CE-SECCION CUARTA-20001-23-33-000-2013-00423-02(22561)-2019

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00423-02(22561)

Demandante: CARBONES DE LA JAGUA S.A.

IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Administración / FACTURA DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DE IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Control de legalidad. Reiteración de jurisprudencia. Son demandables las expedidas por INDUMIL con anterioridad a la Resolución 124 del 20 de junio de 2014, mediante la cual la DIAN señaló las dependencias encargadas de resolver los recursos contra los actos liquidatorios de los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, porque antes de esa fecha no existía claridad sobre la competencia de la DIAN para administrar el tributo ni acerca de los recursos procedentes contra dichos actos / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE LOS IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Acto demandable. Reiteración de jurisprudencia / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS LEGALMENTE OBLIGATORIOS O AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA - No exigencia. No es obligatorio cuando la administración no le permite al administrado interponer los recursos pertinentes 2.1. Antes de la expedición de la Resolución Dian nro. 124 de 20 de junio de 2014 “por la cual se distribuyen unas funciones en la Unidad Administrativa Especial

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, no era claro cuál era la autoridad competente para la administración del impuesto social a las armas, explosivos y municiones, así como tampoco los recursos procedentes contra las facturas que Indumil expidiera por este motivo. Sólo a partir de la mencionada resolución la Dian dispuso que, la “Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de las Divisiones y/o grupos internos de trabajo de Gestión Jurídica de las Direcciones Seccionales de Impuestos y Direcciones Seccionales de Impuestos y Aduanas”, serían las encargadas de resolver los recursos en materia del impuesto social al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos. Por este motivo, la Sala en sentencia del 24 de octubre de 2019 fijó su criterio en el sentido que, las facturas por las cuales Indumil liquide y cobre el tributo a las armas y, que sean expedidas antes del 20 de junio de 2014 son susceptibles de control judicial. De manera que, a partir de la mencionada fecha de la resolución, a efectos de discutir en sede judicial la determinación del impuesto en cuestión, el interesado debe provocar un pronunciamiento de la Dian ante las dependencias encargadas respecto de las cuantías cobradas mediante facturas. Por lo tanto, será contra esos actos administrativos de contenido tributario y no contra las facturas emitidas por Indumil, que procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Como en este caso las facturas demandadas se profirieron antes del 20 de junio de 2014, la Sala decidirá su legalidad. Se anota que en este caso no era obligatorio agotar la vía gubernativa,

debido a que la Administración no le permitió al contribuyente interponer los recursos pertinentes como lo establece el artículo 161 del C.P.A.C.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 161 /

RESOLUCIÓN DIAN 124 DE 2014

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza jurídica y el control de legalidad de las facturas que liquidan y cobran los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos se reitera la sentencia del 24 de octubre de 2019, radicación 20001-23-33-000-2013-00300-01(22081), C.P. Milton Chaves

García Radicado: 20001-23-33-000-2013-00423-02(22561)

Demandante: CARBONES DE LA JAGUA S.A.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no obligatoriedad del requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de interposición y decisión de los recursos legalmente obligatorios o agotamiento de la vía administrativa cuando no se le permite al administrado interponer los recursos pertinentes se reitera el criterio expuesto por la Sección en sentencia del 13 de julio de 2017, radicación 54001-23-31-000-2012-00092-01(22184), C.P. Milton

Chaves García IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Creación / IMPUESTO AD VALOREM - Definición y alcance / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Sujeto pasivo. Es quien paga por las

municiones y los explosivos / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Tarifa. Es del 20 por ciento que se cobra como un impuesto ad valorem que recae sobre el valor económico de los elementos gravados /

IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Hecho generador.

Reiteración de jurisprudencia. Es la transacción de las municiones o explosivos, es decir, la compraventa de esos productos, de acuerdo con lo establecido por el legislador / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS COMO TRIBUTO AD VALOREM - Alcance. Reiteración de jurisprudencia / FACTURAS DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Legalidad. En el caso concreto, se configuró el hecho generador del impuesto y para calcularlo, Indumil tomó como base el valor del producto vendido y aplicó la tarifa del 20% que establece la norma, por lo que las facturas acusadas se ajustan a derecho 3.1. El impuesto social a las municiones y explosivos fue creado por el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 que en estricto sentido únicamente aumentó el valor de la tarifa del tributo. 3.2. La tarifa aplicable es del 20%, que se cobrará como un impuesto “ad valorem” de acuerdo a lo establecido en el mencionado artículo 48. Los impuestos “ad valorem” son tributos que recaen sobre un producto o servicio gravado, y su cuantía se calcula aplicando al hecho gravable el porcentaje de ley.

