CE-SECCION CUARTA-23001-23-31-000-2003-00731-01(16644)-2009

REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - Alcance / TRIBUTO - Se refiere a impuestos y contribuciones fiscales / IMPUESTOS - Conceptos / CONTRIBUCIONES - Concepto / CONTRIBUCIONES FISCALES - Son éstas a las que se refiere el régimen de estabilidad tributaria El artículo 240-1 del Estatuto Tributario dispuso que a quienes se acogieron al régimen de estabilidad tributaria, durante el período de vigencia del contrato no se les aplicara ningún impuesto o contribución fiscal, del orden nacional, administrado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La expresión “tributo”, contenida en el inciso segundo del artículo 240-1 del E.T., no implica que toda obligación tributaria que se hubiera establecido con posterioridad y durante la vigencia del contrato no se aplicara a quienes se acogieron al régimen de estabilidad tributaria, sino que la palabra “tributo” debe entenderse referida específicamente a “impuestos” y a “contribuciones fiscales”, entendidos los primeros (impuestos) como los tributos “cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente”, generales, se cobran indiscriminadamente a quienes se encuentren dentro del hecho generador y no conllevan contraprestación, retribución o beneficio inmediato. Las contribuciones, por su parte, son tributos “cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o actividades que constituyen el presupuesto de la obligación”, se pagan proporcionalmente al beneficio obtenido y su producto está destinado a la financiación de las obras o actividades.

Para efectos del régimen de estabilidad tributaria, se refiere a las contribuciones fiscales, las cuales son ingresos corrientes del Estado, hacen parte del presupuesto general de la Nación y están Administradas por la DIAN.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la definición de impuestos y contribuciones cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de agosto de 2006, Rad.

15338, M.P. María Inés Ortiz Barbosa

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 240-1

BONOS DE SOLIDARIDAD PARA LA PAZ - Son inversiones Forzosas / INVERSIONES FORZOSAS - Concepto / IMPUESTOS - Diferencias con las inversiones forzosas / REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - No incluye los bonos de solidaridad para la paz Como ya advirtió esta Corporación no se trata de un impuesto ni de una contribución fiscal, sino de una inversión forzosa temporal, con carácter de empréstito. Los empréstitos forzosos han sido considerados doctrinalmente como de naturaleza tributaria, en la medida que son una prestación en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio, atendiendo a la capacidad contributiva del obligado, en virtud de la ley y para cubrir los gastos que le demandan sus fines. Son préstamos obligatorios a favor del Estado que le permiten financiarse y que están representados en títulos negociables, lo que implica su reembolso al contribuyente Corresponden a un tributo distinto de los impuestos, las tasas o las contribuciones. Son diferentes de los impuestos, en que éstos no conllevan una retribución o beneficio para el obligado, y tampoco se

asemejan a las contribuciones porque éstas se derivan del beneficio por la realización de una obra o actividad. Los empréstitos forzosos se restituyen al contribuyente, incluso con una retribución representada en los rendimientos que generan, de acuerdo con la Ley y sin que el Estado deba destinar el producto del crédito a la financiación de una obra o actividad específica que implique un beneficio directo para el inversionista. Los Bonos de Solidaridad para la Paz establecidos en la Ley 487 de 1998 constituyen un empréstito forzoso, como lo reconoció expresamente la Corte Constitucional al analizar su naturaleza y, por tanto son diferentes a los impuestos y a las contribuciones fiscales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza de los bonos de solidaridad para la paz se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de agosto de 2007, Rad. 14655 M.P. Héctor Romero. Sobre la definición de empréstitos forzosos se cita sentencia del consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de diciembre de 2001, Rad. 5-028, M.P. Jesús María Lemus

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00731-01(16644)

Actor: CERRO MATOSO S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO Se decide el recurso de apelación contra la sentencia del 29 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales se determinó el valor de la inversión forzosa en bonos de solidaridad para la paz por el año 1999. ANTECEDENTES El día 3 de septiembre de 1998 CERRO MATOSO S.A. suscribió el contrato de estabilidad tributaria N° 001 con la Administración de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, de conformidad con el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. (Fls. 23 al 25) La Administración de Impuestos Nacionales de Montería, con fundamento en la Ley 487 del 24 de diciembre de 1998,1 expidió la Resolución N° 120642003000001 del 15 de enero de 2003, que determinó en $1.521’000.000 el valor de la inversión forzosa en Bonos de Solidaridad para la Paz por el año 1999, a cargo de la demandante. (Fls. 14 y 15) 1 Publicada en el Diario Oficial N° 43.460 del 28 de diciembre de 1998. La actora interpuso recurso de reposición contra el acto anterior, el cual fue resuelto por la Administración mediante la Resolución 1200120039000001 del 24 de febrero de 2003, confirmando la determinación de la inversión forzosa. DEMANDA La sociedad actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de las Resoluciones 120642003000001 del 15 de

