CE-SECCION CUARTA-25000-23-11-000-2013-00637-01(22026)-2019

Radicado: 25000-23-11-000-2013-00637-01(22026)

Demandante: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Alcance. Es indispensable siempre que se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular / NUEVOS HECHOS O PRETENSIONES ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Alcance. Si se alegan nuevos hechos o pretensiones no se cumple el presupuesto procesal del agotamiento de los recursos

administrativos / NUEVOS Y MEJORES ARGUMENTOS A LOS PLANTEADOS

EN EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO – Alcance. Reiteración de jurisprudencia. Son procedentes por cuanto el examen de legalidad se debe basar en los cargos de nulidad de la demanda, y no en los argumentos de los recursos administrativos 2.1.1. El numeral segundo del artículo 161 del CPACA establece la obligación de ejercer y decidir los recursos que sean obligatorios de acuerdo con la ley, siempre que se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular. Esta Sección señaló que este presupuesto procesal no es cumplido cuando se alegan nuevos hechos o pretensiones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Empero, esta Sala también indicó que pueden proponerse “nuevos y mejores argumentos” a los planteados en el trámite administrativo porque el examen de legalidad de los actos acusados debe basarse en los cargos de nulidad de la demanda, cuyas causales están previamente delimitadas en la ley, y

no a los argumentos de los recursos administrativos. (…) Según lo indicó esta Sección en un caso idéntico, esto no se trata de un nuevo hecho, sino de un nuevo argumento, por lo que se cumple con el requisito de procedibilidad analizado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA

SUPERFINANCIERA – Contabilización / CADUCIDAD DE LA FACULTAD

SANCIONATORIA DE LA SUPERFINANCIERA – Interrupción / CADUCIDAD

DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERFINANCIERA – Configuración 2.1.2 De acuerdo con la demanda, en el caso bajo examen operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria porque el acto que resolvió el recurso de apelación quedó ejecutoriado después de finalizado el plazo previsto en el artículo 208 del EOSF. (…) 2.2.1. El numeral sexto del artículo 208 del EOSF prevé que la facultad sancionadora de la Superfinanciera caducará transcurridos tres (3) años contabilizados desde: i) el día de la consumación del hecho, cuando sean conductas de ejecución instantánea; ii) la finalización del último acto, cuando sean conductas de ejecución sucesiva; y iii) la cesación del deber de actuar, cuando sean conductas omisivas. En todo caso, el inciso final de esta norma señala expresamente que “La notificación del acto administrativo sancionatorio correspondiente interrumpirá el término de caducidad de la facultad sancionatoria”. Con base en esta norma, esta Sección concluyó que el término de caducidad de la

facultad sancionadora de la Superfinanciera debe contabilizarse hasta la notificación del acto administrativo sancionatorio inicial, no del acto que resuelve los recursos administrativos presentados en su contra. 2.2.2. En el caso bajo examen, está probado que la Resolución 0368 del 11 de marzo de 2011 sancionó al Banco Agrario por hechos relacionados con la provisión de cuentas por cobrar al 30 de septiembre de 2009, día en que finalizó la visita realizada por la Superfinanciera, por lo que el término de caducidad finalizaría ese mismo día y Radicado: 25000-23-11-000-2013-00637-01(22026) Demandante: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. mes del año 2012. En el expediente consta que este acto administrativo fue notificado el 22 de marzo de 2011 y que Banco Agrario presentó el recurso en su contra el día 29 del mismo mes y año. Lo anterior significa que el acto administrativo sancionatorio fue notificado con anterioridad al 30 de septiembre de 2012 y, por lo tanto, antes de que operara la caducidad de la facultad sancionadora del ente de control. 2.2.3. Por lo expuesto, este cargo no prospera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 663 DE 1993 (ESTATUTO ORGÁNICO DEL