3.3. Retomando los argumentos de la sentencia del 24 de octubre de 2019, respecto a los elementos del impuesto a los explosivos y municiones, esta Sección precisó los siguientes lineamientos. (i) El sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos. (ii) El hecho generador es “la transacción de las municiones o explosivos que en el presente caso es la compraventa de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador.” (iii) Por ser un impuesto “ad valorem” la tarifa del 20% recae sobre la transacción del producto o servicio gravado. 3.4.También se dijo que, la transacción que se realice sobre producto explosivo incluye también los accesorios, la designación de una persona para el control de su empleo y el transporte de escolta necesario para la concreción de la transacción. En consecuencia, la transacción que se realice sobre explosivos no puede realizarse únicamente de un material explosivo, sino que se requiere que sea vendido de manera conjunta, con los accesorios, el servicio de escolta, la persona designada para su control y demás elementos que integran la transacción, por lo que el impuesto “ad valorem” a los explosivos recae sobre el valor económico de los elementos gravados. 3.5. En el caso concreto, Indumil para calcular el impuesto a los explosivos en las facturas, tomó como base el valor del producto vendido y aplicó la tarifa del 20% que establece la norma. Por tanto, Radicado: 20001-23-33-000-2013-00423-02(22561) Demandante: CARBONES DE LA JAGUA S.A. la Sala advierte que en el caso concreto se configuró el hecho generador del

impuesto a las municiones y explosivos.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 224 / LEY 1438 DE 2011ARTÍCULO 48 / DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 51 / DECRETO 1809 DE 1994 - ARTÍCULO 11

EMULSIÓN 70-30 - Definición / EXEL MS – Definición / EXEL CONNECTADET - Definición / PENTOFEX - Definición / FULMINANTE DE CARCAJADefinición / DETONADOR ELECTRÓNICO – Definición / ANFO – Definición / PENTOFEX – Definición / EXPLOSIVOS - Definición / EXPLOSIVOCalificación jurídica. Lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce, los cuales pueden ser generados, bien por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero que sí lo hagan en conjunto / CALIFICACIÓN JURÍDICA DE EXPLOSIVO - Alcance de los Conceptos de 9 de diciembre de 1999 y de 4 de julio de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. No hicieron un estudio específico en orden a determinar qué son en realidad explosivos o no / NITRATO DE AMONIO - Naturaleza explosiva. El Decreto 334 de 2002 determina cuándo se considera explosivo y cuándo no 4.1. Se observa que los materiales objeto del impuesto en los actos demandados corresponden a “Emulsión 70/30, Exel MS, Exel Connectadet 12.2, Fulminante de

Carcaja, Detonador Electrónico, Anfo y Pentofex 337.5 grs. La Sala precisa que, según las siguientes definiciones estos productos se consideran como explosivos. (i) Emulsión 70/30: “Las emulsiones son materiales explosivos que contienen cantidades importantes de oxidantes disueltos en gotas de agua, rodeados de un combustible que es incapaz de mezclarse” (énfasis propio). (ii) Exel connectadet: “Corresponde a un detonador compuesto por una cápsula de baja potencia (Fuerza 1) ensamblada en un conector de superficie, cuya finalidad es conectar filas de un mismo disparo en voladuras. Otra modalidad que presenta Exel Conectadet es enrollado en carretes (formato de metraje largo), destinado a iniciar voladuras desde la zona de seguridad.” (Énfasis propio). (iii) Exel MS: “Corresponde un detonador no eléctrico de alta potencia con intervalos de retardo en milisegundos entre tiempos de iniciaciones sucesivas.” (iv) Pentofex: “Es un explosivo multiplicador a base de pentolita con alta densidad, velocidad y presión de detonación. (Énfasis propio). Los multiplicadores Pentofex son formulados con una mezcla de TNT y pentrita (PETN) de la más alta calidad que asegura su confiabilidad, consistencia y durabilidad en los ambientes de voladura. Se emplean para iniciar la detonación de los agentes de voladura (explosivos que no pueden iniciarse con un detonador).” (Énfasis propio). (v) Fulminante: “es uno de los componentes del sistema tradicional de voladura. Está conformado por un

