CE-SECCION CUARTA-20001-23-33-000-2014-00040-02(22776)-2019

IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Administración / FACTURA DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DE IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Control de legalidad. Reiteración de jurisprudencia. Son demandables las expedidas por INDUMIL con anterioridad a la Resolución 124 del 20 de junio de 2014, mediante la cual la DIAN señaló las dependencias encargadas de resolver los recursos contra los actos liquidatorios de los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, porque antes de esa fecha no existía claridad sobre la competencia de la DIAN para administrar el tributo ni acerca de los recursos procedentes contra dichos actos / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE LOS IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Acto demandable. Reiteración de jurisprudencia / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS LEGALMENTE OBLIGATORIOS O AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA - No exigencia. No es obligatorio cuando la administración no le permite al administrado interponer los recursos pertinentes 2.1. Antes de la expedición de la Resolución Dian nro. 124 de 20 de junio de 2014 “por la cual se distribuyen unas funciones en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, no era claro cuál era la autoridad competente para la administración del impuesto social a las armas, explosivos y

municiones, así como tampoco los recursos procedentes contra las facturas que Indumil expidiera por este motivo. Sólo a partir de la mencionada resolución la Dian dispuso que, la “Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de las Divisiones y/o grupos internos de trabajo de Gestión Jurídica de las Direcciones Seccionales de Impuestos y Direcciones Seccionales de Impuestos y Aduanas”, serían las encargadas de resolver los recursos en materia del impuesto social al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos. Por este motivo, la Sala en sentencia del 24 de octubre de 2019 fijó su criterio en el sentido que, las facturas por las cuales Indumil liquide y cobre el tributo a las armas, municiones y explosivos y, que sean expedidas antes del 20 de junio de 2014 son susceptibles de control judicial. De manera que, a partir de la mencionada fecha de la resolución, a efectos de discutir en sede judicial la determinación del impuesto en cuestión, el interesado debe provocar un pronunciamiento de la Dian ante las dependencias encargadas respecto de las cuantías cobradas mediante facturas. Por lo tanto, será contra esos actos administrativos de contenido tributario y no contra las facturas emitidas por Indumil, que procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este caso, se observa que Indumil mediante los Oficios nro. 01.331.282 y 01.331.287 de 13 de septiembre de 2012 hizo una manifestación expresa sobre la solicitud de rechazó de las facturas en las que se liquidó el

impuesto social a los explosivos de la parte actora. Por tanto, la Sala abordará el estudio del caso a fin de determinar la legalidad de esos actos. Se anota que, no era obligatorio agotar la vía gubernativa respecto del pronunciamiento de la Administración, debido a que no se le permitió al contribuyente interponer los recursos pertinentes como lo establece el artículo 161 del C.P.A.C.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 161 /

RESOLUCIÓN DIAN 124 DE 2014

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza jurídica y el control de legalidad de las facturas que liquidan y cobran los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos se reitera la sentencia del 24 de octubre de 2019, radicación 20001-23-33-000-2013-00300-01(22081), C.P. Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no obligatoriedad del requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de interposición y decisión de los recursos legalmente obligatorios o agotamiento de la vía administrativa cuando no se le permite al administrado interponer los recursos pertinentes se reitera el criterio expuesto por la Sección en sentencia del 13 de julio de 2017, radicación 54001-23-31-000-2012-00092-01(22184), C.P. Milton

Chaves García IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Creación / IMPUESTO AD VALOREM - Definición y alcance / IMPUESTO SOCIAL A LAS

MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Sujeto pasivo. Es quien paga por las municiones y los explosivos / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Tarifa. Es del 20 por ciento que se cobra como un impuesto ad valorem que recae sobre el valor económico de los elementos gravados /

IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Hecho generador.