SISTEMA FINANCIERO-EOSF) – ARTÍCULO 208

FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ACUSADOS PORQUE LA MUESTRA

DE CRÉDITOS NO ES REPRESENTATIVA– Inexistencia / FALSA

MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ACUSADOS PORQUE NO FUERON

DEBIDAMENTE VALORADAS LAS PRUEBAS EN EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO – Inexistencia Sobre el cargo de falsa motivación de los actos acusados porque la muestra de créditos no es representativa y porque no fueron debidamente valoradas las pruebas en el trámite administrativo (…) Se dice lo anterior porque el hecho de que la muestra de créditos analizada por la Superfinanciera sólo constituía el 0.13% de los clientes de la entidad bancaria o el 5.8% del total de su cartera, o la conclusión del peritazgo en el sentido que la muestra no es representativa de la situación del Banco al 30 de septiembre de 2009, no apareja falsa o falta de motivación. La constatación de la infracción de la Circular Externa 100 de 1995 en sólo 21 casos era suficiente para que procediera la imposición de la sanción. (…) 3.1.5. De acuerdo con lo expuesto, no existió falsa motivación porque es irrelevante si la muestra tomada por la Superfinanciera fue representativa o no. (…) 3.2.3. Es cierto que la Superfinanciera expidió el pliego de cargos únicamente con base en el Informe de Inspección 2009076905 y los documentos recaudados de la entidad investigada, pero también lo es que el Banco Agrario no solicitó la práctica de las pruebas testimoniales. (…) 3.2.4. De otro lado, aunque el literal i) del numeral cuarto del artículo 208 del EOSF ordena decretar las pruebas de oficio pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, este supuesto no ocurrió en el caso bajo examen. Debe tenerse en cuenta que el Banco no expuso, en el trámite

administrativo ni en la demanda, ningún motivo para considerar imprescindibles las pruebas testimoniales. En cambio, se limitó a indicar que el numeral 2.2.3 de la Circular Externa 100 de 1995 ordena hacer la evaluación y recalificación de los créditos de acuerdo con las políticas de cada entidad. En cuanto a este punto, el numeral 1.3.1 ibídem dispone que las políticas de las entidades financieras sobre la administración de riesgos crediticios deben contemplar la estructura organizacional del banco, el límite de pérdida tolerada, las características de los clientes, las garantías ofrecidas, el seguimiento y control del riesgo, el sistema de provisión del riesgo, el capital económico, la recuperación de cartera y la base de datos requerida para el manejo de la información. Por este motivo, el mismo numeral 2.2.3 dispone que la reclasificación del riesgo crediticio sólo podrá hacerse cuando esté debidamente justificada y cuando cumpla con los numerales 1.3.2.3.1 y 1.3.2.3.2, que ordenan tener en cuenta elementos como la capacidad de pago, las características del contrato, las garantías, el comportamiento del deudor, entre otros. Ahora bien, en el expediente está demostrado que esta es la información técnica y financiera que la Superintendencia estudió en el Informe de Inspección, a través de documentos obrantes en los expedientes crediticios de la entidad como los estados financieros, los reportes de centrales de riesgos, los acuerdos de reestructuración, etc. De esta forma, no era necesario practicar Radicado: 25000-23-11-000-2013-00637-01(22026)

Demandante: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

ningún testimonio de oficio para verificar el cumplimiento del reglamento porque la Superfinanciera no inspeccionó el cumplimiento de las políticas internas de la entidad, sino el cumplimiento de todos estos aspectos contables y económicos para la adecuada evaluación y clasificación del riesgo crediticio. 3.2.5. De otro lado, en la apelación, el Banco Agrario señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que el dictamen pericial demostró que el Sistema Cobis, implementado para la evaluación y clasificación del riesgo crediticio del banco, era eficiente e idóneo para esta labor. (…) Por lo expuesto, no hay prueba de que los actos administrativos sancionatorios hayan cometido un error en la valoración de los documentos que obran en el expediente administrativo. 3.2.6. Por lo anterior, tampoco existió una falsa motivación respecto a la valoración de las pruebas en el trámite administrativo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 663 DE 1993 (ESTATUTO ORGÁNICO DEL

