a la DIAN, al adicionarla

como ingreso gravable. En relación con el retiro de aportes voluntarios sin retención contingente por $147.975.736,17, se aclara que, en los términos del artículo 16 del Decreto 841 de 1998, no estarían sometidos a nueva retención. Pero, una cosa es la retención en la fuente y otra la causación del ingreso gravado, porque, en todo caso, es necesario analizar su comportamiento y permanencia en el fondo, a efectos de establecer la procedencia del beneficio, en la medida en que el artículo 126-1 del ET, como el Decreto 841 de 1998, no previó un tratamiento diferente que los exonerara de ser gravados si no se cumplía con el requisito de permanencia mínima. Téngase en cuenta que una cosa es que los aportes sin retención contingente no estén sometidos a retención en el momento del retiro y otra, muy distinta, es que por este hecho, se pretenda desconocer el requisito de permanencia mínima en el fondo, que, en criterio de la Sala, deben cumplir todos los aportes voluntarios. Para la Sala, el retiro de aportes voluntarios de pensión antes del término de permanencia mínima señalado en la norma, aunque estén registrados en la sociedad administradora como aportes sin retención contingente, deben ser declarados como ingresos gravables, porque al respecto, el legislador no estableció un tratamiento diferencial. Téngase en cuenta que su calificación como ingreso no constitutivo de renta o ganancia ocasional deriva del tratamiento tributario que le otorgó el legislador para incentivar el ahorro o, en su momento, el sector inmobiliario. Por esta razón, si esos aportes se retiran

antes del tiempo mínimo de permanencia o se destinan a otro fin diferente, pierden su carácter de “no ingreso” y, en consecuencia, se deben gravar como ingreso, porque antes no lo fueron. (…) Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte actora en sus diferentes intervenciones, se advierte que en esta glosa, la ferencia corresponde al componente inflacionario del 76,39% aplicable a las personas naturales no obligadas a llevar contabilidad, en los términos previstos en los artículos 38, 40-1 y 41 del ET, y 1 del Decreto 850 de 2009. (…) La Sala no advierte una razón que justifique el rechazo de esta suma, que según explicó el contribuyente, corresponde al componente inflacionario como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, máxime, si se tiene en cuenta que la totalidad de los rendimientos financieros pagados o reconocidos por COLFONDOS al demandante, en relación con el portafolio CLASS INVERSION, fueron incluidos en la declaración de renta del año 2008 como ingresos. Por lo anterior, se concluye que en esta glosa le asiste razón al demandante, razón por la cual, no procede el rechazo de la suma de $140.271.000.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 38 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 40-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 41 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 126-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 158-3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 689-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO – 705 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 706 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714 / LEY 1111 DE 2006 – ARTÍCULO 8 / LEY 1111 DE 2006 – ARTÍCULO 67 / DECRETO 841 DE 1998 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 850 DE 2009 SANCIÓN POR INEXACTITUD – Conductas sancionables / ERRORES DE

APRECIACIÓN O DIFERENCIAS DE CRITERIO ENTRE LA ADMINISTRACIÓN

TRIBUTARIA Y EL DECLARANTE PARA LA EXONERACIÓN DE LA SANCIÓN

POR INEXACTITUD – Alcance / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Aplicación Conforme con el artículo 647 del ET, constituye inexactitud sancionable: (i) la omisión de ingresos, la inclusión de costos, deducciones o descuentos inexistentes y (ii) en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados; siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor. Esta misma norma señala que no se configura inexactitud sancionable cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. Respecto de los errores de apreciación o de la diferencia de criterio, la Sala ha dicho que debe versar sobre el derecho aplicable, bajo la condición que los hechos y cifras declaradas sean veraces y completos. En relación con la diferencia de criterio en cuanto a la norma