enero de 2003 y 1200120039000001 del 24 de febrero de 2003, proferidas por la DIAN. Como consecuencia de la anulación, solicitó declarar que la sociedad CERRO MATOSO S.A. no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la inversión forzosa en Bonos de Solidaridad para la Paz por el año 1999, y que se condene en costas a la demandada. Consideró que la entidad vulneró los artículos 240-1 del Estatuto Tributario y 1, 3, 4, 6 y 7 de la Ley 487 de 1998. Como sustento de su demanda argumentó que, en virtud del contrato de estabilidad tributaria celebrado con la Administración a partir del año 1998 y durante diez años hasta el 2007, la sociedad actora adquirió el derecho a que no se le aplique ningún tributo o contribución del orden nacional adicional que se establezca con posterioridad a la suscripción del contrato y durante su vigencia. La Ley 487 de 1998 fijó la obligación de efectuar una inversión forzosa en Bonos de Solidaridad para la Paz durante los años 1999 y 2000, la cual tiene características tributarias porque estableció el sujeto activo y pasivo; configuró como hecho generador para las personas jurídicas, su existencia a 31 de diciembre de 1998, y para las naturales la tenencia de un patrimonio superior a $210’000.000 en la misma fecha; la tarifa fue el 0.6%, y la base gravable era el patrimonio líquido poseído al final del año. Para su control se otorgaron a la DIAN las facultades de investigación, determinación, discusión y cobro previstas en el

Estatuto Tributario, y en caso de mora se causaban intereses a la misma tasa prevista para las obligaciones tributarias del orden nacional. La Corte Constitucional en Sentencia C-149 de 1993 estudió los Bonos de Desarrollo Social y Seguridad Interna BDSI y concluyó que se trata de una obligación tributaria. Entre ese caso y el que ahora se discute hay una analogía perfecta, por lo que CERRO MATOSO S.A. está exenta de la obligación de suscribir los Bonos de Solidaridad para la Paz en virtud del contrato de estabilidad suscrito. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que la suscripción del contrato de estabilidad tributaria previsto en el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 (art. 240-1 del E.T.) no eximía a la actora de efectuar la inversión en bonos de solidaridad para la paz, de que trata la Ley 487 de 1998, porque no se trata de un tributo. Estos bonos son un empréstito forzoso, inversiones que se redimen a partir de su vencimiento por su valor nominal en dinero y pueden ser utilizados para pagar impuestos administrados por la DIAN. Además causan intereses que se pagan anualmente SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 29 de marzo de 2007, negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que la Ley 487 de 1998 autorizó al Gobierno Nacional para emitir títulos de endeudamiento público interno denominados bonos de solidaridad para la paz, los cuales son negociables en bolsa y generan una rentabilidad, pues los obligados reciben el capital más los intereses. A su vez son una fuente de

financiación temporal para el Estado. Por tanto, no pueden ser considerados tributos, sino una inversión forzosa. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la providencia de primera instancia e insistió en que, en virtud del contrato de estabilidad tributaria firmado con la Administración, estaba exonerada de pagar cualquier tributo o contribución que se estableciera con posterioridad a su suscripción. Por tanto no tenía la obligación de invertir en bonos de solidaridad para la paz. Los empréstitos forzosos tienen carácter tributario, por lo que también lo tiene la obligación impuesta en la Ley 487 de 1998. Reiteró los demás argumentos expuestos en su demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró sus argumentos de la demanda y del recurso de apelación. La demandada precisó que los ingresos corrientes, entre los que se cuentan los impuestos, y los recursos de capital, entre ellos los bonos de deuda pública, hacen parte del presupuesto general de rentas, pero son recursos que tienen distintas fuentes. Los impuestos son una prestación pecuniaria obtenida de las personas según su capacidad contributiva, a título definitivo y sin contrapartida determinada. Los bonos son herramientas que utilizan los gobiernos y las empresas para tomar un crédito. Mediante ellos se comprometen a devolver al comprador el valor inicial del bono más unos intereses como retribución. Concluyó que los bonos de solidaridad para la paz no son un impuesto y, por tanto, la sociedad actora estaba en la obligación de suscribirlos. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación citó la sentencia C-476 de