SISTEMA FINANCIERO-EOSF) – ARTÍCULO 208 NUMERAL 4 LITERAL I

INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE LOS ACTOS ACUSADOS DEBÍAN

FUNDARSE POR DESCONOCER LA AUTONOMÍA PREVISTA EN LA

CIRCULAR EXTERNA 100 DE 1995 – Inexistencia / EXPEDICIÓN IRREGULAR

DE LOS ACTOS ACUSADOS POR DESCONOCIMIENTO DE LAS FORMAS

PROPIAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO – Inexistencia /

INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE LOS ACTOS ACUSADOS DEBÍAN

FUNDARSE POR DESPROPORCIÓN DE LA SANCIÓN – Inexistencia

4. Sobre la infracción de las normas en que los actos debían fundarse por desconocer la autonomía prevista en la Circular Externa 100 de 1995 (…) Así las cosas, los actos acusados desconocieron estas normas porque no demostraron suficientemente que el criterio utilizado por el Banco Agrario era irrazonable, sino que se limitó a imponer la sanción por la existencia de una disparidad de criterios, desconociendo la autonomía reconocida a las entidades financieras. 4.2. En este punto, se reitera que es cierto que el Capítulo II de la Circular Externa 100 de 1995 ordena hacer la evaluación y recalificación de los créditos de acuerdo con las políticas de cada entidad, pero también debe tenerse en cuenta elementos como la capacidad de pago, las características del contrato, las garantías, el comportamiento del deudor, entre otros. Así las cosas, no es el único criterio objetivo de análisis del riesgo crediticio consista en la mora del deudor, pues antes del otorgamiento del crédito y durante su vigencia deben analizarse aspectos económicos y contables que no están determinados por la discrecionalidad de las entidades financieras ni de la entidad de vigilancia y control. 4.3. También se reitera que en el caso bajo examen está probado que la Superfinanciera analizó la información técnica y financiera al expedir el Informe de Inspección, el cual valoró los documentos recolectados durante la visita, entre ellos los expedientes crediticios que contenían los estados financieros, los reportes de centrales de riesgos, los acuerdos de reestructuración de los deudores. De esta forma, las conclusiones contrarias de la Superfinanciera y el

Banco Agrario no son una simple diferencia de criterios. 4.4. Como consecuencia de lo expuesto, los actos acusados no desconocieron las normas en que debían fundarse. 5. Sobre la expedición irregular de los actos acusados por desconocimiento de las formas propias del procedimiento sancionatorio (…) 5.3. Lo anterior demuestra que la única prueba solicitada por la entidad financiera investigada fue valorada aunque no consta que se haya expedido un acto de decreto de pruebas. En consecuencia, el error en la expedición de los actos acusados resulta irrelevante porque las pruebas solicitadas fueron decretadas, lo Radicado: 25000-23-11-000-2013-00637-01(22026) Demandante: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. que garantizó el ejercicio efectivo del derecho de contradicción por parte Banco Agrario. 5.4. Por lo expuesto no prospera el cargo de expedición irregular de los actos acusados. 6. Sobre la infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados por desproporción de la sanción y violación de los artículos 44 del CPACA y 208 del EOSF. 6.1. De acuerdo con el literal b) del numeral tercero artículo 208 del EOSF, la sanción impuesta en eventos de infracción al artículo 211 ibídem no puede superar los $550.000.000 del año 2002, lo que equivalía a $824.133.131 para el año 2011. Además, sin exceder ese tope legal, la Superfinanciera debe determinar el monto de la sanción en cada caso con base en los criterios de graduación previstos en el numeral segundo del artículo