Reiteración de jurisprudencia. Es la transacción de las municiones o explosivos, es decir, la compraventa de esos productos, de acuerdo con lo establecido por el legislador / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS COMO TRIBUTO AD VALOREM - Alcance. Reiteración de jurisprudencia / FACTURAS DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Legalidad. En el caso concreto, se configuró el hecho generador del impuesto y para calcularlo, Indumil tomó como base el valor del producto vendido y aplicó la tarifa del 20% que establece la norma, por lo que las facturas acusadas se ajustan a derecho 3.1. El impuesto social a las municiones y explosivos fue creado por el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 que en estricto sentido únicamente aumentó el valor de la tarifa del tributo. 3.2. La tarifa aplicable es del 20%, que se cobrará como un impuesto “ad valorem” de acuerdo a lo establecido en el mencionado artículo 48. Los

impuestos “ad valorem” son tributos que recaen sobre un producto o servicio gravado, y su cuantía se calcula aplicando al hecho gravable el porcentaje de ley. 3.3. Retomando los argumentos de la sentencia del 24 de octubre de 2019, respecto a los elementos del impuesto a los explosivos y municiones, esta Sección precisó los siguientes lineamientos. (i) El sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos. (ii) El hecho generador es “la transacción de las municiones o explosivos que en el presente caso es la compraventa de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador.” (iii) Por ser un impuesto “ad valorem” la tarifa del 20% recae sobre la transacción del producto o servicio gravado. 3.4.También se dijo que, la transacción que se realice sobre producto explosivo incluye también los accesorios, la designación de una persona para el control de su empleo y el transporte de escolta necesario para la concreción de la transacción. En consecuencia, la transacción que se realice sobre explosivos no puede realizarse únicamente de un material explosivo, sino que se requiere que sea vendido de manera conjunta, con los accesorios, el servicio de escolta, la persona designada para su control y demás elementos que integran la transacción, por lo que el impuesto “ad valorem” a los explosivos recae sobre el valor económico de los elementos gravados. 3.5. En el caso concreto, Indumil para calcular el impuesto a los explosivos en las facturas, en cada una tomó como base el valor del producto vendido y aplicó la tarifa del 20% que establece la

norma. Por tanto, la Sala advierte que en el caso concreto se configuró el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 224 / LEY 1438 DE 2011ARTÍCULO 48 / DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 51 / DECRETO 1809 DE 1994 - ARTÍCULO 11

EMULSIÓN 70-30 - Definición / EXEL CONNECTADET - Definición / EXPLOSIVOS - Definición / EXPLOSIVO - Calificación jurídica. Lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce, los cuales pueden ser generados, bien por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero que sí lo hagan en conjunto / CALIFICACIÓN JURÍDICA DE EXPLOSIVO - Alcance de los Conceptos de 9 de diciembre de 1999 y de 4 de julio de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. No hicieron un estudio específico en orden a determinar qué son en realidad explosivos o no / NITRATO DE AMONIO - Naturaleza explosiva. El Decreto 334 de 2002 determina cuándo se considera explosivo y cuándo no 4.1. Se observa que los materiales objeto del impuesto en los actos demandados corresponden a “Emulsión 70/30 y Exel Connectadet La Sala precisa que, según las siguientes definiciones estos productos se consideran como materiales explosivos. (i) Emulsión 70/30: “Las emulsiones son materiales explosivos que

contienen cantidades importantes de oxidantes disueltos en gotas de agua, rodeados de un combustible que es incapaz de mezclarse” (énfasis propio). (ii) Exel connectadet: “Corresponde a un detonador compuesto por una cápsula de baja potencia (Fuerza 1) ensamblada en un conector de superficie, cuya finalidad es conectar filas de un mismo disparo en voladuras. Otra modalidad que presenta Exel Conectadet es enrollado en carretes (formato de metraje largo), destinado a iniciar voladuras desde la zona de seguridad.” (Énfasis propio). 4.3. El artículo 50 del Decreto 2535 de 1993 y el artículo 4° del Decreto 334 de 2002, definen los explosivos como “todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones pueden producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.” Es decir, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce. No obstante, la misma norma advierte que los efectos producidos pueden ser generados, y por tanto serán explosivos, bien sea por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero sí logren hacerlo en su conjunto. De conformidad con ello, la Sala considera que los materiales vendidos por Indumil y sobre los cuales liquidó el impuesto social a las municiones y explosivos, cumplen con las características para ser considerados como explosivos. 4.4. Adicionalmente, en las facturas la Entidad registró la venta únicamente de los productos enunciados, su cantidad, su valor unitario, el total, el