casquillo de aluminio cerrado en uno de sus extremos, en cuyo interior lleva una carga primaria de un explosivo sensible a la chispa y otra carga secundaria de alto poder explosivo.” (vi) Detonador electrónico: “Este tipo de detonadores están constituidos, por una cápsula metálica de aluminio cerrada por un extremo, encontrándose en su interior un condensador, un chip, un inflamador, un explosivo iniciador o primario y un explosivo base o secundario. Estos detonadores tienen como principal característica su seguridad y su precisión. Los detonadores se activan instantes antes de la detonación y requieren una corriente codificada para su iniciación.” (vii) Anfo: “Es un explosivo tipo agente de voladura conformado por una mezcla de nitrato de amonio, biodiesel o mezclas de hidrocarburos, sensible a Radicado: 20001-23-33-000-2013-00423-02(22561) Demandante: CARBONES DE LA JAGUA S.A. la iniciación por un multiplicador – Pentofex, con poca resistencia a la humedad e inadecuado para operaciones subterráneas.” 4.2. El artículo 50 del Decreto 2535 de 1993 y el artículo 4° del Decreto 334 de 2002, definen los explosivos como “todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones pueden producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.” Es decir, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce. No obstante, la misma norma advierte que los efectos producidos pueden ser generados, y por

tanto serán explosivos, bien sea por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero sí logren hacerlo en su conjunto. De conformidad con ello, la Sala considera que los materiales vendidos por Indumil y sobre los cuales liquidó el impuesto social a las municiones y explosivos, cumplen con las características para ser considerados como explosivos. 4.3. Adicionalmente, en las facturas la Entidad registró la venta únicamente de los productos enunciados, su cantidad, su valor unitario, el total, el valor del impuesto social a las municiones y explosivos y el valor del Impuesto al Valor Agregado - IVA. 4.4. En cuanto al señalamiento de la actora que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993, la Sala observa que contiene definiciones de diferentes elementos utilizados en la manipulación de explosivos, como los agentes de voladura, detonador común, detonador eléctrico y explosivos, pero no desvirtúan la razón por la que los explosivos pueden ser un cuerpo individual o una mezcla de cuerpos que en determinadas circunstancias logren producir los efectos exigidos. Por tanto, los elementos que se acusan cumplen a cabalidad con la definición normativa de explosivos. (…) 4.5. La Sala aclara que, lo resuelto en los Conceptos de 9 de diciembre de 1999 y el 4 de julio de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se referían a la posibilidad de que Indumil pudiera constituir contratos de asociación con otras empresas, con el fin de fabricar

explosivos, pero no se hizo un estudio específico para determinar que son en realidad explosivos o no. Además, respecto al análisis sobre el nitrato de amonio que se realizó en los conceptos mencionados, se observa que por medio de los artículos 17 y 18 del Decreto 334 de 2002 se determinó cuando dicho componente se considera explosivo y cuando no, de acuerdo a la concentración de nitrógeno del producto, por lo que es un caso aislado y específico.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 2222 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 50 / DECRETO 334 DE 2002ARTÍCULO 4 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de julio de 1995 se profirió dentro del expediente 700, C.P. Roberto Suárez Franco y el Concepto del 9 de diciembre de 1999 en el

expediente 1242, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA - Revocatoria. Falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIAImprocedencia. Falta de prueba de su causación Para la Sala, no es procedente la condena en costas en primera instancia porque no se probó su causación. Por las mismas razones no se condenará en costas en esta instancia.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00423-02(22561)

Demandante: CARBONES DE LA JAGUA S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00423-02(22561)

Actor: CARBONES DE LA JAGUA S.A.

Demandado: INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Carbones de la Jagua S.A., parte demandante en el presente proceso, contra la sentencia de primera instancia de 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de “Imposibilidad de configurar una causal de nulidad”, propuesta por la apoderada de INDUMIL, y, “Ausencia de responsabilidad de la demandada”, propuesta por la apoderada del Ministerio de Salud y de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, NEGAR las súplicas de la demanda.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante. Por Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia se liquidarán.”1

ANTECEDENTES

1. Demanda 1 Fl. 577

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00423-02(22561)

Demandante: CARBONES DE LA JAGUA S.A.