aplicable, la Sala ha dicho que es imprescindible que se parta del hecho que la redacción de la norma induce a varias interpretaciones, incluida la otorgada por el contribuyente, por lo que se descarta la exoneración de la sanción por inexactitud cuando la norma es clara o cuando se hace una interpretación forzada o carente de argumentación. Como los planteamientos expuestos por la parte actora en este proceso no permiten inferir la solidez de su argumento en relación con la interpretación de las normas aplicables a los retiros de los aportes voluntarios sin retención contingente, para efectos de la declaración de renta, se descarta la diferencia de criterios y, por ende, la improcedencia de la sanción por inexactitud. Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del ET, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del ET –norma aplicable-, con la modificación introducida por la Ley 1819 de 2016, se observa que, en esta última, el legislador previó una sanción más favorable, en cuanto se disminuyó del 160% - establecido en la legislación anterioral 100%. Conforme con lo anterior, al igual que se ha hecho en otros procesos, se dará aplicación al principio de favorabilidad y, en consecuencia, se aplicará el 100% para efectos de determinar la sanción por inexactitud a cargo del contribuyente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO– ARTÍCULO 640 / ESTATUTO

TRIBUTARIO– ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por prosperar de manera parcial las pretensiones de la demanda y por falta de prueba de su causación Comoquiera que el recurso de apelación prospera de manera parcial en favor del demandante, corresponde revocar la condena en costas que se le impuso en primera instancia, porque no se configuran los supuestos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. Tampoco habrá lugar a condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. Además, se advierte que en este asunto las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial, supuesto que en los términos del numeral 5 del citado artículo 365 del CGP, permite que el juez se abstenga de la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00380-01(22168)

Actor: EULISES CÁRDENAS PULIDO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora. Por secretaría, liquídense.

TERCERO: En firme esa sentencia, archívese el expediente.

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1 Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente: Primera.- Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos: 1.) Liquidación Oficial de Revisión No. 242412012000016 del 12 de Julio de 2012, notificada el 14 de Julio de 2012, por medio del cual se modificó la declaración de impuestos sobre la renta y complementarios del año gravable 2008 del demandante, se decidió el Valor de impuesto determinado por $105.671.000 e impuso sanción por inexactitud en cuantía de $169.062.000, expedido por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Valledupar

(DIAN). 2.) Resolución Número 900.365 de fecha 30 de Julio de 2013, por

la cual se decide un recurso de reconsideración, expedido por la Dirección de Gestión Jurídica, de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Valledupar. Segunda.- Que como consecuencia de la declaración anterior a título de restablecimiento del derecho se declare en firme la CORRECCIÓN de la declaración de renta por el año gravable 2008 presentada por el señor EULISES CÁRDENAS PULIDO, con NIT 9.521.595-9 el día 02 de Marzo de 2010. Tercero.- Que en caso de no prosperar las dos pretensiones o aún si prosperara parcialmente, se modifiquen los actos demandados, en el sentido de suprimir la sanción por inexactitud en cuanto a su imposición habría obedecido a diferencia de criterios. Cuarto.- Se condene en costas a la parte demandada. 1.2 Hechos relevantes del asunto Previo requerimiento especial y mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 242412012000016 de 12 de julio de 2012, la UAE - DIAN modificó la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, presentada el 2 de marzo de 2010 por el señor Eulises Cárdenas Pulido.

Dicha modificación consistió en: (i) disminuir en $8.376.000 la suma declarada por rendimientos e intereses financieros, que se llevaron al renglón de otros ingresos,

(ii) adicionar en el renglón de otros ingresos la suma de $197.626.000, de los cuales, $187.872.091 son por aportes voluntarios retirados sin cumplir periodo de