208 del EOSF. 6.3. El Banco Agrario afirmó que la sanción no fue proporcional porque la Superfinanciera no valoró las circunstancias especiales de los 21 clientes con irregularidades, y no tuvo en cuenta que la muestra no era representativa de la situación de la entidad financiera. 6.4. El primer aspecto no constituye un criterio de graduación de la sanción. En realidad, con él, el Banco trata de sustentar porqué considera improcedente la sanción impuesta. Sin embargo, como fue expuesto con anterioridad, la demandante no demostró que evaluó y clasificó adecuadamente el riesgo crediticio de esos 21 clientes para el 30 de septiembre de 2009, ni que realizó las provisiones de forma adecuada, hechos que sustentaron la imposición de la sanción. 6.5 Aunque el Banco no lo indica expresamente, el segundo argumento está relacionado con los criterios analizados por la Superintendencia. Además, la demandante no demostró porqué la muestra tomada por la Superfinanciera prueba que la amenaza a los bienes jurídicos tutelados fue menor o que el grado de diligencia del Banco fue mayor al determinado en los actos sancionatorios. Es más, el hecho que la muestra tomada por la Superintendencia sólo representó al 0.13% de los clientes del banco y al 5.8% de su cartera, no disminuye el riesgo asumido por el Banco al tener un defecto en la provisión por $2.760.000.000. Lo anterior, a su vez, permite concluir que el Banco Agrario no actuó con diligencia en el cumplimiento de las normas reglamentarias sobre la evaluación y clasificación de riesgos crediticios. 6.6. De

otro lado, para la Sala resulta proporcional que la sanción impuesta sea equivalente al 24% del tope legal, es decir $200.000.000, cuando dicha cifra es trece veces menor que el defecto de la provisión por $2.760’000.000 y casi una cuarta parte de la sanción máxima legal, que equivaldría a $824’133.131. Además que, de esta forma, la sanción cumple su función ejemplarizante, establecida en el literal c) del numeral primero del artículo 208 del EOSF. Según esta norma, la sanción tiene la función de disuadir a las demás entidades vigiladas en actuar de forma semejante y a la infractora en reincidir en su conducta. 6.7. Por lo expuesto, los actos administrativos no desconocieron las normas en que debían fundarse al graduar la sanción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 663 DE 1993 (ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO-EOSF) – ARTÍCULO 208 NUMERAL 1 LITERAL C / DECRETO 663 DE 1993 (ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIEROEOSF) – ARTÍCULO 208 NUMERAL 2

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Conforme con el numeral octavo del artículo 365 del CGP, sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente exista prueba de su causación. Teniendo en cuenta que en el expediente no obra prueba alguna que permita Radicado: 25000-23-11-000-2013-00637-01(22026)

Demandante: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

comprobar la causación de costas procesales a la parte demandada durante la segunda instancia, la Sala no condenará a su pago.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-11-000-2013-00637-01(22026)

Actor: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Banco Agrario de Colombia S.A., en adelante Banco Agrario, parte demandante en el presente proceso, contra la sentencia del 26 de marzo de 2015 proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que dispuso: “1°) Inhíbese de estudiar el mérito del cargo no. 1 de la demanda relacionado con la caducidad de la facultad sancionatoria. 2°) Deniéganse las pretensiones de la demanda. 3°) Condénase en costas de esta instancia procesal al demandante conforme a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, liquídense por la Secretaría. (…)”1.

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones 1 Folio 737 del expediente.

Radicado: 25000-23-11-000-2013-00637-01(22026)

Demandante: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Banco Agrario de Colombia solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que se DECLARE la NULIDAD de la Resolución No. 0368 del once (11) de marzo de dos mil once (2011), proferida por la Superintendente Delegada para el Riesgo de Crédito de la

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA.