1999 mediante la cual la Corte Constitucional estudió la naturaleza de los bonos de solidaridad para la paz creados en la Ley 487 de 1998 y concluyó que se trata de empréstitos forzosos, representado en títulos de deuda interna sobre los que los suscriptores perciben los intereses correspondientes. En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, que ha señalado que no se trata de tributos ni contribuciones fiscales. En consecuencia, no están amparados dentro de contrato de estabilidad tributaria suscrito entre la demandante y el Gobierno Nacional, razón por la cual el Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir en segunda instancia sobre la legalidad de los actos de la DIAN que determinaron el valor de la inversión forzosa en Bonos de Solidaridad para la Paz por el año 1999, a cargo de la sociedad CERRO MATOSO S.A. Se discute si la demandante estaba obligada a suscribirlos, toda vez que había celebrado con anterioridad un contrato de estabilidad tributaria. Obra en el expediente el contrato de estabilidad tributaria N° 0001 de septiembre 3 de 1998, suscrito entre la demandante y la demandada, cuyo objeto era otorgar al contribuyente por el término de diez años, desde 1998 a 2007, un régimen de estabilidad que consiste en el derecho a que no se le aplicara en dicho período ningún “tributo o contribución del orden nacional adicional” que se estableciera con posterioridad al contrato y durante su vigencia. El fundamento del contrato fue el artículo 169 de la Ley 223 de 1995, que adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 240-1, y cuyo texto era el siguiente:2

“Artículo 169.—Régimen especial de estabilidad tributaria. Adiciónase el estatuto tributario con el siguiente artículo: “Artículo 240-1.—Régimen especial de estabilidad tributaria. Créase el régimen especial de estabilidad tributaria aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él. La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen especial de estabilidad, será superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo. La estabilidad tributaria se otorgará en cada caso mediante la suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez (10) años. Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con 2 Esta norma fue derogada por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000. posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal lapso, no le será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial. Cuando en el lapso de duración del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al régimen de estabilidad tributaria, será igual la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales. Los contribuyentes podrán renunciar por una vez al régimen especial de estabilidad antes señalado y acogerse al régimen general, perdiendo la posibilidad de someterse nuevamente al régimen especial.

Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud. Si el contrato no se suscribiere en este lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria. Los contratos que se celebren en virtud del presente artículo deben referirse a ejercicios gravables completos.” Esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el alcance del régimen de estabilidad tributaria en los siguientes términos: “Sobre el particular se precisa que la expresión tributo no se emplea en la norma en su acepción general e indiscriminada de gravamen sino en la especial referida a impuesto. A esta conclusión llega la Sala teniendo en cuenta que se utiliza la conjunción disyuntiva “o” y a continuación se refiere el precepto al concepto de contribución que en principio estaría contenido dentro de la expresión genérica de tributo. En relación con este último concepto advierte la Sala que al no haber sido calificada la contribución debe entenderse que se trata de las fiscales y no se incluyen las parafiscales, máxime cuando éstas no son administradas por la DIAN. (…) Así mismo cuando en el artículo en cuestión se hace referencia a cualquier tributo o contribución del orden nacional debe destacar la Sala que como el Régimen Especial de Estabilidad Tributaria tiene efectos por razón del “contrato” o por la operancia del silencio administrativo, siempre frente a la DIAN, sólo pueden aplicarse los beneficios de exclusión de impuesto o

contribución fiscal en cuanto los administre esa entidad. ”3 (Subraya la Sala) De acuerdo con lo anteriormente expuesto y para los efectos del presente proceso, el artículo 240-1 del Estatuto Tributario dispuso que quienes se acogieron al régimen de estabilidad tributaria, durante el período de vigencia del contrato no se les aplicara ningún impuesto o contribución fiscal, del orden nacional, administrado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La expresión “tributo”, contenida en el inciso segundo del artículo 240-1 del E.T., no implica que toda obligación tributaria que se hubiera establecido con posterioridad y durante la vigencia del contrato no se aplicara a quienes se acogieron al régimen de estabilidad tributaria, sino que la palabra “tributo” debe entenderse referida específicamente a “impuestos” y a “contribuciones fiscales”, entendidos los primeros (impuestos) como los tributos “cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente”, generales y se cobran indiscriminadamente a quienes se encuentren dentro del hecho generador y no conllevan contraprestación, retribución o beneficio inmediato.4 Las contribuciones, por su parte, son tributos “cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o actividades que constituyen el presupuesto de la obligación”, se pagan proporcionalmente al beneficio obtenido y su producto está destinado a la financiación de las obras o actividades.5 Para efectos del régimen de estabilidad tributaria, se refiere a las contribuciones fiscales, las cuales son ingresos corrientes del Estado, hacen parte del presupuesto general de la Nación