1.1. Pretensiones En ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, Carbones de la Jagua S.A. solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas. “A. Que se declare la nulidad de la Liquidación del Impuesto Social a los Explosivos, contenida en las Facturas de Venta que se relacionan a continuación, expedidas por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industria Militar – INDUMIL: Número de Fecha de la Fecha de Impuesto factura factura recibo de la Social factura 2882834 5/07/2013 08/07/2013 211.056.398 2964380 24/07/2013 26/07/2013 21.974.000 2964381 24/07/2013 26/07/2013 27.956.600 2964382 24/07/2013 26/07/2013 21.778.200 2964383 24/07/2013 26/07/2013 3.576.300 2964393 25/07/2013 26/07/2013 8.506.320 2964394 25/07/2013 26/07/2013 1.777.200 2882852 30/07/2013 31/07/2013 225.814.333 2882855 06/08/2013 08/08/2013 69.573.328 2964546 22/08/2013 23/08/2013 5.500 2964547 22/08/2013 23/08/2013 18.999.300 2882867 27/08/2013 28/08/2013 136.047.574

TOTAL $747.065.053

B. Que como consecuencia de la pretensión anterior y a título de

restablecimiento del derecho, se declare que CDJ, no debió pagar suma alguna a INDUMIL por concepto de Impuesto Social a los Explosivos, en relación con las facturas emitidas entre el 5 de julio de 2013 y el 27 de agosto del mismo año.

C. Teniendo en cuenta que la Compañía, incluso sin estar de acuerdo con la Liquidación del impuesto, ha hecho un esfuerzo por pagar todas las facturas que se demandan para evitar perjuicios mayores, en virtud del principio de economía procesal solicito a este Honorable Despacho se ordene la devolución de las sumas que hayan sido indebidamente pagadas, con sus correspondientes intereses de mora.

D. De manera subsidiaria, en el evento en que este Despacho no acceda al total de las pretensiones anteriores, solicitamos se declare la nulidad parcial de las facturas ordenando a INDUMIL liquidar nuevamente el Impuesto Social a las Municiones teniendo en cuenta únicamente el valor de los explosivos como lo ordena la Ley 1438 de 2010.

De esta liquidación se derivaría un valor pagado en exceso por parte de CDJ, pues las facturas ya han sido pagadas, por lo que se solicita respetuosamente se ordene su devolución a favor de la Compañía, con los correspondientes intereses de mora.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00423-02(22561)

Demandante: CARBONES DE LA JAGUA S.A.

E. Que se declare que no corresponde a CDJ el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.”2 1.2. Hechos relevantes para el asunto

1.2.1. Carbones de la Jagua S.A. en desarrollo de su objeto social, compró explosivos a la Industria Militar – Indumil. 1.2.2. Indumil expidió facturas de venta, en las que discriminó el valor bruto del explosivo adquirido, el impuesto social a los explosivos correspondiente al 20% sobre el precio bruto del explosivo, el Iva y otros recaudos. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 1.3.1. La parte demandante considera vulneradas las siguientes normas: (i) Artículos 95 numeral 9, 209 inciso 1°, 338 y 363 de la Constitución Política (ii) Artículo 3 numerales 1, 2, 3, 5 y 12, y artículo 42 del C.P.A.C.A. (iii) Artículos 683 y 742 del Estatuto Tributario (iv) Artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. (v) Artículos 17, 50 y 51 del Decreto 2535 de 1993. Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 1.3.2. Ausencia del hecho generador del impuesto social a las municiones y los explosivos. Artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. La actora explica que según la norma pertinente y lo dicho por la Corte Constitucional, el hecho generador del impuesto social a las armas y explosivos es el porte de municiones, armas y explosivos, también que el cobro de la obligación se concreta al expedirse o renovarse el permiso expedido por la autoridad para el porte de dichos artículos.