SEGUNDA.- Que se DECLARE la NULIDAD de la Resolución No. 1734 del veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012), proferida por el Superintendente Financiero de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, que confirmó la Resolución mencionada en la pretensión PRIMERA. TERCERA.- Como consecuencia de los [sic] anterior, y a título de restablecimiento del derecho SE ORDENE a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA la devolución de la suma de dinero pagada por concepto de la sanción impuesta por dicha entidad, mediante RESOLUCIÓN No. 0368 del once (11) de marzo de dos mil once (2011), confirmada a través de la Resolución No. 1734 del veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012), equivalente a

DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000).

CUARTA.- Que se CONDENE en costas y agencias en derecho de la presente tramitación a la parte demandada, si llegare a oponerse a

estas pretensiones”2. 1.2. Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. La Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante la Superfinanciera) realizó una visita de inspección al Banco Agrario entre el 19 de octubre y el 23 de noviembre de 2009. 1.2.2. El Comité de Visita profirió el Informe de Hallazgos de Inspección, el cual fue enviado al banco mediante oficio del 28 de febrero de 2010. 1.2.3. Con base en el anterior informe, la Superfinanciera profirió el Pliego de Cargos 2009076905-014 del 12 de octubre de 2010. 1.2.4. El Banco Agrario dio respuesta al pliego de cargos el 6 de diciembre de 2010. 1.2.5. La Superintendente Delegada para el Riesgo de Crédito profirió la Resolución 0368 del 11 de marzo de 2011, mediante la cual impuso al Banco Agrario sanción de $200.000.000. 2 Folio 10 del expediente.

Radicado: 25000-23-11-000-2013-00637-01(22026)

Demandante: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

Esta decisión fue sustentada en que el Banco incumplió procesos de evaluación y calificación de créditos en la etapa de otorgamiento y seguimiento porque no calificó adecuadamente el riesgo de algunos de sus clientes, no realizó la adecuada provisión de los intereses corrientes y otros conceptos para los créditos en suspensión de causación, y no realizó la provisión del 100% de los créditos otorgados a los clientes de la categoría E.

1.2.6. El Banco Agrario presentó el 29 de marzo de 2011, recurso de apelación contra el acto administrativo inicial. 1.2.7. El Superintendente Financiero confirmó el acto inicial mediante la Resolución 1734 del 24 de octubre de 2012, con base en los mismos argumentos. 1.2.8. La entidad financiera pagó la sanción el 9 de noviembre de 2012. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El Banco Agrario fundamentó su demanda en los siguientes cargos, contenidos en la demanda y su reforma: 1.3.1. Falta de competencia por caducidad de la facultad sancionadora prevista en el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF) El artículo 208 del EOSF establece que la facultad sancionadora de la Superintendencia caduca transcurridos tres (3) años, contados a partir de la ocurrencia de los hechos sancionables. Según la sentencia del 5 de febrero de 2009 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, para que no opere la caducidad de la facultad sancionatoria, el acto debe quedar ejecutoriado dentro de este plazo. En el caso concreto, el informe del Comité de Visita analizó supuestas irregularidades ocurridas antes del 31 de octubre de 2009, por lo que el término de caducidad de la facultad sancionadora inició ese mismo día y finalizó el 31 de octubre de 2012. La Resolución 1734 del 24 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de apelación y agotó la vía gubernativa, sólo quedó ejecutoriada el 1 de noviembre de

2012. Es decir, cuando ya había operado la caducidad de la facultad sancionadora 1.3.2. Falsa motivación de los actos acusados por violación del derecho al debido proceso causada por la indebida valoración de las pruebas El informe del Comité de Visita tomó como muestra sólo a 92 clientes. Ellos sólo representaban el 0.13% de los deudores y el 5.8% del portafolio de cartera del Banco Agrario para el mes de septiembre de 2009. Además, de la muestra tomada, sólo fueron verificadas irregularidades en 21 de ellos.

Debido a lo anterior, la muestra de clientes tomada fue pequeña, por lo que no puede considerarse representativa de la situación del banco para ese momento, lo que hace que la sanción sea desproporcionada y arbitraria.