permanencia de 5 años, con sus rendimientos financieros y $9.753.7671 por dividendos, (iii) se desconoció en ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional la suma de $140.271.000, (iv) se agregó el total de costos y deducciones en $9.217.000, (v) se disminuyó el renglón de rentas exentas en $5.651.000, (vi) se agregaron retenciones en la fuente por $1.901.000 y (vii) se impuso sanción por inexactitud por $169.062.000. Esta liquidación oficial de revisión se confirmó con la Resolución nro. 900.365 de 30 de julio de 2013, que desató el recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente. La discrepancia entre las partes, en sede jurisdiccional, se centra en: (i) la procedencia del beneficio de auditoría, (ii) la firmeza de la declaración privada, (iii) si los aportes voluntarios estaban sometidos al periodo de permanencia de los 5 años, (iv) si es válida la adición de otros ingresos, (v) si procede la disminución de los ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional y (v) si hay lugar a la sanción por inexactitud. 1.3 Normas violadas y el concepto de violación Para la parte demandante, la actuación de la UAE – DIAN vulneró los artículos 1, 3, 13, 23, 29, 95 y 123 de la Constitución Política (CP), 39, 588, 589, 647, 689-1 y 730 (numerales 3 y 4) del Estatuto Tributario (ET), 3, 4 y 16 literal b) del Decreto

2577 de 1999, y 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). El concepto de la violación se sintetiza así: La parte actora afirmó que con la actuación demandada se violó el inciso segundo del literal b) del artículo 3 del Decreto 2577 de 1999, que modificó el artículo 16 del Decreto 841 de 1998, porque la DIAN desconoció que la suma de $178.445.405,86, objeto de retiro, proviene de los aportes que de manera voluntaria y directa hizo el contribuyente al fondo de pensiones, que fueron objeto de retención y, por ende, no están sujetos a retención contingente. 1 Esta suma corresponde a dividendos y se discrimina así: $5.806.925 ECOPETROL, $120.255

CORREVAL y $3.826.617 ETB.

La actuación demandada evidencia la indebida valoración de las certificaciones emitidas por el fondo de pensiones, en las que consta que el contribuyente realizó dos tipos de aportes: (i) aportes con retención contingente, obligatorios y voluntarios, consagrados en la Ley 100 de 1993 y (ii) aportes directos sin retención contingente, que corresponden a ahorros voluntarios realizados por fuera de los salarios y demás pagos laborales. Que conforme con estas pruebas, es claro que los retiros de los aportes correspondían a valores sin retención contingente y, por lo tanto, no estaban sometidos a la condición de permanencia de los 5 años, como tampoco era posible tenerlos como ingresos en la declaración de renta del año 2008, porque, insiste, corresponden a recursos percibidos en años anteriores, que ya habían sido gravados y que no cumplen los requisitos para ser considerados como

ingresos adicionales, porque son ahorros. Para probar sus argumentos, la parte actora aportó copia de la cuenta de control en pesos2, de la que trata el artículo 18 del Decreto 841 de 1998, modificado por el artículo 4 del Decreto 2577 de 1999. Para el actor, la DIAN pretende que se tribute tres veces por uno mismo hecho: (i) cuando se recibieron los ingresos, (ii) cuando se declararon como parte del patrimonio y (iii) por el supuesto ingreso adicional, en desconocimiento del espíritu de justicia y de equidad que debe imperar en esta clase de procedimientos. En lo que tiene que ver con los rendimientos financieros pagados por COLFONDOS, precisó que por el año 2008, el contribuyente tiene derecho a incluir como ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional el 76.39% de los $209.839.313 que percibió por dicho concepto, porque de acuerdo con los artículos 38, 40-1 y 41 del ET, no constituyen renta ni ganancia ocasional. Por otra parte, aseguró que la DIAN desconoció que la declaración de renta del año 2008 estaba cobijada por el beneficio de auditoría y, por ende, para la fecha en la que se notificó el requerimiento especial, esta ya se encontraba en firme. Puso de presente que el argumento de la DIAN para rechazar el beneficio de auditoría –concurrencia de beneficiosdesconoce la existencia de la corrección a la declaración, presentada el 2 de marzo de 2010, en la que en el renglón 2 Denominada "Retenciones Contingentes por Retiro de Saldos". correspondiente a la deducción por activos fijos, consta que no se hizo uso del

mismo, porque se declaró en cero pesos ($0). Por último, razonó que la sanción por inexactitud es improcedente, porque no se configuró la conducta sancionable y, por el contrario, es evidente la diferencia de criterios frente al manejo de los ahorros y de los aportes voluntarios. En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados3.