Sostiene que en este caso, Carbones de la Jagua no realizó el hecho generador del tributo, debido a que las facturas sólo hacen referencia a la venta de productos explosivos, pero no constituyen un permiso de porte del material. Además, Indumil era la encargada directa de transportar la mercancía y dejarla en el sitio donde se llevarían a cabo las detonaciones, por lo que nunca tuvo en su poder el material explosivo. Afirma que al no constituirse el hecho generador, no nace la obligación de pagar suma alguna por el impuesto. 1.3.3. Violación del artículo 50 del Decreto Legislativo 2535 de 1993. Las facturas demandadas liquidan el impuesto sobre elementos que no se ajustan a la definición técnica de explosivos. En las facturas demandas no sólo se liquida y cobra el impuesto social a las municiones sobre los explosivos, sino que la base la integran también las emulsiones, recaudos a terceros y ciertos accesorios necesarios para la detonación que no tienen la calidad de explosivos. Aduce la demandante que, los explosivos y los otros agentes de voladura y detonadores, tienen características distintas a las que el Decreto 2535 de 1993 estableció en los artículos 50 y 51. 2 Fls. 2-3

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00423-02(22561)

Demandante: CARBONES DE LA JAGUA S.A.

A su juicio, el impuesto debe recaer únicamente sobre explosivos en atención a su naturaleza, por lo que no puede ser extendido por Indumil a los detonadores, ni a los

agentes de voladura por tener naturaleza diferente y porque en materia tributaria no cabe la extensión del tributo a objetos que no han sido expresamente señalados por la ley. 1.3.4. Violación del artículo 17 del Decreto Legislativo 2535 de 1993. La destinación final de los explosivos, dado su uso industrial se escapa del marco de la finalidad del tributo social a las municiones y explosivos. Considera la accionante que, la destinación final de los explosivos que adquiere es de carácter industrial, situación que resulta distinta a la finalidad social del impuesto a las municiones y explosivos consistente en la defensa personal de quienes los portan.

2. Oposición 2.1. El Ministerio de Salud y la Protección Social compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

(i) El hecho generador del impuesto social a las armas es la compra de explosivos, que para el caso concreto lo efectuó Carbones la Jagua S.A. cuando adquirió los productos de Indumil. En lo que refiere al cobro de otros materiales que no se consideran explosivos, precisó que la actora no explicó qué valores, conceptos o ítems se incluyeron en la base gravable de las facturas. (ii) En el presente caso, el impuesto social a las armas, municiones y explosivos es un impuesto ad valorem, por lo que el porcentaje del 20% que establece el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 debe aplicarse al resultado neto de la compra de los productos, como en efecto lo hizo Indumil. (iii) El Ministerio propuso como excepciones (i) la falta de agotamiento del requisito de

procedibilidad, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva y la (iii) ausencia de responsabilidad de la demandada. 2.2. Indumil contestó la presente demanda con el fin que se nieguen las pretensiones, al respecto expuso lo siguiente: (i) Por disposición legal la Industria Militar sólo recauda el impuesto en discusión, por lo tanto, no tiene competencia para determinar quiénes son los sujetos obligados a pagarlo. (ii) El impuesto social a las armas por ser un impuesto “ad valorem”, la base gravable la constituye el valor y la cantidad de elementos gravados, a los cuales se les debe aplicar la tarifa que establece el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, como en efecto ocurrió en las facturas demandadas. (iii) De acuerdo a los conceptos del Código de Materiales Explosivos NFPA 495 versión 2010, norma de carácter internacional adoptada por la Entidad, los productos relacionados en las facturas son considerados como explosivos. (iv) Que la actora no porte los explosivos, no es un argumento válido para exonerarse del pago del impuesto, toda vez que en el convenio suscrito entre las partes, el producto requerido por Carbones de la Jagua S.A. es entregado en el sitio que se va a detonar, sin que ello implique que no está en la obligación de pagar el tributo. (v) Solicitó la vinculación de la Dian al proceso por ser el órgano encargado de la administración y fiscalización de los impuestos del orden nacional.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00423-02(22561)

Demandante: CARBONES DE LA JAGUA S.A.