valor del impuesto social a las municiones y explosivos y el valor del Impuesto al Valor Agregado - IVA. 4.5. En cuanto al señalamiento de la actora que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993, la Sala observa que contiene definiciones de diferentes elementos utilizados en la manipulación de explosivos, como los agentes de voladura, detonador común, detonador eléctrico y explosivos, pero no desvirtúan la razón por la que los explosivos pueden ser un cuerpo individual o una mezcla de cuerpos que en determinadas circunstancias logren producir los efectos exigidos. Por tanto, los elementos que se acusan cumplen a cabalidad con la definición normativa de explosivos. 4.6. La Sala aclara que, lo resuelto en los Conceptos de 9 de diciembre de 1999 y el 4 de julio de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se referían a la posibilidad de que Indumil pudiera constituir contratos de asociación con otras empresas, con el fin de fabricar explosivos, pero no se hizo un estudio específico para determinar que son en realidad explosivos o no. Además, respecto al análisis sobre el nitrato de amonio que se realizó en los conceptos mencionados, se observa que por medio de los artículos 17 y 18 del Decreto 334 de 2002 se determinó cuando dicho componente se considera explosivo y cuando no, de acuerdo a la concentración de nitrógeno del producto, por lo que es un caso aislado y específico.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 2222 DE 1993 - ARTÍCULO 3

/ DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 50 / DECRETO 334 DE 2002ARTÍCULO 4 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de julio de 1995 se profirió dentro del expediente 700, C.P. Roberto Suárez Franco y el Concepto del 9 de diciembre de 1999 en el

expediente 1242, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA - Revocatoria. Falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIAImprocedencia. Falta de prueba de su causación Para la Sala, no es procedente la condena en costas en primera instancia porque no se probó su causación. Por las mismas razones no se condenará en costas en esta instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00040-02 (22776)

Actor: CARBONES DE LA JAGUA S.A.

Demandado: INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Carbones de la Jagua S.A., parte demandante en el presente proceso, contra la

sentencia de primera instancia de 18 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de Imposibilidad de configurar una causal de nulidad, conforme lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDÉNESE en costas y agencias en derecho a la parte demandante. En firme la presente providencia, por la secretaría de la Corporación, realícese la liquidación correspondiente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP.”1

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, Carbones de la Jagua S.A. solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas. “A. Que se declare la nulidad de los Oficios expedidos por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industria Militar – INDUMIL que se relacionan a continuación, por medio de los cuales se ratifica la existencia de una obligación legal de recaudar y de pagar el Impuesto Social a los

Explosivos por parte de mi representada: Oficio Fecha del Número de Impuesto Oficio factura Social rechazada 01.331.282 13/09/2012 2882549 $85.639.048 01.331.287 13/09/2012 2856683 $5.748.000 2856684 $9.401.616 2856685 $1.723.822 2856711 $3.532.000 2856719 $6.816.346

TOTAL $112.860.832

B. Que como consecuencia de la pretensión anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que CDJ, no debe cancelar a la INDUMIL la suma de $112.860.832 por concepto de Impuesto Social a los Explosivos, en relación con las facturas rechazadas y sobre las cuales se pronuncia en los Oficios emitidos el 13 de septiembre de 2012.

C. Teniendo en cuenta que la Compañía, incluso sin estar de acuerdo con la Liquidación del impuesto, ha hecho un esfuerzo por pagar las facturas para evitar perjuicios mayores, en virtud del principio de economía procesal solicito a este Honorable Despacho se ordene la devolución de las sumas que hayan sido indebidamente pagadas, con sus correspondientes intereses de mora.

D. De manera subsidiaria, en el evento en que este Despacho no acceda al total de las pretensiones anteriores, solicitamos se declare la nulidad parcial de las facturas rechazadas y sobre las cuales se pronuncia en los Oficios, 1 Fl. 641 ordenando a INDUMIL liquidar nuevamente el Impuesto Social a las Municiones teniendo en cuenta únicamente el valor de los explosivos como lo ordena la Ley 1438 de 2010.

De esta liquidación se derivaría un valor pagado en exceso por parte de CDJ, pues las facturas ya han sido pagadas, por lo que se solicita respetuosamente se ordene su devolución a favor de la Compañía, con los correspondientes intereses de mora.