2. Oposición La UAE – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen a continuación: Afirmó que el retiro que el contribuyente hizo en COLFONDOS, por la suma de $187.872.091, corresponde a aportes voluntarios, que no se pueden tratar como ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, porque se incumplió con el requisito de permanencia que exige el inciso 5 del artículo 126-1 del ET, que aplica, igualmente, para los rendimientos financieros obtenidos por dichos aportes.

Por otra parte, aseguró que como la declaración de renta del año 2008 no se presentó en debida forma, es decir, sin error, no procedía el beneficio de auditoría. Agregó que, el contribuyente no tenía la intención de acogerse al beneficio de auditoría, porque la corrección de la declaración de renta del año 2008 se presentó a los 6 meses y 28 días de la declaración inicial, es decir, pasado el término especial de firmeza. 3 El Tribunal de Cesar, mediante al auto de 11 de diciembre de 2014, negó la solicitud de suspensión provisional de los actos de determinación oficial del tributo, porque “las partes no se encuentran sumergidas en un perjuicio irremediable por el no decreto de la medida cautelar

solicitada”. Folios 170 a 175 y 241 a 247 del c.p. nro. 1. En esta corrección, el contribuyente, además de modificar el renglón 42 de deducción por inversión en activos fijos, alteró los renglones 40, 43, 50, 51, 52, 57 y 64, correspondientes a ingresos no constitutivos de renta, otros costos y deducciones, rentas exentas, rentas gravables, renta líquida gravable, impuesto sobre la renta líquida gravable y total retenciones año 2008, es decir, modificó de manera sustancial la declaración inicial. Concluyó que, en este caso se omitieron ingresos y se solicitó un mayor valor de rentas exentas, lo que conduce a que proceda la sanción por inexactitud. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: (i) confusión, porque el demandante no controvirtió los mayores valores originados en su ingreso, por el contrario, los ocultó, dándole otra denominación, generando una confusión, (ii) indebida integración de los actos demandados, porque no se debieron demandar los dos actos administrativos, esto es, la liquidación oficial de revisión y la resolución que decidió el recurso de reconsideración, como si fueran actos diferentes, (iii) caducidad de la acción, porque la demanda se presentó pasados los cuatro (4) meses previstos en el numeral 2 del artículo 136 del CCA, (iv) buena fe, porque las actuaciones de la administración han observado este principio, (v) mala fe, por los mismos argumentos de la excepción denominada confusión, y (vi)

la genérica que se encuentre probada4.

3. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque verificó que la declaración de renta del año 2008 no estaba cobijada por el beneficio de auditoría. 4 Estas excepciones fueron negadas en la audiencia inicial celebrada el 22 de abril de 2015, porque: (i) los argumentos que sustentan la excepción de confusión son defensivos, con los que se atacan el fondo del asunto, (ii) se debía demandar la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó, como en efecto se hizo, (iii) la demanda se presentó el 26 de noviembre de 2013 y, el plazo de los 4 meses vencía el 7 de diciembre de ese año, es decir, no operó la caducidad, (iv) la buena fe no constituye una excepción previa y, por ende, se analizará en el fondo del asunto, y (v) los argumentos que sustentan la mala fe son iguales a los propuestos para la excepción de confusión, por lo que también corresponden al fondo del asunto. Folios 476 a 478 del c.p. nro. 2.

Lo anterior, porque el contribuyente en la declaración inicial aplicó la deducción por inversión en activos fijos reales productores de renta, lo que condujo a la exclusión término especial de firmeza, aún, incluso, a pesar de que con la corrección a la declaración renunció a dicho beneficio. Recalcó que los requisitos para que proceda el beneficio de auditoría se deben constatar en la declaración inicial, no en su corrección. Conforme con lo anterior, concluyó que la notificación del requerimiento especial se hizo dentro del término general de firmeza de la declaración, el que se