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Demandante: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

Adicionalmente, los actos sancionadores fundamentaron la sanción sólo en dos pruebas: el Informe de Hallazgos de Inspección y los documentos recogidos durante la visita. Lo anterior implica que la Superfinanciera no valoró otros medios probatorios tendientes a demostrar las políticas del Banco Agrario sobre valoración del riesgo, que corresponde a su autonomía, según lo prevé la Circular 100 de 1995. En efecto, la autoridad pudo practicar el testimonio de los analistas de riesgo de la entidad financiera o del Comité de Evaluación y Calificación de Créditos, pero no lo hizo. Como consecuencia de lo anterior, la Superfinanciera incurrió en una falsa motivación al expedir los actos acusados, lo cual desconoció el derecho al debido

proceso, según lo expuso la Corte Suprema de Justicia en providencia del 23 de enero de 2006. 1.3.3. Infracción de las normas en que los actos debían fundarse por desconocer la autonomía prevista en la Circular Externa 100 de 1995 El Capítulo II de la Circular Externa 100 de 1995 establece que los créditos deben clasificarse con base en dos criterios. El primero es el objetivo, que consiste en el riesgo del crédito por la mora. El segundo es el subjetivo, el cual consiste en la apreciación profesional y razonada de la entidad financiera, de acuerdo con sus políticas. En el caso bajo examen, la Superintendencia no demostró que el criterio del Banco Agrario fuera irrazonable o contrario a alguna norma jurídica. La sanción sólo tuvo fundamento en la disparidad de criterios entre el banco y la autoridad en la clasificación de los créditos, lo que desconoció la autonomía prevista en la circular externa. 1.3.4. Expedición irregular de los actos acusados por desconocimiento de las formas propias del procedimiento sancionatorio y por violación del artículo 29 de la Constitución El artículo 208 del EOSF establece que la Superintendencia debe proferir el acto administrativo que decrete la práctica de las pruebas solicitadas por la entidad investigada. Sin embargo, en el caso bajo examen no fue proferido este acto, lo que desconoció el derecho al debido proceso del Banco Agrario. 1.3.5. Infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados por desproporción de la sanción y violación de los artículos 44 del CPACA y

208 del EOSF El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 establece que las decisiones discrecionales deben ser tomadas de forma proporcional a los hechos en que se sustentan. De igual forma, el artículo 208 del EOSF prevé que la sanción deberá ser tomada con base en el principio de proporcionalidad.

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Sin embargo, en el caso bajo examen la sanción no resultó proporcional con la conducta del Banco Agrario porque no se tuvieron en cuenta las circunstancias especiales de los 21 clientes con inconsistencias. De otro lado, la Superintendencia no aceptó que la muestra de clientes no era representativa, pero sí sostuvo que la sanción era proporcional por corresponder sólo al 24% del máximo legal, afirmación que no es coherente.

2. Oposición Mediante apoderado judicial, la Superfinanciera compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 2.1. Sobre el desconocimiento de las formas propias del procedimiento y la infracción de las normas en que los actos debían fundarse Es importante que las entidades financieras califiquen adecuadamente sus créditos para que puedan administrar apropiadamente el riesgo crediticio.

Para este propósito, el Capítulo II de la Circular Externa 100 de 1995 estableció la regulación prudencial que deben cumplir las entidades vigiladas en el proceso de evaluación, calificación y provisión de su cartera; y los criterios para determinar el