E. Que se declare que no corresponde a CDJ el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.”2 1.2. Hechos relevantes para el asunto

1.2.1. Carbones de la Jagua S.A. en desarrollo de su objeto social, compró explosivos a la Industria Militar – Indumil. 1.2.2. Indumil expidió facturas de venta, en las que discriminó el valor bruto del explosivo adquirido, el impuesto social a los explosivos correspondiente al 20% sobre el precio bruto del explosivo, el Iva y otros recaudos. 1.2.3. Frente a las facturas de venta, la demandante expresó su rechazó a Indumil, porque consideraba que el cobro del tributo es ilegal e improcedente. 1.2.4. Mediante los oficios nro. 01.331.282 y 01.331.287 de 13 de septiembre de 2012, Indumil dio respuesta a la solicitud de rechazo de facturas, ratificando la liquidación del impuesto y la obligación del pago de la obligación por parte de la compañía. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 1.3.1. La parte demandante considera vulneradas las siguientes normas: (i) Artículos 95 numeral 9, 209 inciso 1°, 338 y 363 de la Constitución Política Nacional (ii) Artículo 3 numerales 1, 2, 3, 5 y 12, y artículo 42 del C.P.A.C.A. (iii) Artículos 683 y 742 del Estatuto Tributario (iv) Artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 (v) Artículos 17, 50 y 51 del Decreto 2535 de 1993 (vi) Artículo 23 del Decreto 1283 de 1996, modificado por el artículo 1° del Decreto 1792

de 2012. Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 1.3.2. Vulneración del artículo 23 del Decreto 1283 de 1996 (modificado por el artículo 1° del Decreto 1792 de 2012). Indebida motivación. La Entidad demandada excede las facultades de recaudo que se le confiere por Decreto. La demandante considera que Indumil de manera arbitraria cuando liquida el impuesto a las municiones, determina que Carbones la Jagua S.A. es sujeto pasivo de ese tributo por el hecho de comprar explosivos, asumiendo que ese es el hecho generador, cuando la norma y la jurisprudencia han determinado que es el porte de esos productos lo que determina el nacimiento de la obligación. Señala que la ley le confirió a la Industria Militar sólo la facultad de recaudo del impuesto, pero no la competencia para determinar los sujetos obligados a pagar el tributo. A su juicio, esa atribución de competencias que no le corresponde, ha llevado a que la Entidad liquide el impuesto sobre elementos que no son considerados como explosivos. 2 Fls. 2-3 1.3.3. Ausencia del hecho generador del impuesto social a las municiones y los explosivos. Artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. La parte actora explica que según el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 y las sentencias C-390 de 1196 y C-608 de 2012, el hecho generador del impuesto social a las armas y explosivos es el porte de municiones, armas y explosivos, y el cobro de la obligación se concreta al expedirse o renovarse el permiso expedido por la autoridad para el porte de

dichos artículos. Sostiene que en este caso, Carbones de la Jagua no realizó el hecho generador del tributo, debido a que las facturas sólo hacen referencia a la venta de productos explosivos, pero no constituyen un permiso de porte del material. Además, Indumil era la encargada de directa de transportar la mercancía y dejarla en el sitio donde se llevarían a cabo las detonaciones, por lo que nunca tuvo en su poder el material explosivo. Afirma que al no constituirse el hecho generador, no nace la obligación de pagar suma alguna por el impuesto. 1.3.4. Violación del artículo 50 del Decreto Legislativo 2535 de 1993. Las facturas demandadas liquidan el impuesto sobre elementos que no se ajustan a la definición técnica de explosivos. La accionante sostiene que Indumil en las facturas rechazadas no sólo liquida el impuesto sobre los materiales explosivos, sino que la base la integran también las emulsiones, recaudos a terceros y ciertos accesorios necesarios para las detonaciones que no tienen la calidad de explosivos. Aduce que las normas como el Decreto 2535 de 1993 (artículos 50 y 51) y el Decreto Reglamentario 2222 de 1993 distinguen entre explosivos, agente de voladura, detonadores comunes y eléctricos. Y, por su parte el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 establece que el tributo en discusión recae únicamente sobre explosivos. En atención a esa distinción, Indumil no puede extender e incluir en la base del impuesto el valor de los detonadores, agentes de voladura y accesorios, pues estos tienen una