suspendió por tres (3) meses con ocasión de la inspección tributaria que se realizó en el curso del trámite administrativo. Precisó que la DIAN contaba hasta el 5 de noviembre de 2011 para notificar el requerimiento especial, actuación que se surtió el día anterior. En lo que tiene que ver con el fondo del asunto, el Tribunal afirmó que el retiro de ahorros de un fondo de pensiones voluntarias, antes de 5 años, como ocurrió en este caso, ocasiona la pérdida del beneficio previsto en el artículo 126-1 del ET y, por tanto, el contribuyente debía declarar la suma retirada, como ingreso gravable en el año 2008. Aclaro que, si bien es cierto, los aportes a los fondos de pensiones voluntarias no hacen parte de la base para aplicar la retención en la fuente y, se consideran renta exenta, también lo es, que este beneficio está condicionado a que dichos aportes permanezcan en el fondo por 5 años, requisito, cuyo incumplimiento, ocasiona la pérdida del beneficio, como en efecto ocurrió. En lo que tiene que ver con la sanción por inexactitud, concluyó que esta es procedente, porque aunque existe una diferencia de criterios entre la DIAN y el contribuyente, respecto de la norma aplicable a los retiros del fondo de pensiones voluntarias, con permanencia menor a 5 años, no se puede desconocer que las cifras registradas en la declaración de renta del año 2008 no fueron completas, con lo que se dejó de declarar la suma de $197.625.858. Por último, le impuso condena en costas a la parte vencida, conforme con lo

previsto en el artículo 188 del CPACA.

4. Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, porque el Tribunal planteó en indebida forma el problema jurídico, al omitir referirse a todas las causales de nulidad invocadas en la sentencia.

En criterio de esta parte, el Tribunal tenía que pronunciarse sobre lo siguiente: (i) si la inexactitud obedeció a una diferencia de criterios entre las partes, (ii) si la DIAN desconoció los tipos de aportes realizados por el contribuyente, con retención contingente y sin retención contingente, (iii) si los retiros de aportes provenientes de ahorros se consideran como ingresos adicionales del contribuyente, (iv) si hubo falsa motivación del acto demandado, por omitir la corrección a la declaración y (v) si se desconoció el componente inflacionario en el monto retirado como rendimiento financiero. En primer lugar, aseguró que el Tribunal se equivocó al tener por probado que la corrección a la declaración se presentó el 10 de agosto de 20095, cuando lo correcto, es que esta actuación se realizó el 4 de agosto de ese mismo año, error que, en criterio del apelante, “puede afectar la motivación de la sentencia”, en relación con la procedencia del beneficio de auditoría. Agregó que, en este caso se debe tener en cuenta la corrección a la declaración de renta del año 2008 y, por ende, partiendo del hecho que se accedió al beneficio de auditoría, es indudable que la notificación del requerimiento especial se hizo de manera extemporánea, porque la administración excedió el plazo de los 6 meses

previstos en el parágrafo 3, inciso tercero del artículo 689-1 del ET, lo que conduce a la nulidad de la actuación demandada. 5 Concretamente, citó la página 2 de la sentencia de primera instancia, que corresponde a la relación de los hechos. En la que, se expuso que la declaración de renta del año 2008 se corrigió el “2 de marzo de 2010”. Folio 517 del c.p. nro. 2. En lo que tiene que ver con el retiro de aportes voluntarios de pensiones, afirmó que el Tribunal está haciendo una interpretación errada del artículo 126-1 del ET y de la certificación emitida por COLFONDOS, visible en el folio 491 del expediente. Conforme con dicha certificación, el retiro de $147.975.736,17 corresponde a ahorros adquiridos en la vida laboral del demandante, que fueron consignados a COLFONDOS en el portafolio Class Inversion para que intermediara en la compra y venta de acciones que cotizan en la Bolsa de Valores. Que tal y como lo certificó COLFONDOS, este retiro no tiene retención contingente, ni beneficio tributario, por lo que se pueden retirar en cualquier momento. Puso de presente que el retiro de rendimientos gravados o con retención contingente, por la suma de $186.925.719,59, corresponde a los rendimientos financieros de toda la vida de la cuenta (desde 2003), que sí son fuente de tributo o contribución a la renta, por lo que COLFONDO