y están Administradas por la DIAN. Teniendo en cuenta los anteriores parámetros se analizará a continuación si la inversión forzosa en Bonos de Seguridad para la Paz establecida por la Ley 487 del 24 de diciembre de 1998, es un impuesto o una contribución fiscal del orden nacional administrada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, pues en caso afirmativo, no estarían obligados a ella quienes previamente a su establecimiento hubiesen accedido al régimen de estabilidad tributaria. La Ley 487 de 1998, “Por medio de la cual se autoriza el endeudamiento público interno y se crea el fondo de inversión para la paz”, autorizó al Gobierno Nacional para emitir títulos de deuda pública interna hasta por la suma de dos billones de pesos, denominados “Bonos de Solidaridad para la Paz”, con un plazo de siete años, que devengan un rendimiento anual igual al 110% de la variación de precios al consumidor para ingresos medios, y son redimibles por su valor nominal en dinero. 3 Consejo de Estado, Sección cuarta, Sentencia del 9 de agosto de 2002, exp. 12050, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 4 En ese sentido la definición del Proyecto de Código Tributario para América Latina. Así mismo, la Sentencia del 17 de agosto de 2006, exp. 15338, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 5 Idem. También estableció que las personas naturales cuyo patrimonio líquido a 31 de diciembre de 1998 excediera de $210.000.000 y todas las personas jurídicas, estaban obligadas a efectuar una inversión forzosa en Bonos de Solidaridad para

la Paz durante los años 1999 y 2000, cuyo monto era equivalente al cero punto seis por ciento (0.6%) sobre el patrimonio líquido. Según el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 487 de 1998 no estaban obligadas a realizar la inversión las entidades señaladas en los artículos 19, 22, 23, 23-1 y 232 del Estatuto Tributario y las entidades oficiales y sociedades de economía mixta de servicios públicos domiciliarios, de transporte masivo, industrias licoreras oficiales, loterías del orden territorial, las entidades oficiales y sociedades de economía mixta que desarrollen las actividades complementarias definidas en la Ley 142 de 1994, las sociedades que se encontraban en trámite concordatario o de liquidación obligatoria y las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) que les hubieran decretado la liquidación o que hubieran sido objeto de toma de posesión. Como ya advirtió esta Corporación,6 no se trata de un impuesto ni de una contribución fiscal, sino de una inversión forzosa temporal, con carácter de empréstito. Los empréstitos forzosos han sido considerados doctrinalmente como de naturaleza tributaria, en la medida que son una prestación en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio, atendiendo a la capacidad contributiva del obligado, en virtud de la ley y para cubrir los gastos que le demandan sus fines. Son préstamos obligatorios a favor del Estado que le permiten financiarse y que están representados en títulos negociables, lo que

implica su reembolso al contribuyente 7 Corresponden a un tributo distinto de los impuestos, las tasas o las contribuciones. Son diferentes de los impuestos, en que éstos no conllevan una retribución o beneficio para el obligado, y tampoco se asemejan a las contribuciones porque éstas se derivan del beneficio por la realización de una obra o actividad. Los empréstitos forzosos se restituyen al contribuyente, incluso con una retribución representada en los rendimientos que generan, de acuerdo con la Ley y sin que el Estado deba destinar el producto del crédito a la financiación de una obra o actividad específica que implique un beneficio directo para el inversionista. Los Bonos de Solidaridad para la Paz establecidos en la Ley 487 de 1998 constituyen un empréstito forzoso, como lo reconoció expresamente la Corte Constitucional al analizar su naturaleza8 y, por tanto son diferentes a los impuestos y a las contribuciones fiscales. A estos no son aplicables las consideraciones de la Corte Constitucional contenidas en la sentencia que declaró la inexequibilidad de los Bonos de Desarrollo y Seguridad Interna BDSI creados en la Ley 6ª de 1992, pues como se indicó claramente en la Sentencia C-149 de 1993 invocada por la actora, en esa 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 23 de agosto de 2007, exp. 14655, M.P. Héctor J. Romero Díaz. 7 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 11 de diciembre de 2001, exp. S-028, M.P. Jesús

María Lemos Bustamante. 8 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-476 del 7 de julio de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. ocasión se verificó que a pesar de su denominación se trataba de un impuesto y no de una inversión forzosa, lo que no ocurre en el presente caso, según esa misma Corporación determinó en la Sentencia C-476 de 1999. En consecuencia, la sociedad CERRO MATOSO S.A. estaba obligada a realizar la inversión forzosa en Bonos de Solidaridad para la Paz por el año 1999, pues no se trata de un impuesto o una contribución fiscal del orden nacional administrada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo que está excluida del régimen de estabilidad tributaria consagrado en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la Sentencia del 29 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba. RECONÓCESE personería al abogado HERMES ARIZA VARGAS como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en los términos del poder adjunto. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