naturaleza diferente a los explosivos. Además, alega que en materia tributaria no cabe la extensión del tributo a objetos que no han sido expresamente señalados por el legislador. Es por lo anterior que, se debe excluir de las facturas lo relativo a emulsiones, anfo, agentes de voladura, detonadores y accesorios, y en consecuencia, declararse la nulidad de los oficios que rechazaron las facturas. De no ser así, solicita que al menos se admita una indebida liquidación del tributo por parte de Indumil. 1.3.5. Violación del artículo 17 del Decreto Legislativo 2535 de 1993. La destinación final de los explosivos, dado su uso industrial se escapa del marco de la finalidad del tributo social a las municiones y explosivos. Considera la accionante que la destinación final de los explosivos que adquiere es de carácter industrial, situación que resulta distinta a la finalidad social del impuesto a las municiones y explosivos consistente en la defensa personal de quienes los portan.

2. Oposición 2.1. Indumil compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con

fundamento en lo siguiente: (i) Por disposición legal la Industria Militar sólo tiene la condición de recaudador del impuesto que se discute, siguiendo para ello las instrucciones y mecanismos dispuestos por el Ministerio de Salud como administrador, y el Fosyga, que es el titular de los recursos que se obtienen. Contrario a lo dicho por la actora, la Entidad no cuenta con competencia para determinar quiénes son los sujetos pasivos y obligados a pagar el impuesto a las armas y explosivos.

(ii) El impuesto social a las armas por ser un impuesto “ad valorem”, la base gravable la constituye el valor y la cantidad de elementos gravados, a los cuales se les debe aplicar la tarifa que establece el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, como en efecto ocurrió en las facturas rechazadas, sin que eso implique la atribución de competencias que no le corresponden. (iii) Señala que, de acuerdo a los conceptos del Código de Materiales Explosivos NFPA 495 versión 2010, norma de carácter internacional adoptada por la Entidad, los productos relacionados en las facturas son considerados como explosivos. (iv) Que la actora no porte los explosivos, no es un argumento válido para exonerarse del pago del impuesto, toda vez que en el convenio suscrito entre las partes, el producto requerido por Carbones la Jagua S.A. es entregado en el sitio que se va a detonar, sin que ello implique que no está en la obligación de pagar el tributo. (v) Por último, propuso como excepciones (i) falta de legitimación en la causa, (ii) inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, (iii) inepta demanda porque la factura de venta no es un acto administrativo y la (iv) la imposibilidad de configurar una causal de nulidad. 2.2. En atención a que el Tribunal Administrativo del Cesar vinculó a la Dian como tercero, la entidad contestó la demanda en los siguientes términos: (i) Considera que lo que se demanda son las facturas por las cuales Indumil liquidó y cobro el impuesto social a los explosivos, las cuales a su vez constituyen verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial, en razón a que la entidad en

ejercicio de sus funciones al expedir las facturas creó situaciones jurídicas concretas y particulares para la contribuyente. Afirmó que, no tiene competencia para pronunciarse en este asunto, primero porque no expidió los actos demandados, y segundo, el sujeto activo del impuesto en cuestión es la Nación – Ministerio de Salud a través de Indumil. Aclaró que, desde el punto de vista fiscal los impuestos a las armas de fuego y a las municiones tienen el carácter de contribuciones especiales y no propiamente de impuestos, por lo que no pueden atribuirle una competencia en los términos del artículo 1° del Decreto 4048 de 2008. 2.3. El Ministerio de Salud y la Protección Social también fue vinculado al presente proceso, por lo que presentó contestación a la demanda en los siguientes términos: (i) Si la empresa demandante para desarrollar su objeto social compra a Indumil explosivos, ese es el hecho generador, pero no como lo quiere hacer ver argumentando que como no los porta no hay lugar a pagar el impuesto. El porte que hace referencia la norma es para las armas de fuego, más no para municiones y explosivos. (ii) En lo que refiere al cobro de otros materiales que no se consideran explosivos, precisó que la actora no explicó que valores, conceptos o ítems se incluyeron en la base gravable de las facturas. (iii) Precisó que el impuesto social a las armas es un impuesto ad valorem, por lo que el porcentaje del 20% que establece el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 debe aplicarse al resultado neto de la compra de los productos, como en efecto lo hizo Indumil. (iv) Por lo anterior, el Ministerio solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepciones (i) la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva y la (iii) ausencia de responsabilidad de la demandada.