nivel de riesgo de sus créditos. El Banco Agrario no cumplió con los criterios determinados en la circular, por lo que sus créditos debieron ser recalificados en categorías mayores de riesgo. La orden de recalificación no estuvo fundamentada en la mora de los deudores, pero tampoco fue sustentada en una simple apreciación subjetiva de la entidad. En efecto, el Banco Agrario calificó algunos de sus deudores en la Categoría AA, la cual procede en casos de estructuración y atención excelentes. Sin embargo, los estados financieros o el flujo de caja indicaban que la capacidad de pago no era adecuada. Los 21 clientes indebidamente calificados demuestran las irregularidades en la calificación de los créditos, pues la autonomía de la entidad financiera no le permite obviar las debilidades económicas de los deudores. Así las cosas, no fue desconocido el derecho al debido proceso del Banco Agrario. 2.2. Sobre la falsa motivación de los actos acusados y la proporcionalidad de la sanción Las competencias de la Superfinanciera son regladas, no discrecionales. Es por esto que, ante el incumplimiento de las normas, tiene el deber de imponer la sanción correspondiente de forma independiente de la orden de recalificación o de constitución de provisiones procedentes. No es cierto que la muestra de clientes tomada sea pequeña. Incluso, es irrelevante el número de clientes tomado como muestra porque la Circular Externa 100 de 1995 regula la clasificación de todos los clientes, norma que no puede cumplirse sólo de forma proporcional o con base en rangos estadísticos.

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Demandante: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

Además, no es razonable comparar el número de créditos que hacen parte de la cartera del banco y el número de deudores tomados como muestra para demostrar la supuesta desproporcionalidad de la sanción. En efecto, la indebida calificación de 21 operaciones por parte del Banco Agrario causó una errónea provisión con un impacto cercano a $2.760.000.000, lo que demuestra la importancia de la función de control. Tampoco es razonable que para aclarar las inconsistencias debió practicarse la prueba testimonial de los analistas de riesgo del banco porque la calificación del riesgo no debe atender ninguna interpretación subjetiva, sino la aplicación de la Circular Externa 100 de 1995. Por lo expuesto, no sólo procedía ordenar la recalificación del riesgo, sino también la imposición de la sanción. 2.3. Sobre la proporcionalidad de la sanción Reiteró que las competencias de la Superfinanciera no son discrecionales. Así, el artículo 208 del EOSF establece los criterios de determinación de la sanción de acuerdo con la gravedad de la falta o el beneficio pecuniario obtenido por el banco, según sean aplicables. En el caso bajo examen, el criterio de determinación del monto de la sanción aplicable era la diligencia del Banco Agrario en el cumplimiento de las normas que lo vinculan. Ahora, los actos administrativos acusados impusieron la sanción porque los deudores con deficiente capacidad de pago fueron indebidamente calificados y porque no fue realizada la provisión del 100% de las cuentas por cobrar en suspensión de causación.

Además, la Superfinanciera debe respetar el máximo previsto en el artículo 211 ibídem en todos los casos, que para ese momento era de $824.133.131. Los actos acusados impusieron sólo una multa por $200.000.000, que corresponde al 24% del máximo legal, de modo que la sanción fue proporcional. Es cierto que, de los 92 créditos analizados durante la visita, sólo fueron encontradas irregularidades en 21. Pero esto no significa que la sanción sea desproporcionada pues esos errores generaron un defecto en las provisiones por $2.760.000.000. Debe tenerse en cuenta que el literal k) del numeral cuarto del artículo 208 del EOSF establece la responsabilidad objetiva de las entidades financieras, siempre que esté probada la infracción de las normas y su nexo causal con el deber de conducta.

3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 26 de marzo de 2015, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que estaba inhibida para resolver sobre el cargo de caducidad de la facultad sancionatoria, negó las Radicado: 25000-23-11-000-2013-00637-01(22026) Demandante: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Estas decisiones fueron sustentadas en los siguientes argumentos: 3.1. Improcedencia del cargo relacionado con la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superfinanciera Este es un hecho nuevo que no fue alegado por la sociedad demandante durante el trámite administrativo, por lo que no puede ser estudiado durante el proceso judicial.

No puede considerarse que simplemente es un nuevo argumento porque tiene una fundamentación fáctica referida al límite de tiempo establecido por el legislador para que la autoridad imponga una sanción.