Por último, propuso como excepciones (i) falta de legitimación en la causa, (ii) inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, (iii) inepta demanda porque la factura de venta expedida no es un acto administrativo y la (iv) la imposibilidad de configurar una causal de nulidad. 2.3. La Dian compareció al proceso y señaló que las facturas expedidas por Indumil por concepto de impuesto social a las armas son verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial, toda vez que en ellas se crearon situaciones jurídicas particulares y concretas en ejercicio de las funciones de la Entidad. Afirmó que, no tiene competencia para pronunciarse en este asunto, primero porque no expidió los actos demandados, y segundo, el sujeto activo del impuesto en cuestión es la Nación – Ministerio de Salud a través de Indumil. Aclaró que, desde el punto de vista fiscal los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones tienen el carácter de contribuciones especiales y no propiamente de impuestos, por lo que no pueden atribuirle una competencia en los términos del artículo 1° del Decreto 4048 de 2008.

3. Sentencia de primera instancia 3.1. El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia del 7 de abril de 2016, consideró que la liquidación del impuesto social a las armas y los explosivos estaba acorde a las normas que rigen la materia. Por tanto, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente.

La base gravable del impuesto social a los explosivos la constituye el valor económico de la cantidad de elementos gravados que se porte, esto es, los materiales que tengan la

naturaleza de municiones o explosivos que en ejercicio de su actividad venda Indumil (artículo 48 de la Ley 1438 de 2011). Destacó que los productos vendidos en las facturas por separados no son explosivos, pero al ser mezclado o sensibilizado con otros productos si adquiere esa característica. Por tanto, en los actos demandados era procedente cobrar el tributo. 3.2. Sobre el momento en que se hace efectivo el cobro, retomó los argumentos de la sentencia C-360 de 1996 y el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, para concluir que el hecho generador del pago es la consecución del permiso para la compra de explosivos. Por último, condenó en costas a la parte actora.

4. Recurso de apelación Carbones de la Jagua S.A. apeló la decisión de primera instancia a fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Su recurso lo fundamentó en

lo siguiente: (i) Reiteró que, no realizo el hecho generador del impuesto social a las armas, municiones y explosivos, porque no obtuvo el permiso para el porte, además que Indumil se encargaba de transportar el material hasta el lugar de las detonaciones. (ii) En las facturas que acusa Indumil liquidó el tributo incluyendo elementos que no son clasificados como explosivos por ningún reglamento en Colombia. (iii) Señaló que la norma en la que se basa el “Concepto Técnico” presentado por el Director de la Fábrica de Explosivos no es aplicable en el territorio, porque es un reglamento internacional. Además, no se acreditó la calidad de expertos de los ingenieros en los términos del artículo 220 del C.P.A.C.A. y 226 y siguientes del C.G.P.

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00423-02(22561)

Demandante: CARBONES DE LA JAGUA S.A.

(iv) Adujo que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 3 del Decreto 2222 de 1993, Reglamento de Higiene y Seguridad en Labores Mineras y a Cielo Abierto, que contempla las definiciones de los agentes de voladura, detonadores y explosivos. Tampoco el Concepto del 9 de diciembre de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se estableció la diferencia entre explosivos y las sustancias aisladas que no tienen dicha calidad. (v) Por último, solicita que se revoque la condena en costas debido a que no fueron probadas en el expediente y no se demostraron actuaciones de mala fe como lo establece el artículo 188 del C.P.A.C.A. y los artículos 365 y 366 del C.G.P.

5. Alegatos de conclusión de segunda instancia 5.1. El Ministerio de Salud y de la Protección Social reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y de los alegatos de conclusión de primera instancia. 5.2. Carbones de la Jagua S.A. reiteró los argumentos de la demanda y el recurso de apelación. 5.3. Indumil con base en los mismos argumentos de la contestación de la demanda, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia. 5.4. La Dian solicitó negar la apelación de Carbones de la Jagua S.A. con fundamento en los motivos expuestos en la contestación de la demanda.

6. Ministerio Público

El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado afirmó que la decisión del Tribunal estuvo acorde a las normas que regulan la materia, sin embargo, su decisión se debía revocar parcialmente en relación con la condena en costas. A su juicio, no se probaron en el expediente.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala estudiar la legalidad de las facturas demandadas por la compañía Carbones de la Jagua S.A., en las que Indumil liquidó y cobró el impuesto a las municiones y explosivos de la actora.

2. Cuestión previa. Reiteración jurisprudencial3 2.1. Antes de la expedición de la Resolución Dian nro. 124 de 20 de junio de 2014 “por la cual se distribuyen unas funciones en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, no era claro cuál era la autoridad com