3. Sentencia de primera instancia 3.1. El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia del 18 de agosto de 2016, consideró que los oficios en los que se ratificó la liquidación del impuesto social a los explosivos y la obligación de pago por parte de la compañía demandante, están ajustados a derecho.

Por tanto, declaró probada la excepción de “imposibilidad de configurar una causal de nulidad” y negó las pretensiones de la demanda. Su decisión se fundamentó en lo siguiente: (i) Según el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 la base gravable del impuesto a las armas, municiones y explosivos, la constituye el valor económico de la cantidad de elementos gravados que se porte, es decir, los materiales que tengan la naturaleza de municiones o explosivos que en ejercicio de su actividad venda Indumil. En este caso, el Tribunal consideró que de acuerdo a la actividad que realiza Carbones de la Jagua es necesario el uso de explosivos, cuya venta está a cargo de Indumil por ser monopolio del Estado. Por tanto, la compañía requiere la compra de los productos, con independencia que acuda a terceros para realizar su traslado desde la Industria Militar hasta el lugar de las detonaciones. Por esto concluyó que, la actividad realizada por la actora estaba sujeta al tributo. (ii) Los productos cobrados en las facturas que expidió Indumil son materiales explosivos de alto y bajo poder que al ser sensibilizados propician detonaciones, por lo que de

manera separada o conjunta continúan siendo explosivos de primera categoría de acuerdo con la clasificación que hizo las Naciones Unidas sobre las sustancias peligrosas. (iii) Sobre el momento en que se hace efectivo el cobro del impuesto, el Tribunal retomó los argumentos de la sentencia C-360 de 1996 y el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, para concluir que el hecho generador del pago es la consecución del permiso para la compra del material explosivo. (iv) Finalmente, consideró que la liquidación del impuesto que hizo Indumil en las facturas estuvo ajustada a la tarifa del 20% que establece la norma, por lo que no se reflejaba ninguna alteración ni la inclusión de otros factores para el cálculo del tributo. 3.2. En su decisión, el Tribunal condenó en costas a Carbones de la Jagua S.A.

4. Recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión de primera instancia a fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. El recurso lo fundamentó en lo

siguiente: (i) Indebida motivación de la sentencia. Reiteró que, no realizó el hecho generador del impuesto social a las armas, municiones y explosivos porque no obtuvo el permiso para el porte de los materiales explosivos que compró a Indumil. Además, la Entidad era la encargada de transportar el material hasta el lugar donde se iban a realizar las detonaciones, por tanto, nunca tuvo en su poder los explosivos. (ii) Dentro de la base gravable que Indumil tuvo en cuenta se encuentran elementos como agentes de voladura o detonantes, los cuales no son explosivos ni han sido calificados

como tal por ningún reglamento aplicable a Colombia. (iii) Señaló que la norma en la que se basa el “Concepto Técnico” presentado por el Director de la Fábrica de Explosivos no es aplicable en el territorio, porque es un reglamento internacional. Además, no se acreditó la calidad de expertos de los ingenieros en los términos del artículo 220 del C.P.A.C.A. y 226 y siguientes del C.G.P. (iv) El Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 3 del Decreto 2222 de 1993, Reglamento de Higiene y Seguridad en Labores Mineras y Cielo Abierto, que contempla las definiciones de los agentes de voladura, detonadores y explosivos. Tampoco el Concepto del 9 de diciembre de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se estableció la diferencia entre explosivos y las sustancias aisladas que no tienen dicha calidad. (v) Por último, apeló la condena en costas y solicitó su revocatoria, debido a que no fueron probadas en el expediente y no se demostraron actuaciones de mala fe como lo establece el artículo 188 del C.P.A.C.A. y los artículos 365 y 366 del C.G.P.

5. Alegatos de conclusión de segunda instancia 5.1. La Dian solicitó negar la apelación de Carbones la Jagua S.A. con fundamento en los motivos expuestos en la contestación de la demanda. 5.2. Indumil con b